Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.241.885/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/254102 / HA ZA 17-54
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2019
inzake
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2. de maatschap
[naam maatschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. D. Liem te Waalre.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] , [geïntimeerde sub 1] en [naam maatschap] genoemd.
[geïntimeerde sub 1] en [naam maatschap] worden gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 18 mei 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 21 februari 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 juni 2019 doen bepleiten, [X] door mrs. J.P. Koets en L. van Leeuwen, advocaten te Haarlem, en [geïntimeerden] door mr. Liem voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd. [X] heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van hetgeen [X] ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerden] heeft betaald, met rente, en in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [X] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
2.1
[X] heeft drie broers als indirecte aandeelhouders: [A] ( [A] ), [B] ( [B] ) en [C] ( [C] ). [X] houdt zich bezig met de kweek en de verkoop van planten.
2.2
Op 8 januari 2002 heeft [X] 75% van de aandelen in [Y] Holding B.V. (hierna: [Y] Holding) gekocht en geleverd gekregen van de weduwe van [Y] voor een koopsom van ruim € 5,6 miljoen. [Y] Holding was houdster van alle aandelen in [Y] Plantenservice B.V. (hierna: [Y] Plantenservice). [Y] Plantenservice hield zich bezig met de inkoop, verkoop en distributie van planten.
2.3
De overige 25% van de aandelen in [Y] Holding werden (deels indirect) gehouden door [Z] (hierna: [Z] ). [Z] was bestuurder van [Y] Holding en hij was in dienst van [Y] Plantenservice in de functie van algemeen directeur.
2.4
In de koopovereenkomst van 8 januari 2002 is bepaald dat [Z] in bepaalde gevallen zijn aandelen in [Y] Holding dient aan te bieden aan [X] voor een volgens bepaalde criteria vast te stellen prijs en dat [X] in een dergelijk geval onder bepaalde voorwaarden gehouden is de aandelen voor die prijs af te nemen (het hof zal deze bepalingen in navolging van partijen aanduiden als: de putoptie).
2.5
[geïntimeerde sub 1] is registeraccountant. Ten tijde van de koopovereenkomst van 8 januari 2002 was hij in loondienst bij Deloitte & Touche. Bij de totstandkoming van deze koopovereenkomst heeft hij [X] bijgestaan.
2.6
In 2005 is een deel van de activiteiten van [X] geïntegreerd in die van [Y] Plantenservice. [C] en [A] waren vanaf toen tevens werkzaam bij [Y] Plantenservice. Zij maakten deel uit van het managementteam.
2.7
Een belangrijke afnemer van [Y] Plantenservice was de bouwmarktonderneming Praktiker Max Bahr, gevestigd in Duitsland (hierna: PMB). De handelsrelatie tussen [Y] Plantenservice en PMB was vastgelegd in een langjarig contract.
2.8
Vanaf 2006 leden [Y] Holding en [Y] Plantenservice verlies.
2.9
In 2008 was [geïntimeerde sub 1] een van de vier vennoten van [naam maatschap] . Op 24 januari 2008 heeft [geïntimeerde sub 1] op briefpapier van [naam maatschap] een "opdrachtbevestiging" aan [X] verzonden. De hierin bevestigde opdracht is omschreven als "de begeleiding van het verkoopproces van de aandelen of activiteiten van [Y] Holding B.V. dan wel haar deelnemingen". Er was over een dergelijke mogelijke verkoop een verkennend gesprek geweest met de directie van Dutch Flower Group.
2.1
Op 17 juni 2008 heeft [geïntimeerde sub 1] een e-mailbericht verzonden aan [C] met als onderwerp: "bespreekpunten 18-6-08".
2.11
Medio 2008 is [Y] Plantenservice onder toezicht gesteld van de afdeling Bijzonder Beheer van de Rabobank. In augustus 2008 is [E] (hierna: [E] ) aangesteld als interim-manager bij [Y] Holding en [Y] Plantenservice. Met ingang van 2 september 2008 is hij benoemd tot bestuurder van [Y] Plantenservice.
