Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.229.777/01 NOT
nummer eerste aanleg : SHE/2016/117
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 11 september 2018
inzake
1. [klager 1] ,
wonend te [plaats] ,
2. [klager 2] ,
wonend te [plaats] ,
3. [klager 3] ,
wonend te [plaats] ,
4. [klager 4] ,
wonend te [plaats] ,
appellanten,
gemachtigde: [klager 1] voornoemd,
tegen
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.C.J. Höfelt, advocaat te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten (hierna: klagers) hebben op 19 december 2017 een - niet nader gemotiveerd -beroepschrift bij het hof ingediend tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort 's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 20 november 2017. De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.
1.2.
Klagers hebben op 12 januari 2018 een aanvullend beroepschrift bij het hof ingediend.
1.3.
De notaris heeft op 19 maart 2018 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof
ingediend.
1.4.
Op 13 juni 2018 hebben klagers nog een aanvullende productie in het geding gebracht.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 28 juni 2018. Klagers [klager 1] , [klager 2] en [klager 4] , vergezeld van [naam] (echtgenote van [klager 1] ), en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de echtgenote van [klager 1] en de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Op 29 december 2006 heeft notaris mr. [Z] te [plaats] een schenkingsakte verleden, waarbij klagers en hun twee broers, [broer X] en [broer Y] , van hun moeder [naam] (hierna: de moeder) ieder een bedrag van € 17.500,- geschonken hebben gekregen.
3.2.2.
Op enig moment is er onenigheid ontstaan tussen de broers over de zorg voor hun moeder. Er zijn toen twee kampen ontstaan, te weten klagers enerzijds en [broer X] en [broer Y] anderzijds.
3.2.3.
Op 1 maart 2014 heeft tussen [broer X] en de notaris een (privé-)bespreking plaatsgevonden.
3.2.4.
Op 19 augustus 2014 heeft [broer Y] de moeder, destijds 88 jaar oud, naar het notariskantoor gebracht. De notaris heeft toen, in het bijzijn van kandidaat-notaris mr. [naam] (hierna: de kandidaat-notaris), een bespreking gevoerd met de moeder. [broer Y] was hierbij niet aanwezig. De bespreking ging over de schenkingsakte uit 2006 en een (eventueel) op te stellen testament en notariële volmacht voor de moeder.
3.2.5.
Bij brief van 22 augustus 2014 heeft de notaris een concept van het testament alsmede een concept van de notariële volmacht per post naar het adres van de moeder gestuurd.
In de conceptakte van het testament staat onder het kopje ‘executeursbenoeming’ het volgende vermeld:
“Ik benoem tot executeur de heer (..) [broer Y] (..) en de heer (..) [klager 2] (..), (..), tezamen en bij weigering, belet of ontstentenis van (een van) hen de heer (..) [broer X] (..) voornoemd en bij zijn weigering, belet of ontstentenis de heer (..) [klager 3] (..) voornoemd.”
3.2.6.
Op 4 september 2014 heeft de notaris het testament en de notariële volmacht bij de moeder thuis in Weert gepasseerd.
In het testament heeft de moeder haar zes zonen tezamen en voor gelijke delen benoemd tot erfgenamen. Verder heeft zij, anders dan in het concept van het testament stond vermeld, [broer Y] en [klager 3] tezamen benoemd tot executeur. Bij weigering, belet of ontstentenis van [broer Y] en [klager 3] (of een van hen) heeft de moeder haar zoon [broer X] benoemd tot executeur. Bij zijn weigering, belet of ontstentenis heeft de moeder in haar testament bepaald dat haar zoon [klager 2] als executeur dient te worden benoemd.
In de notariële volmacht heeft de moeder algehele volmacht verleend aan haar zes zonen voor de situatie dat zij niet ten volle in staat is haar belangen zelf behoorlijk waar te nemen. De volgorde van aanstelling tot algemeen gevolmachtigde is successievelijk: [broer Y] , [klager 3] , [broer X] , [klager 2] , [klager 1] en [klager 4] .
3.2.7.
Bij brief van 10 december 2014 heeft een medewerkster van het kantoor van de notaris (hierna: de medewerkster) aan de moeder medegedeeld:
“Bijgaand ontvangt u ter beoordeling de ontwerpakte van uw schenking op papier aan uw 6 kinderen.
U schenkt op papier aan ieder van uw kind een bedrag van € 10.000,00. U bent een rente verschuldigd van 6% per jaar.
Deze schenking is met name van belang voor het verminderen van het erfbelasting dat verschuldigd is bij het overlijden van u en kan tevens een rol spelen bij het veilig stellen van het vermogen in verband met een eventuele vermogenstoets voor een bejaarden- of verzorgingstehuis.
(..)
De afspraak voor het tekenen van de akte is gemaakt opdinsdag 23 december 2014 om 16.00 uur.”
3.2.8.
Bij gelijkluidende brieven van 10 december 2014 heeft de medewerkster aan [klager 1] , [klager 2] , [klager 3] en [klager 4] , voor zover hier van belang, medegedeeld:
“Bijgaand ontvangt u een volmacht, omdat u niet bij het tekenen van de schenkingsakte kunt zijn en een ontwerpakte van de schenking op papier.
U ontvangt ook een bijlage waarin de legalisatie van de handtekening wordt uitgelegd.
De volmacht dient u bij een notariskantoor bij u in de buurt te laten legaliseren en z.s.m. retour te sturen met een kopie geldig legitimatiebewijs naar ons kantoor.”
3.2.9.
Bij brief van 17 december 2014 heeft [klager 4] aan de notaris onder meer het volgende bericht:
“Hierbij stel ik voor om de volgende wijzigingen in uw akte door te voeren:
(..)
