Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.225.141/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/601059 / HA ZA 16-94
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2019
inzake
HOTEL-CAFÉ RESTAURANT [X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante,
advocaat: mr. L.J. Speijdel te Enschede,
tegen
1.GENERALI SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
2.
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna HCR en Generali c.s. genoemd.
HCR is bij dagvaarding van 11 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 11 mei 2016 en 17 mei 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen HCR als eiseres en Generali c.s. als gedaagden (hierna respectievelijk: het tussenvonnis en het eindvonnis).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, houdende wijziging van de grondslag van de eis,
met producties;
- memorie van antwoord, met een productie;
- akte zijdens HCR , met producties;
- antwoordakte.
Ten slotte is arrest gevraagd.
HCR heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en alsnog
– uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Generali c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
Generali c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van HCR in de kosten van het geding, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft onder 2.1-2.6 van het eindvonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
2.1
HCR exploiteerde een partycentrum en een restaurant in een pand te [vestigingsplaats] . Het restaurant heette [naam] .
2.2
Met ingang van 1 februari 2010 heeft HCR het risico van brand/bedrijfsschade verzekerd bij Generali en Delta Lloyd. Die verzekeraars dragen elk 50% van het risico. Op de verzekering zijn de Nederlandse Beursvoorwaarden voor Zaak- en Bedrijfsschade 2006 van toepassing en enige bijzondere clausules, waaronder de clausules SB 140 Alarmclausule (hierna: de alarmclausule) en SB 180 Clausule Brandmeldinstallatie (hierna: de clausule brandmeldinstallatie).
Deze clausules luiden als volgt:
"SB 140 ALARMCLAUSULE
De verzekerde garandeert aan de verzekeraar en deze verzekering geschiedt daarom ook op de uitdrukkelijke voorwaarde dat het op het polisblad omschreven object is beveiligd door een alarminstallatie.
Verzekerde is verplicht:
1. (...)
3. Na het beëindigen der werkzaamheden te controleren of de alarminstallatie werkvaardig is
en deze op de juiste wijze in te schakelen;
4. (...)
Wanneer blijkt dat niet aan deze garantie(s) voldaan is, zal er geen polisdekking zijn, tenzij verzekerde bewijst dat de schade niet daardoor (mede)veroorzaakt of vergroot is."
en:
"SB 180 CLAUSULE BRANDMELDINSTALLATIE
De verzekerde garandeert aan de verzekeraar en deze verzekering geschiedt daarom ook, ten aanzien van de in de bij deze polis verzekerde gebouwen aanwezige brandmeldinstallatie (welke voldoet aan de norm NEN 2535) met automatische doormelding naar de brandweer danwel naar een particuliere meldkamer, op de uitdrukkelijke voorwaarde dat:
1. een onderhoudscontract wordt afgesloten met de installateur; ten minste elk jaar dient door de installateur een inspectie te worden uitgevoerd;
2. de installatie niet buiten bedrijf wordt gesteld zonder voorafgaande toestemming van verzekeraars;
3. de uit de inspectie (1) voortvloeiende aanbevelingen van de installateur worden opgevolgd.
Wanneer blijkt dat niet aan deze garantie(s) voldaan is, zijn verzekeraars niet tot schadevergoeding verplicht tenzij verzekerde bewijst dat de schade niet daardoor (mede)veroorzaakt of vergroot is."
2.3
In de nacht van zondag 14 juli 2013 op maandag 15 juli 2013 is brand uitgebroken in het pand. Het gehele complex is door de brand verloren gegaan.
2.4
HCR heeft bij Generali c.s. aanspraak gemaakt op uitkering onder de polis in verband met de brand. Bij brief van 22 oktober 2013 heeft (de advocaat van) Generali c.s. uitkering geweigerd, ten eerste op de grond dat sprake is van brandstichting waarvoor HCR verantwoordelijk is, en ten tweede wegens schending van de alarmclausule en de clausule brandmeldinstallatie.
2.5
HCR heeft een kort geding tegen Generali c.s. aangespannen en een voorschot op de uitkering gevorderd. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 18 november 2013 de gevraagde voorziening geweigerd. Bij arrest van 10 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2208, heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
2.6
Op 22 november 2013 heeft Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. (hierna: de Rabobank) een vordering op HCR gecedeerd aan [Y] (hierna: [Y] ). De hiervan opgemaakte akte vermeldt dat de Rabobank onder meer de volgende zekerheid had:
"Een pandrecht op de vorderingen op derden, en ter zake van die vorderingen de rechten uit verzekeringsovereenkomsten, zoals deze blijkt uit de pandakte d.d. 6 oktober 1995."