2.12
Bij brief van 5 september 2008 heeft [Z] met een beroep op de putoptie zijn aandelen in [Y] Holding aangeboden aan [X] voor € 2.042.011,-.
2.13
In september 2008 heeft [E] namens [Y] Plantenservice aan [naam maatschap] de opdracht verstrekt een prognose/exploitatiebegroting 2009 voor [Y] Plantenservice op te stellen ten behoeve van de financiering door de Rabobank en de mogelijke verkoop van de aandelen of de activiteiten van [Y] Plantenservice aan een derde. Via [geïntimeerde sub 1] is deze opdracht toebedeeld aan [F] (hierna: [F] ), werknemer bij [naam maatschap] (zo heeft [geïntimeerde sub 1] onbetwist verklaard bij het pleidooi in hoger beroep).
2.14
Op 1 oktober 2008 heeft de Rabobank een brief aan (onder meer) [X] gezonden, betreffende "bevestiging gemaakte afspraken".
2.15
[E] heeft zich onder meer bezig gehouden met een af te sluiten nieuw contract tussen [Y] Plantenservice en PBM. Hierover heeft hij op 11, 25, 28 en 31 oktober 2008 mededelingen gedaan in e-mailberichten aan een of meer van de broers [familienaam A,B,C] .
2.16
Eind oktober 2008 heeft [F] de hiervoor in rov. 2.13 bedoelde prognose opgesteld. [F] heeft dit document "cc" gemaild naar [geïntimeerde sub 1] . [geïntimeerde sub 1] heeft kennisgenomen van het document. Hij heeft het document niet doorgezonden naar [X] of naar een of meer van de broers [familienaam A,B,C] .
2.17
Bij overeenkomst van 4 november 2008 heeft [X] haar aandelen in [Y] Holding aan [Z] verkocht voor een koopsom van één euro, waarbij [X] zich verplichtte € 475.000,- te betalen als afkoopsom voor de rechten van [Z] uit de putoptie. [geïntimeerde sub 1] heeft hiertoe geadviseerd.
2.18
Op de algemene vergadering van aandeelhouders van [Y] Holding van 10 november 2008 is de door [F] opgestelde prognose besproken. De broers [familienaam A,B,C] waren daarbij aanwezig. In de prognose is voor 2009 een positief resultaat voorzien van € 1,5 miljoen bij een omzet van € 102 miljoen, tegenover een negatief resultaat over 2008 van € 3,97 miljoen bij een omzet van € 88 miljoen.
De bij de prognose behorende balansbegroting vermeldt als eigen vermogen bij "2007 Actueel" € 383.889 negatief, bij "2008 Planning" € 4,3 miljoen negatief, en bij "2009 Planning" € 2,8 miljoen negatief.
2.19
Het publicatierapport 2009 van [Y] Holding d.d. 23 februari 2010 vermeldt een resultaat na belastingen van € 1,9 miljoen positief in 2009.
2.2
In mei 2012 heeft [X] onder meer [Z] en [E] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag met vorderingen uit hoofde van dwaling en onrechtmatige daad. Bij vonnis van 24 juli 2013 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Bij arrest van 28 april 2015 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
2.21
Bij brief van 4 september 2013, gericht aan [naam maatschap] , ter attentie van [geïntimeerde sub 1] , heeft de advocaat van [X] "u" aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van ondeugdelijke advisering in 2002 en in 2008.
2.22
Bij vonnis van 4 februari 2014 is [Y] Plantenservice op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van 6 mei 2015 is [Y] Holding op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.
2.23
Op 29 augustus 2014 heeft [X] een klacht tegen [geïntimeerde sub 1] ingediend bij de Accountantskamer. Bij beslissing van 9 februari 2015 heeft de Accountantskamer de klacht voor een deel niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 28 december 2016 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) het hiertegen door [X] ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard.