De akte vermeldt verder dat voor zover de pandrechten niet van rechtswege op [Y] overgaan, de Rabobank ze overdraagt aan [Y] .
2.7
Een door [Y] ondertekende verklaring van 24 januari 2015 houdt onder meer in:
"Ondergetekende [ [Y] ] heeft de vordering van [de Rabobank] op [ HCR ] overgenomen van [de Rabobank] met alle daaraan verbonden zekerheden en is ten gevolge daarvan thans onder meer eerste pandhouder van de schadepenningen als gevolg van de brandschade d.d. 15 juli 2013 bij [ HCR ].
[ [Y] ] geeft in de door [ HCR ] te entameren (gerechtelijke) procedure toestemming aan [ HCR ] om de schadepenningen te innen van [Generali c.s.]."
2.8
[Y] is op 13 mei 2016 overleden. Bij testament is [A] (hierna: [A] ) aangewezen als executeur. [A] heeft zijn benoeming aanvaard.
3.Beoordeling
3.1
In dit geding heeft HCR in eerste aanleg veroordeling van Generali c.s. gevorderd tot betaling van:
a. de door HCR als gevolg van de brand geleden schade, tot het gedekte bedrag en wel als volgt (exclusief omzetbelasting):
€ 3.800.000,- ter zake van de opstallen;
€ 360.000,- voor het opruimen daarvan;
€ 1.105.000,- ter zake van de bedrijfsuitrusting;
€ 100.000,- voor het opruimen daarvan;
b. bedrijfsschade en gevolgschade ontstaan door de weigering van Generali c.s. om onder de polis uit te keren, op te maken bij staat;
c. wettelijke (handels)rente.
In eerste aanleg heeft HCR de eis bij akte van 21 december 2016 aldus toegelicht dat ter zake van de bedrijfsschade niet wordt gevorderd dat deze wordt opgemaakt bij staat, maar dat ter zake daarvan betaling wordt gevorderd van het verzekerde bedrag van € 843.000,-, met wettelijke (handels)rente, en de grondslag van de eis aldus vermeerderd dat de gevolgschade subsidiair niet wordt gevorderd op grond van nakoming van de verzekeringsovereenkomst, maar als schadevergoeding (het hof begrijpt: wegens schending van een contractuele of buitencontractuele verplichting).
3.2
Bij memorie van grieven heeft HCR te kennen gegeven dat zij de grondslag van haar eis wijzigt op de wijze als zij bij akte van 21 december 2016 heeft gedaan.
Het hof zal recht doen op de aldus gewijzigde (grondslag van de) eis.
3.3
De rechtbank heeft HCR niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. De rechtbank begrijpt de verklaring van [Y] aldus dat deze last en volmacht aan HCR heeft verleend om de aan hem verpande schadepenningen op eigen naam te innen. Door het overlijden van [Y] zijn de last en de volmacht geëindigd. HCR heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij inningsbevoegd is ten aanzien van de verpande vordering, aldus de rechtbank.
HCR heeft een grief aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij inningsbevoegd is. Zij heeft in hoger beroep nadere stukken in het geding gebracht.
3.4
HCR heeft de vordering bij inleidende dagvaarding op eigen naam ingesteld en zich beroepen op de schriftelijke verklaring van [Y] van 24 januari 2015.
Bij de comparitie na antwoord heeft de advocaat van HCR (kennelijk naar aanleiding van vragen van de rechtbank) verklaard dat hij zorg zal dragen voor een stuk waaruit blijkt dat HCR bevoegd is de vordering te innen namens (de erven) [Y] . Vervolgens heeft HCR bij akte in eerste aanleg stukken in het geding gebracht en die toegelicht onder het kopje "bevoegdheid".
De rechtbank heeft overwogen dat HCR blijkens haar beroep op de toestemming van [Y] kennelijk ervan uitgaat dat zij niet langer op eigen titel bevoegd is de verpande vordering te innen, maar dat die inningsbevoegdheid is overgegaan op de pandhouder en HCR nog slechts op grond van een last van de pandhouder op eigen naam tot inning kan overgaan (rov. 4.1) en dat HCR niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij inningsbevoegd is ten aanzien van de verpande vordering (rov. 4.3).
Bij memorie van grieven heeft HCR hiertegen een grief aangevoerd.
Bij akte in hoger beroep heeft zij te kennen gegeven van mening te zijn dat zij op grond van de toestemming zelfstandig inningsbevoegd is en dat zij in eerste aanleg geen enkele partij heeft vertegenwoordigd.
3.5
Het hof leidt uit de inleidende dagvaarding niet af dat HCR de vordering heeft ingesteld namens [Y] . Indien de overwegingen van de rechtbank zo moeten worden begrepen dat de rechtbank van oordeel is dat HCR de vordering wel namens [Y] heeft ingesteld, ligt in de grief van HCR voldoende kenbaar besloten dat deze mede tegen dat oordeel is gericht. Anders dan Generali c.s. hebben aangevoerd, kan HCR zich dus in hoger beroep erop beroepen dat zij de vordering op eigen naam heeft ingesteld zonder daarbij een ander te vertegenwoordigen.
3.6
Uit de overgelegde stukken, die in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, blijkt het volgende.
a. Met ingang van 5 december 2016 heeft [A] in zijn plaats tot executeur in de nalatenschap van [Y] aangesteld: [B] . Die heeft de aanstelling aanvaard.
b. Met ingang van 23 december 2016 heeft [B] in zijn plaats tot executeur in de nalatenschap van [Y] aangesteld: [C] (hierna: [C] ). Die heeft de aanstelling aanvaard.
c. [C] is sinds 23 december 2016 enig bestuurder van [Y] Holding B.V. (hierna: de BV).
d. In een schriftelijke verklaring van 24 april 2018 heeft [C] namens de BV verklaard dat de BV toestemming c.q. volmacht aan HCR verleent om de verpande vordering op Generali c.s. te innen.
e. In een schriftelijke verklaring van 25 april 2018 heeft [C] namens de erven [Y] verklaard dat zij toestemming c.q. volmacht aan HCR verlenen om de verpande vordering op Generali c.s. te innen.
f. In een akte van cessie van 25 april 2018 heeft [C] namens de erven [Y] verklaard dat zij de verpande vordering op Generali c.s., voor zover deze tot de nalatenschap van [Y] behoort, overdragen aan de BV.
3.7
Uit het voorgaande leidt het hof af dat de huidige pandhouder aan HCR toestemming heeft gegeven en zo nodig volmacht heeft verleend om in en buiten rechte nakoming te eisen van de vordering die in dit geding aan de orde is, en om ter zake daarvan betalingen in ontvangst te nemen. Daarbij kan in het midden blijven of het pandrecht van [Y] (of van zijn erven) is overgegaan op de BV of niet. In beide gevallen heeft de nieuwe pandhouder de toestemming en de volmacht verleend. De grief slaagt.
3.8
Ten overvloede overweegt het hof dat het in de verklaring van [Y] niet leest dat deze aan HCR een last of een volmacht heeft verleend, maar dat hij aan haar toestemming heeft gegeven als bedoeld in art. 3:246 lid 4 BW Pro. Daardoor heeft HCR de bevoegdheden verkregen om in eigen naam in en buiten rechte nakoming te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Deze bevoegdheden heeft HCR niet verloren door het overlijden van [Y] . Een volmacht (de bevoegdheid om in naam van de pandhouder rechtshandelingen te verrichten, zie art. 3:60 lid 1 BW Pro) was en is daarom niet nodig.
3.9
Door het slagen van de grief wordt het gehele partijdebat uit de eerste aanleg ontsloten.
3.1
Het hof zal eerst het verweer van Generali c.s. bespreken dat dekking onder de verzekering ontbreekt, omdat HCR niet heeft voldaan aan de garanties van de alarmclausule en de clausule brandmeldinstallatie. HCR heeft erkend dat de alarminstallatie gedeeltelijk niet was ingeschakeld en dat er geen brandmeldinstallatie aanwezig was die aan de norm NEN 2535 voldeed. Daarmee staat vast dat HCR niet geheel heeft voldaan aan de garanties van de alarmclausule en evenmin geheel heeft voldaan aan de garanties van de clausule brandmeldinstallatie. Ingevolge deze beide clausules is er dus geen dekking, tenzij HCR bewijst (waaronder is begrepen: voldoende aannemelijk maakt) dat de schade niet (mede)veroorzaakt of vergroot is doordat niet aan de garanties is voldaan (hierna: de tenzijclausule). Hierbij is het volgende van belang.