3.Beoordeling
3.1
In dit geding heeft [X] , verkort weergegeven, gevorderd dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld – uitvoerbaar bij voorraad – tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, en tot betaling van € 1.000,- als vergoeding van buitengerechtelijke kosten, met proceskosten en rente.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
Hiertegen heeft [X] zes grieven gericht.
3.2
Onder 2.2 van de memorie van grieven heeft [X] vier verwijten aan [geïntimeerden] geformuleerd. Het hof zal deze verwijten achtereenvolgens bespreken.
3.3
Het eerste verwijt luidt dat [geïntimeerde sub 1] heeft nagelaten in het door hem in 2002 in opdracht van [X] opgestelde contract waarin hij een putoptie voor [Z] opnam, tevens een uitzondering op dit recht op te nemen voor het geval de onderneming in financiële moeilijkheden zou verkeren, althans [X] te attenderen op en te waarschuwen voor de risico's verbonden aan een dergelijk ongeclausuleerd recht.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de op dit verwijt gebaseerde vordering is verjaard voordat [geïntimeerde sub 1] op 4 september 2013 aansprakelijk werd gesteld. Hiertoe heeft zij overwogen dat het [X] in ieder geval sinds de ontvangst van het
e-mailbericht van 17 juni 2008 duidelijk moet zijn geweest dat in de overeenkomst een putoptie was opgenomen, die toen kon worden uitgeoefend en meebracht dat de prijs vaststond die voor overname van de aandelen moest worden betaald.
3.4
In de toelichting op grief I (onder 4.12-4.13) heeft [X] betoogd dat de op dit verwijt gebaseerde vordering niet is verjaard. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat zij zich op 17 juni 2008 niet realiseerde dat [geïntimeerde sub 1] een uitzondering op het recht van putoptie in de overeenkomst van 2002 had dienen op te nemen, althans [X] had dienen te waarschuwen voor de risico's van de putoptie. Zij realiseerde zich dat pas in 2013, aldus [X] .
3.5
Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad begint de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Deze rechtspraak houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (zie onder meer: HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739 en HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047).
3.6
Het e-mailbericht van 17 juni 2008 vermeldt onder meer:
"Er moet duidelijkheid komen over wat [Z] [ [Z] , toevoeging hof] precies wil. Op grond van de aandeelhoudersovereenkomst kan hij de aandelen aanbieden tegen een prijs van circa € 2 miljoen. Op dit moment is er bij [X] B.V. als koper van deze aandelen echter geen geld om het pakket af te nemen."
3.7
Gelet op de inhoud van het e-mailbericht van 17 juni 2008 moet [X] geacht worden (uiterlijk) bij de ontvangst daarvan daadwerkelijk bekend te zijn geraakt met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (kort gezegd: dat [geïntimeerde sub 1] had geadviseerd bij de totstandkoming van de putoptie en dat er in verband met de putoptie een problematische situatie was ontstaan), en dus daadwerkelijk in staat te zijn geweest een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen, ook al was zij toen mogelijk niet bekend met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (kort gezegd: in hoeverre het advies van [geïntimeerde sub 1] uit 2002 voldeed aan de juridisch daaraan te stellen eisen). Daarom is de verjaringstermijn toen gaan lopen. Het betoog faalt. De op dit verwijt gebaseerde vordering is dus terecht afgewezen.
3.8
Het tweede verwijt luidt dat [geïntimeerden] het beroep op de putoptie voetstoots hebben aangenomen, althans dat zij niet naar behoren hebben onderzocht welke verweren daartegen konden worden gevoerd en niet naar behoren daarover hebben geadviseerd.