Verloop van de brand
3.11
Uit de overgelegde stukken blijkt (samengevat weergegeven) het volgende over het verloop van de brand (zie onder meer het logboek van de particuliere alarmcentrale SMC (hierna: de PAC) en het incidentenrapport van de brandweer, bijlagen 2 en 3 bij het rapport van Emiod van 4 april 2014):
22:00-22:30 laatste gasten vertrekken uit restaurant [naam] (volgens
verklaringen van het personeel)
00:00-00:05 personeel verlaat het pand (volgens verklaringen van het personeel)
00:42:19 eerste brandalarm bij de PAC, tekst: "Rookmelders Keuken"
00:44:40 eerste sabotagealarm bij de PAC
00:45:22 tweede sabotagealarm bij de PAC
00:46:03 eerste inbraakalarm bij de PAC
00:46:22 eerste brandmelding bij alarmnummer 112 (door voorbijganger
[voorbijganger 1] ): kleine brand
00:47:11 eerste brandmelding bij de brandweer (door of via 112): brandgerucht
00:47:14 de PAC belt naar het nummer van de brandweer, maar krijgt geen gehoor
00:47:20 idem
00:48:04 idem
00:54:57 eerste eenheid van de brandweer arriveert ter plaatse en rapporteert: middelbrand (tijdstip handmatig ingevuld)
00:57:05 tweede eenheid van de brandweer arriveert ter plaatse en rapporteert:
grote brand (tijdstip handmatig ingevuld)
00:58:45 de brandweer meldt "ass 1wts2500" (dit is: assistentie,
één watertransport van 2.500 liter)
01:02:39 de PAC bereikt de brandweer telefonisch
01:07:38 eerste eenheid van de brandweer rapporteert: zeer grote brand
(tijdstip handmatig ingevuld)
03:35:23 brandweer rapporteert: brand meester
Nadat het personeel rond middernacht het pand had verlaten, zaten [directeur-grootaandeelhouder van HCR] , directeur-grootaandeelhouder van HCR , zijn echtgenote [echtgenote] en hun buurvrouw [buurvrouw] op het terras van de buurvrouw op een afstand van ongeveer 20 meter van het pand.
Voorbijgangers [voorbijganger 1] en [voorbijganger 2] zagen dat er brand was. [voorbijganger 1] heeft dat om 00:46:22 uur gemeld bij alarmnummer 112. Zij werd om 00:47:11 uur doorgeschakeld naar de brandweer. Vervolgens zijn [voorbijganger 1] en [voorbijganger 2] naar het terras van de buurvrouw gegaan en hebben zij de daar aanwezigen gewaarschuwd. Daarna kwam de brandweer ter plaatse.
Generali c.s. hebben aangevoerd dat de eerste eenheid van de brandweer waarschijnlijk pas om ongeveer 00:57 uur ter plaatse is geweest, in afwijking van de registratie in het incidentenrapport van de brandweer.
Voor het overige zijn voorgaande gegevens over het verloop van de brand niet (voldoende gemotiveerd) betwist.
Zou de brand eerder gedetecteerd zijn geweest?
3.12.1
HCR heeft gesteld dat indien aan de garanties was voldaan, de brand niet eerder gedetecteerd zou zijn geweest (dan om 00:42:19 uur).
3.12.2
Bij de beoordeling van deze stelling is het volgende van belang.
In het rapport van Gorissen van 9 oktober 2013 (p. 59-60) staat dat de inbraakalarminstallatie van sector 1 (de gehele begane grond) uitgeschakeld was, waardoor twee passieve infrarooddetectoren (PIR-melders) in het restaurant en een derde in de keuken/het magazijn waren uitgeschakeld. De rookmelder of rookmelders was/waren zo geïnstalleerd dat deze ook meldingen naar de PAC kon(den) versturen als de inbraakalarminstallatie was uitgeschakeld. Ook sabotagemeldingen werden naar de PAC verstuurd als de inbraakalarminstallatie was uitgeschakeld. Indien de inbraakalarminstallatie op de begane grond ingeschakeld zou zijn geweest, zouden volgens dit rapport de PIR-detectoren de brand eerder hebben gedetecteerd als bewegende warmte.
In het rapport van Gorpa van 29 december 2016 (p. 9-11) staat dat er in [naam] geen rookmelders waren geplaatst, maar uitsluitend thermodifferentiaalmelders. Dit is niet in overeenstemming met de norm NEN 2535. In 2002 is de enige aanwezige melder vervangen door een thermische melder, en mogelijk zijn er in 2006 vier thermodifferentiaalmelders toegevoegd. Een optische rookmelder detecteert een beginnende brand veel eerder dan een thermodifferentiaalmelder, aldus dit rapport.
3.12.3
HCR heeft haar stelling tegenover het voorgaande onvoldoende gemotiveerd. Daarom moet worden aangenomen dat indien aan de garanties was voldaan, de alarminstallatie en de brandmeldinstallatie de brand eerder gedetecteerd zouden hebben dan om 00:42:19 uur.
Zou de brand eerder bij de brandweer gemeld zijn geweest?
3.13.1
HCR heeft erop gewezen dat, voordat de brandweer door de PAC werd geïnformeerd, de brandweer al langs andere weg was geïnformeerd. Het hof begrijpt deze stelling zo dat indien aan de garanties was voldaan, volgens HCR de brand niet eerder bij de brandweer gemeld zou zijn (dan om 00:47:11 uur, via 112).
3.13.2
Bij de beoordeling van deze stelling is het volgende van belang.
In het rapport van Gorpa van 6 april 2016 (p. 4) wordt verwezen naar
het "Protocol Automatische Branddoormelding - Via PAC naar RAC" uit 2012 van brancheorganisatie VeBon (Vereniging van Buitensport Ondernemingen Nederland) (hierna: het Protocol). Volgens het Protocol mag een PAC een melding van een brandmeldinstallatie direct telefonisch doorgeven aan de regionale alarmcentrale van de brandweer (hierna: RAC) als er verschillende melders in alarm komen. HCR had volgens de norm NEN 2535 een brandmeldinstallatie aanwezig moeten hebben waarvoor dat gold. Indien er een brandmeldinstallatie aanwezig was geweest die voldeed aan de norm NEN 2535, zou de PAC de brandmeldingen volgens het daarvoor geldende protocol telefonisch hebben doorgegeven aan de RAC zonder dat de PAC eerst zou hebben geprobeerd deze meldingen telefonisch te verifiëren bij [directeur-grootaandeelhouder van HCR] (hetgeen de PAC in werkelijkheid wel heeft gedaan). Dan zou er een tijdwinst zijn geboekt van minimaal 4 minuten en 52 seconden (het tijdsverloop tussen 00:42:19 uur en 00:47:11 uur), aldus dit rapport.
3.13.3
HCR heeft haar stelling tegenover het voorgaande onvoldoende gemotiveerd. Aangenomen moet dus worden dat indien aan de garanties was voldaan, de PAC de brand eerder bij de brandweer zou hebben gemeld dan om 00:47:11 uur.
Zou de brandweer eerder ter plaatse zijn geweest?
3.14
Nu HCR voor het overige niets voldoende duidelijk heeft aangevoerd ten betoge van het tegendeel, moet op basis van de hiervoor in rov. 3.12.3 en 3.13.3 gegeven oordelen worden aangenomen dat indien aan de garanties was voldaan, de brandweer eerder plaatse zou zijn geweest (dan om 00:54:57 uur volgens de brandweer of om 00:57 uur volgens Generali c.s.).
Zou eerder ingrijpen van de brandweer een verschil hebben gemaakt, gelet op de beschikbare hoeveelheid bluswater?
3.15.1
HCR heeft betoogd dat indien aan de garanties was voldaan, dezelfde schade zou zijn ontstaan, omdat er te weinig bluswater beschikbaar was.
Volgens HCR kan de brand niet veel eerder dan enige minuten voor 00:42:19 uur zijn ontstaan. Zij heeft daartoe verwezen naar een rapport van (volgens HCR ) Kema Arbo B.V., waarin staat dat de brand onmogelijk eerder dan om 00:27:19 uur kan zijn ontstaan en dat die veel later moet zijn ontstaan, gelet op de tijdlijn en de snelle ontwikkeling van de brand. HCR heeft aangevoerd dat de brand zich snel heeft ontwikkeld.