3.9
De rechtbank heeft de op dit verwijt gebaseerde vordering afgewezen en daartoe overwogen dat onbetwist is dat [geïntimeerde sub 1] de vraag in hoeverre er juridisch gezien nog ruimte was om onder de putoptie uit te komen, heeft laten toetsen door een advocaat, en dat onvoldoende (het hof leest: onvoldoende aannemelijk) is dat een redelijk adviserend advocaat zou hebben geconcludeerd dat met een redelijke kans van slagen een beroep kon worden gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
3.1
Grief II is hiertegen gericht. [X] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde sub 1] zich presenteerde als vennoot van een
full service-kantoor en als fusie- en overnamespecialist en dat hij zich (ook) de jas van juridisch adviseur heeft aangemeten. [geïntimeerden] hadden onderzoek moeten doen naar mogelijke verweren tegen de aanspraken van [Z] uit de putoptie. Zij hadden [X] op zijn minst moeten attenderen op de mogelijkheid om zich tegen die aanspraken te verweren met bijvoorbeeld een beroep op misbruik van bevoegdheid of op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, of op (andere) extracontractuele verweren. [X] betwist dat [geïntimeerde sub 1] medio 2008 een advocaat heeft gevraagd de putoptie te toetsen. De uitkomst van een onderzoek naar de juridische mogelijkheden staat niet vast en de rechtbank had niet mogen vooruitlopen op een debat daarover, aldus [X] .
full service-kantoor en als fusie- en overnamespecialist en dat hij zich (ook) de jas van juridisch adviseur heeft aangemeten. [geïntimeerden] hadden onderzoek moeten doen naar mogelijke verweren tegen de aanspraken van [Z] uit de putoptie. Zij hadden [X] op zijn minst moeten attenderen op de mogelijkheid om zich tegen die aanspraken te verweren met bijvoorbeeld een beroep op misbruik van bevoegdheid of op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, of op (andere) extracontractuele verweren. [X] betwist dat [geïntimeerde sub 1] medio 2008 een advocaat heeft gevraagd de putoptie te toetsen. De uitkomst van een onderzoek naar de juridische mogelijkheden staat niet vast en de rechtbank had niet mogen vooruitlopen op een debat daarover, aldus [X] .
3.11
Een beroepsbeoefenaar dient jegens zijn opdrachtgever de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Hierbij gaat het om de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. [geïntimeerden] zijn ingeschakeld als adviserend accountant. Het gaat dus om de vraag of [geïntimeerden] de zorgvuldigheid hebben betracht die mag worden verwacht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviserend accountant. Indien sprake is van een
full service-kantoor en een fusie- en overnamespecialist, kunnen die omstandigheden een rol spelen bij de invulling van die maatstaf.
full service-kantoor en een fusie- en overnamespecialist, kunnen die omstandigheden een rol spelen bij de invulling van die maatstaf.
3.12
[Z] stelde zich met een beroep op de putoptie op het standpunt dat [X] gehouden was zijn aandelen in [Y] Holding af te nemen tegen betaling van ruim € 2 miljoen. In dit verband diende [X] een beslissing te nemen. Niet is betwist dat [geïntimeerden] de opdracht hadden [X] hierover te adviseren. De hiervoor genoemde zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat [geïntimeerden] [X] in staat diende te stellen goed geïnformeerd te beslissen.
3.13
Anders dan [X] heeft aangevoerd, is bij de beoordeling of [geïntimeerden] aan deze zorgvuldigheidsplicht hebben voldaan, wel degelijk van belang hoe kansrijk naar redelijke inschatting verweer tegen de aanspraken van [Z] zou zijn. De zorgvuldigheidsplicht brengt niet mee dat alle denkbare verweren als keuzemogelijkheid aan de cliënt moeten worden voorgelegd, hoe weinig kansrijk ook. [X] heeft (ook in hoger beroep) niet aangevoerd dat en waarom een beroep op misbruik van bevoegdheid of op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid enige kans van slagen zou hebben gehad. Een concreet ander mogelijk ("extracontractueel") verweer heeft [X] in de memorie van grieven niet genoemd. Daarom heeft [X] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de zorgvuldigheidsplicht van [geïntimeerden] meebracht dat zij (nader) zouden onderzoeken of verweer tegen de aanspraken van [Z] mogelijk en zinvol was, of dat zij hierover (nader) zouden adviseren. Hierbij kan in het midden blijven welke werkzaamheden de advocaat mr. A.M.T. Weersink van JPR Advocaten in oktober 2008 precies heeft verricht in opdracht van [naam maatschap] .
3.14
Daar komt bij dat de Rabobank zich blijkens de hiervoor in rov. 2.14 bedoelde brief op het standpunt stelde dat het niet mogelijk was een passende seizoensfinanciering aan [X] aan te bieden, totdat voldoende duidelijkheid was ontstaan over onder meer de putoptie waarop [Z] zich beriep. Dit brengt mee dat te verwachten was dat (onderzoek naar) verweer tegen de aanspraken van [Z] , gelet op de tijd die daarmee gemoeid zou zijn, de tijdige herfinanciering door de Rabobank ernstig in gevaar zou hebben gebracht. Om die reden was er des te minder aanleiding om te overwegen verweer te voeren tegen de aanspraken van [Z] .
3.15
Bij pleitnota in hoger beroep heeft [X] zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat de voorwaarden voor inwerkingtreding van de putoptie niet waren vervuld. Gelet op de tweeconclusieregel laat het hof dit standpunt buiten beschouwing. Ten overvloede overweegt het hof dat dit standpunt niet is toegelicht en daarom [X] niet kan baten.
3.16
De op het tweede verwijt gebaseerde vordering is dus eveneens terecht afgewezen.
3.17
Het derde verwijt luidt dat [geïntimeerden] niet vóór het sluiten van de overeenkomst van 4 november 2008 melding hebben gemaakt van de gunstige prognose 2009.
3.18
De rechtbank heeft overwogen dat het in de eerste plaats aan [X] zelf was om ervoor te zorgen dat zij beschikte over de informatie die nodig was om afwegingen te maken die een ondernemer in zwaar weer moet maken (4.10), dat er een aanwijzing is dat bij die afwegingen de prognose 2009 in de beleving van [X] niet cruciaal was (4.11), dat de winstverwachting voor 2009 relatief bescheiden was en dat niet aannemelijk was dat er voldoende ruime alternatieve financieringsmogelijkheden waren (4.12). Al met al leidde dit de rechtbank tot het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat [X] schade heeft geleden als gevolg van verwijtbaar nalaten van [geïntimeerde sub 1] (4.13). Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat niet kan worden volgehouden dat [geïntimeerde sub 1] onzorgvuldig heeft gehandeld door zich aan zijn geheimhoudingsplicht te houden (4.14).
3.19
Grief III is hiertegen gericht. [X] heeft aangevoerd dat [geïntimeerden] de prognose 2009 met haar had moeten delen, [X] had moeten attenderen op het bestaan van de prognose 2009 of machtiging had moeten vragen aan [E] (eventueel via [F] ) om de prognose 2009 met [X] te delen.
3.2
Bij de beoordeling van dit verwijt is van belang dat het CBb in de hiervoor in rov. 2.23 bedoelde uitspraak van 28 december 2016 heeft overwogen:
"9.4 Inhoudelijk overweegt het College als volgt. Vaststaat dat betrokkene [ [geïntimeerde sub 1] , toevoeging hof] in 2008 optrad als adviseur van appellante [ [X] , toevoeging hof]. Hij heeft geen werkzaamheden verricht voor [Y] Holding en/of [Y] Plantenservice. Het is [F] geweest die in opdracht van de directie van [Y] Plantenservice de prognose 2009 heeft opgesteld. Gelet op de verschillende opdrachtgevers van beide accountants, heeft [F] de opgestelde prognose ten onrechte eind oktober 2008 met betrokkene gedeeld. Naar het oordeel van het College had betrokkene in een situatie als deze, waarin hij werd geconfronteerd met een ten onrechte aan hem doorgezonden document, moeten reageren op de ontvangst daarvan. Hij had in de ontvangst van de prognose 2009 een bedreiging voor de naleving van de fundamentele beginselen moeten herkennen en maatregelen moeten treffen. Hij had bijvoorbeeld het document ongelezen kunnen retourneren aan [F] en in zijn organisatie aan de orde kunnen stellen dat stukken opgesteld in opdracht van [Y] Plantenservice niet