Volgens HCR had de brandweer te weinig bluswater. De twee aanwezige brandkranen gaven na enige tijd al niet veel water meer en de eerste tankspuitauto had maar 1.500 liter water bij zich, dus er is een watertransport aangevraagd. Dat moest komen over een afstand van 2,5 kilometer. Dat duurde meer dan een uur. Indien aan de garanties was voldaan, zou dat ook nodig zijn geweest, aldus HCR .
3.15.2
Generali c.s. hebben aangevoerd dat als de brand een technische oorzaak heeft, deze reeds om 00:00 uur en in elk geval veel eerder dan om 00:30 uur kan zijn ontstaan en (dus) een langzamer verloop heeft gehad.
In het rapport van Gorpa van 29 december 2016 (p. 6-7) staat dat de brandweer binnen enkele minuten na aankomst de beschikking had over 2.000 liter water in de tankautospuit, 15.000 liter in een tankwagen en een brandkraan, en dat dit genoeg was voor meer dan 23 minuten blussen met drie lagedrukstralen, of 60 minuten met twee hogedrukstralen. Ook staat in het rapport dat als de brandweer eerder ter plaatse was geweest, de omvang van de te blussen brand kleiner zou zijn geweest.
3.15.3
Tussen 00:46:22 uur en 01:07:38 uur lopen de meldingen op van "kleine brand" via "middelbrand" en "grote brand" naar "zeer grote brand". Dit maakt voorshands aannemelijk dat een eerdere aanvang van de bluswerkzaamheden ertoe zou hebben geleid dat een minder grote brand geblust had behoeven te worden en dat daarvoor minder bluswater nodig zou zijn geweest.
Het hof zal HCR in de gelegenheid stellen te bewijzen dat als aan de garanties was voldaan, dezelfde schade zou zijn ontstaan, gelet op de beschikbare hoeveelheid bluswater, met inachtneming van het oordeel van het hof dat de brandweer dan eerder ter plaatse zou zijn geweest.
Zou de aanwezigheid van slow whoop sirenes een verschil hebben gemaakt?
3.16.1
Onbetwist staat vast dat er volgens de norm NEN 2535 zogenoemde slow-whoop sirenes (luid alarm) aanwezig hadden moeten zijn en dat die er niet waren. Ook staat onbetwist vast dat er wel vijf akoestische alarmgevers aanwezig waren.
HCR heeft gesteld dat indien er slow-whoop sirenes aanwezig zouden zijn geweest die aan de norm NEN 2535 voldeden en indien die zouden zijn afgegaan, de personen op het terras bij de buurvrouw die niet zouden hebben gehoord. Volgens HCR zouden de slow-whoop sirenes buiten de muren van het pand niet hoorbaar zijn geweest. De geluidssterkte zou buiten de muren van het pand gereduceerd zijn tot minder dan 50 dB. Op het terras was er omgevingsgeluid van minimaal 75 dB, aldus HCR .
3.16.2
HCR heeft ook betoogd dat de akoestische alarmgevers die er wel waren, in werking zijn getreden en een geluidssterkte hadden van 101 dB. HCR heeft daarbij verwezen naar een brief van Alarm Wesa van 14 juni 2016. Die brief vermeldt echter slechts dat de akoestische alarmgevers bij een standaardprogrammering ook afgaan als de inbraakalarminstallatie niet is ingeschakeld, en dat zij een geluidsdruk van 101 dB hebben op 1 meter afstand. Uit die brief kan niet worden afgeleid zij ook in dit geval bij de brand een geluid van 101 dB op 1 meter hebben geproduceerd. Voorshands is aannemelijk dat zij (als zij zijn afgegaan) minder geluid hebben geproduceerd, nu HCR ook zelf heeft gesteld dat zij er bewust voor had gekozen om de akoestische alarmgevers buiten niet hoorbaar te laten zijn.
Het kan op zichzelf in het midden blijven of de akoestische alarmgevers zijn afgegaan. Het debat daarover is hooguit van belang voor de beoordeling van de vraag of, indien er slow-whoop sirenes aanwezig zouden zijn geweest die aan de norm NEN 2535 voldeden en indien die zouden zijn afgegaan, de aanwezigen op het terras die zouden hebben gehoord.