zonder toestemming van [Y] Plantenservice met hem – als adviseur van appellante – gedeeld mochten worden. Hij had ook contact kunnen zoeken met de leiding van [Y] Plantenservice om ervoor te zorgen dat het document met alle belanghebbenden, waaronder appellante, werd gedeeld. Vaststaat dat betrokkene de prognose 2009 eind oktober 2008 heeft ontvangen, maar ten aanzien daarvan in het geheel niet heeft gehandeld. Over dit stilzitten op zichzelf heeft appellante echter niet geklaagd. Klachtonderdeel V houdt in dat betrokkene tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door na te laten de prognose 2009 met haar te delen. Op grond van hoofdstuk A-140 van de Verordening Gedragscode (RA’s) (VGC) stond het betrokkene echter niet vrij om de ontvangen prognose te delen met appellante. Formeel was appellante immers een derde. Voor betrokkene bestond op grond van het voornoemde hoofdstuk van de VGC daarom een plicht tot geheimhouding van de informatie die hij – ten onrechte – toegezonden had gekregen. Gesteld noch gebleken is dat sprake was van een situatie waarin betrokkene gehouden was zijn geheimhoudingsplicht te doorbreken, zoals bedoeld in artikel A-140.7 van de VGC. In hetgeen appellante in hoger beroep naar voren heeft gebracht vindt het College geen grond voor het oordeel dat betrokkene appellante eind oktober 2008 ten onrechte onkundig heeft gehouden van de inhoud van de prognose 2009. Anders dan appellante in het hoger beroepschrift lijkt te stellen is ook geen sprake van een situatie waarin appellante, als grootaandeelhoudster van [Y] Holding en indirect van [Y] Plantenservice, in het geheel niet van de prognose 2009 op de hoogte is gesteld. Dit is immers gebeurd bij de AvA van 10 november 2008. Het voorgaande betekent dat de accountantskamer klachtonderdeel V terecht ongegrond heeft verklaard."
3.21
Het CBb heeft dus overwogen dat [geïntimeerde sub 1] een geheimhoudingsplicht had, dat gesteld noch gebleken is dat sprake was van een situatie waarin [geïntimeerde sub 1] gehouden was zijn geheimhoudingsplicht te doorbreken en dat het CBb geen grond zag voor het oordeel dat [geïntimeerde sub 1] [X] eind oktober 2008 ten onrechte onkundig heeft gehouden van de inhoud van de prognose 2009.
3.22
Bij grief III heeft [X] in wezen betoogd dat het hof als civiele rechter moet afwijken van dit oordeel van het CBb als tuchtrechter. In dit verband heeft zij aangevoerd dat het CBb art. A-140-4 en A-140-8 van de Verordening Gedragscode (hierna: VGC) niet in zijn oordeel heeft betrokken en van de onjuiste veronderstelling is uitgegaan dat de opdracht om de prognose op te stellen aan [F] was verstrekt.
Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van het oordeel van het CBb. Het CBb heeft verwezen naar het gehele hoofdstuk A-140 van de VGC. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat het CBb de art. A-140-4 en A.140-8 van de Verordening Gedragscode (hierna: VGC) buiten beschouwing heeft gelaten. Verder heeft het CBb blijkens rov. 1.7 van zijn uitspraak onderkend dat [F] een kantoorgenoot was van [geïntimeerde sub 1] . De hiervoor in rov. 2.13 beschreven gang van zaken, inhoudende dat de opdracht om een prognose op te stellen niet rechtstreeks aan [F] is verstrekt, maar aan [naam maatschap] , waarna de opdracht via [geïntimeerde sub 1] is toebedeeld aan [F] , is niet van wezenlijke betekenis voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] een geheimhoudingsplicht tegenover [X] hadden. Deze gang van zaken doet er immers niet aan af dat [X] formeel een derde was, zoals het CBb heeft overwogen, nu de opdracht niet door [X] was verstrekt.
De vordering is daarom terecht afgewezen, voor zover zij is gebaseerd op het verwijt dat [geïntimeerden] de prognose 2009 met [X] hadden moeten delen. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat [geïntimeerden] [X] op het bestaan van de prognose 2009 hadden moeten wijzen. Ook dat valt onder de geheimhoudingsplicht.
3.23
Zoals hiervoor in rov. 3.20 is weergegeven, heeft het CBb ook overwogen dat [geïntimeerde sub 1] contact had kunnen zoeken met de leiding van [Y] Plantenservice om ervoor te zorgen dat de prognose 2009 werd gedeeld met alle belanghebbenden, onder wie [X] .
Het hof ziet evenmin aanleiding om af te wijken van dit oordeel van het CBb. Aangenomen moet worden dat [geïntimeerden] een civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm jegens [X] hebben geschonden doordat zij na ontvangst van de prognose 2009 niet aan [E] hebben verzocht om deze met [X] te delen.
In zoverre is grief III gegrond. Zoals hierna zal blijken, kan dat echter niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
3.24
Het vierde verwijt luidt dat [geïntimeerden] hebben stilgezeten waar zij hadden moeten handelen en dat zij zichzelf in de positie hebben gebracht waarin zij de belangen van [X] niet optimaal konden behartigen. Dit verwijt is uitgewerkt in grief IV. [naam maatschap] had geen twee heren mogen dienen ( [Y] Plantenservice en [X] ), [geïntimeerden] hadden na ontvangst van de prognose 2009 niet mogen stilzitten en zij hadden zich moeten terugtrekken als adviseur van [X] , aldus [X] in deze grief.
3.25
Zoals hierna zal blijken, kan de gegrondheid van deze grief in het midden blijven.
3.26
De grieven III en V zijn (deels) gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat [X] schade heeft geleden als gevolg van verwijtbaar nalaten van [geïntimeerde sub 1] (4.13), meer precies tegen het daarin besloten liggende oordeel van de rechtbank dat causaal verband ontbreekt.
3.27
[X] heeft betoogd dat [geïntimeerden] haar de kans heeft ontnomen op basis van de prognose 2009 te beslissen. Indien zij op 4 november 2008 kennis had gedragen van de prognose 2009, zou zij de overeenkomst van die datum niet hebben gesloten, althans niet op dezelfde voorwaarden. Met de kennis van de prognose 2009 zou [X] meer dan één euro betaald hebben gekregen voor de verkoop van de door haar gehouden aandelen; in elk geval zou zij niets of minder bijbetaald hebben. Ook zou zij met de kennis van de prognose 2009 financiering hebben kunnen krijgen voor de aankoop van de door [Z] gehouden aandelen, aldus [X] .
3.28
Zoals eerder overwogen, stelde de Rabobank als voorwaarde voor verdere financiering dat er duidelijkheid zou zijn ontstaan over de ingeroepen putoptie. Blijkens de hiervoor in rov. 2.15 bedoelde e-mailberichten van [E] drong ook hij erop aan dat hierover snel duidelijkheid zou ontstaan. Er was daarom tijdsdruk op de onderhandelingen tussen [X] en [Z] . Uit de berichten van [E] blijkt verder dat eind oktober 2008 weliswaar nog geen nieuw contract met PBM was ondertekend, maar dat de onderhandelingen wel waren afgerond en dat er wilsovereenstemming was bereikt. De daar bedoelde
e-mailberichten van 11 en 28 oktober 2008 waren mede aan [Z] gericht (al dan niet "cc"). [Z] wist dus dat de broers [familienaam A,B,C] op de hoogte werden gehouden van de onderhandelingen met PBM. [X] heeft niet gesteld dat [Z] op 4 november 2008 wist of rekening hield met de mogelijkheid dat [X] de uitkomst van de onderhandelingen met PBM en/of de prognose 2009 niet kende. [Z] mocht redelijkerwijs ervan uitgaan dat [X] zich bij de onderhandelingen die tot de overeenkomst van 4 november 2009 hebben geleid, deugdelijk zou hebben geïnformeerd over wat zij voor die onderhandelingen van belang achtte, waaronder de uitkomst van de onderhandelingen met PBM en het effect daarvan op de vooruitzichten voor [Y] Holding en [Y] Plantenservice. Gelet hierop heeft [X] haar stelling onvoldoende toegelicht dat zij met de kennis van de prognose 2009 meer dan één euro betaald gekregen zou hebben gekregen of niets of minder zou hebben bijbetaald. Die stelling wordt daarom gepasseerd.