3.16.3
Bij de beoordeling van deze stelling is het volgende van belang.
In het rapport van Gorissen van 9 oktober 2012 (p. 63) staat dat de slow-whoop sirenes een geluid van 100 dB op 1 meter afstand moeten produceren en "in elk vertrek minimaal 65 dB boven het omgevingsgeluid". In het rapport van Gorpa van 6 april 2016 (p. 7) is dit laatste gecorrigeerd; er had moeten staan: "in elk vertrek minimaal 65 dB en 6 dB boven het omgevingsgeluid".
In laatstgenoemd rapport (p. 5-7) staat verder dat de slow-whoop sirenes volgens de norm NEN 2535 overal op de begane grond een continu klinkend ontruimingssignaal hadden moeten afgeven, dus ook in het deel van het gebouw dat zich het dichtste bij het terras van de buurvrouw bevond, op 20 meter afstand. Om te kunnen bewerkstelligen dat het ontruimingssignaal in het gehele gebouw hoorbaar zou zijn geweest met een geluidsniveau van ten minste 84 dB (het door Emiod gehanteerde geluidsniveau), moeten de slow-whoops op een veel hoger niveau worden ingesteld, aldus dit rapport.
3.16.4
In het licht van deze passages uit het rapport van Gorpa heeft HCR niet voldoende duidelijk betwist dat de vereiste slow-whoop sirenes een geluidssterkte zouden hebben gehad van in elk vertrek van het gebouw minimaal 65 dB, en 6 dB boven het omgevingsgeluid, en evenmin dat er ook een slow-whoop sirene aanwezig had moeten zijn in het vertrek dat het dichtste bij het terras was, dat ook die had moeten afgaan, dat de slow-whoop sirenes een continu geluidssignaal zouden hebben gegeven en dat het terras zich op een afstand van 20 meter van het gebouw bevond. Van de juistheid van dit alles zal dus worden uitgegaan. Met inachtneming hiervan zal HCR in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat indien er slow-whoop sirenes aanwezig zouden zijn geweest die voldeden aan de norm NEN 2535, en indien die zouden zijn afgegaan, geen van de drie aanwezigen op het terras die zou hebben gehoord.
3.16.5
Indien HCR niet in dat bewijs slaagt, moet worden aangenomen dat iemand van hen de slow-whoop sirenes zou hebben gehoord. Voor dat geval zal HCR in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat de aanwezigen op het terras de schade dan niet geheel of gedeeltelijk zouden hebben voorkomen, noch door zelf de brand te voorkomen of te blussen, noch door de brand eerder bij de brandweer te melden dan om 00:47:11 uur.
3.17
Indien HCR erin slaagt te bewijzen dat aan de tenzijclausule is voldaan, dient te worden onderzocht of de schadeclaim terecht is afgewezen op de grond dat sprake is van brandstichting waarvoor HCR verantwoordelijk is. Daarover houdt het hof ieder oordeel aan.
4.Beslissing
Het hof:
draagt HCR op te bewijzen:
a. dat als aan de garanties was voldaan, dezelfde schade zou zijn ontstaan, aangezien er te weinig bluswater beschikbaar was, met inachtneming van het oordeel van het hof dat de brandweer dan eerder ter plaatse zou zijn geweest;
b. dat indien er slow-whoop sirenes aanwezig zouden zijn geweest die voldeden aan de norm NEN 2535, en indien die zouden zijn afgegaan, geen van de drie aanwezigen op het terras die zou hebben gehoord;
c. dat de drie aanwezigen op het terras, indien iemand van hen de slow-whoop sirenes zou hebben gehoord, de schade niet geheel of gedeeltelijk zouden hebben voorkomen, noch door zelf de brand te voorkomen of te blussen, noch door de brand eerder bij de brandweer te melden dan om 00:47:11 uur;
beveelt dat, indien HCR getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. G.C.C. Lewin, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een nader te bepalen dag en uur;
bepaalt dat de advocaat van HCR uiterlijk op 1 oktober 2019 schriftelijk opgave dient te doen van de verhinderdata van alle betrokkenen in de periode oktober tot en met december 2019;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en
A.P. Schoonbrood-Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.