3.29
Voor zover de stelling van [X] over het verkrijgen van financiering inhoudt dat zij, indien zij de prognose 2009 zou hebben gekend, tijdig tegen voor haar aanvaardbare condities reële andere financiering dan van de Rabobank had kunnen verkrijgen voor de aankoop van de door [Z] gehouden aandelen, ondanks de hiervoor omschreven tijdsdruk, heeft zij ook die stelling onvoldoende toegelicht tegenover de betwisting door [geïntimeerden]
Bij pleidooi in hoger beroep heeft zij een schriftelijke verklaring van [G] in het geding gebracht, die samengevat inhoudt dat deze "wil en kan garant staan voor een bedrag van 1,5 miljoen euro". Hierover heeft [B] op de pleitzitting verklaard dat de verkrijging van deze verklaring een eenmansactie van hem was en dat hij de verklaring destijds niet met [geïntimeerde sub 1] heeft gedeeld. In het licht daarvan is deze schriftelijke verklaring ook geen voldoende onderbouwing van de stelling van [X] dat zij bij tijdige kennisneming van de prognose 2009 een beter onderhandelingsresultaat met [Z] zou hebben bereikt, nu [geïntimeerde sub 1] onbekend was met deze mogelijke alternatieve financier.
3.3
Gelet op dit alles heeft [X] onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat indien zij op 4 november 2008 de prognose 2009 zou hebben gekend, dit tot een beter onderhandelingsresultaat met [Z] zou hebben geleid. Aangenomen moet daarom worden dat in dat hypothetische geval de overeenkomst van die datum ook zou zijn gesloten, en op dezelfde voorwaarden.
3.31
Ook voor het overige heeft [X] onvoldoende gesteld om de mogelijkheid aannemelijk te achten dat zij schade heeft geleden doordat [geïntimeerden] de hiervoor in rov. 3.23 omschreven zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden. De op die grond ingestelde vordering tot verwijzing naar de schadestaat moet daarom worden afgewezen.
3.32
Het hof komt thans terug op grief IV. Voor zover de vordering van [X] erop is gebaseerd dat [geïntimeerden] met de hun bij deze grief verweten gedragingen hebben veroorzaakt dat [X] op 4 november 2008 de prognose 2009 niet kende, stuit de vordering af op hetgeen hiervoor in rov. 3.30 is overwogen. Voor het overige stuit de vordering erop af dat [X] onvoldoende heeft gesteld om de mogelijkheid aannemelijk te achten dat zij schade heeft geleden door de hier verweten gedragingen van [geïntimeerden]
In het licht van de hiervoor omschreven tijdsdruk is niet aannemelijk dat [X] de tijd zou hebben genomen om een andere adviseur dan [geïntimeerden] te betrekken bij de onderhandelingen met [Z] . Ook in zoverre moet de vordering tot verwijzing naar de schadestaat worden afgewezen.
Het voorgaande leidt er ook toe dat grief III, hoewel gedeeltelijk gegrond, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.
3.33
Grief VI is een restgrief zonder zelfstandig belang.
3.34
De vordering tot verwijzing naar de schadestaat moet dus in haar geheel worden afgewezen. Hierbij past dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ook wordt afgewezen. De grieven kunnen niet tot vernietiging leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.W.M. Tromp en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.