In een gesprek met mijn moeder gisterochtend merk ik dat mijn moeder niet in staat is om de inhoud van de akte te begrijpen. Zij is ook niet in staat om de gevolgen goed te doorzien. Aangezien er een verdeeldheid is binnen de broers is het gewenst dat u gelijke informatie aan een ieder geeft.
Ik zal u mijn volmacht doen toekomen, deze machtiging is van toepassing indien de eerste twee doorgevoerde wijzigen in de bepalingen in de akte zijn verwerkt.
P.S. de bovenstaanden zijn in ieder geval ook van toepassing voor (..) [klager 1] (..) en (..) [klager 2] (..).
3.2.10.
Op 23 december 2014 heeft op het kantoor van de notaris een gesprek plaatsgevonden met de moeder, [broer X] , [broer Y] en [klager 3] ten aanzien van de schenkingsakte. In het verslag van 24 december 2014, dat door [klager 3] is gemaakt van voormeld gesprek, staat onder andere het volgende:
“Deze notaris heeft met de 1ste notaris [Z] gesproken en ze zagen geen onvolkomenheden of nadelen. (..)
Aangezien Alles vooraf voor enkelen niet erg duidelijk was, weinig of trage communicaties en Korte tijd en onderling onenigheden waren heeft hij uit ervaring geadviseerd de akte NIET NU te laten passeren. (..)
Dus we moeten in jan feb een dag bij de notaris afspreken.
Het is voor ieder eigen Wijsheid en Trots om dit geruzie samen te gaan oplossen ..
(..)
We zijn van plan om op 25 dec bij azie in [plaats] te gaan lunchen”
3.2.11.
Op 31 december 2014 is op het kantoor van de notaris de akte van schenking gepasseerd. Blijkens de schenkingsakte waren daarbij aanwezig de moeder (toen 89 jaar oud), [broer X] en [broer Y] . De medewerkster heeft blijkens de schenkingsakte gehandeld als schriftelijk gevolmachtigde van [klager 1] , [klager 2] , [klager 4] en [klager 3] .
3.2.12.
Begin 2017 is de moeder met spoed opgenomen in een verzorgingstehuis. Zij is dementerend.
4.Standpunt van klager
4.1.
In de kern verwijten klagers de notaris dat hij onzorgvuldig en partijdig heeft gehandeld, met name met betrekking tot het in 2014 opgemaakte en gepasseerde testament en de notariële volmacht.
Volgens klagers heeft de notaris onvoldoende onderzoek gedaan naar de wilsbekwaamheid van de moeder en heeft hij zich (enkel) laten leiden door de wensen van [broer X] en [broer Y] .
Er waren verschillende indicatoren aanwezig, die de notaris noopten tot nader onderzoek (inschakelen VIA arts) en het volgen van het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid (hierna: het Stappenplan) van de KNB, aldus klagers.
4.2.
Klagers hebben aan hun klacht – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
4.2.1.
Eind 2013, na twee ziekenhuisopnames, verslechterde de geestelijke toestand van de moeder, toen 87 jaar oud, snel. In 2006 waren al verschijnselen van dementie geconstateerd, maar die had zij altijd goed weten te verbloemen. Ook vereenzaamde zij. De moeder was niet meer in staat om haar eigen huishouding en administratie te doen en haar geldzaken te beheren. Haar vaste notaris was notaris [Z] te [plaats] . Het is [broer X] geweest die zich heeft bemoeid met de afspraak bij de notaris te [plaats] , een volledige onbekende voor de moeder. [broer X] is ook degene geweest die de moeder de inhoud van het testament en de notariële volmacht moet hebben gedicteerd. Klagers verwijzen in dit kader naar een WhatsApp-bericht van 4 mei 2015 van [broer X] aan [klager 2] (bijlage III bij de pleitnota eerste aanleg) en naar door de moeder handgeschreven notities met betrekking tot een afspraak bij de notaris op 8 maart 2014 om 16:00 uur (bijlage VII bij de pleitnota eerste aanleg). De moeder wist totaal niets van juridische zaken en liet die ook altijd aan haar zonen over. Klagers achten het dan ook uiterst vreemd dat de moeder op 19 augustus 2014 zonder familiaire bijstand en in gezelschap van slechts de notaris en de kandidaat-notaris opdracht heeft gegeven een testament en notariële volmacht op te stellen.
4.2.2.
Dat [broer X] degene is geweest die de inhoud van het testament en de notariële volmacht moet hebben gedicteerd, blijkt volgens klagers ook uit de inhoud van de akten zelf. Het meest voor de hand liggende zou zijn dat in een volmacht het oudste kind als eerste wordt voorgedragen als gevolmachtigde, tezamen met het op een na oudste kind, enzovoorts. De volmacht van de moeder luidt anders, te weten eerst [broer Y] , dan [klager 3] en daarna [broer X] . Deze laatste zoon weet goed dat zijn broer [broer Y] hem altijd volgt, dus op die manier krijgt [broer X] het alsnog voor het zeggen, aldus klagers. Hetzelfde toont het testament; [broer Y] en [klager 3] zijn benoemd tot executeurs. Mocht een van beiden de taak weigeren, dan krijgt [broer X] het executeurschap. [broer X] speculeert erop dat [klager 3] – vanwege zijn controverse met [broer Y] – van het executeurschap zal afzien. Hierdoor zal [broer X] alsnog benoemd worden tot executeur, aldus klagers.
4.2.3.
De schenkingsakte behoefde niet opnieuw te worden opgesteld, aangezien alle rentebetalingen waren voldaan. Anders dan de notaris beweert, heeft hij over de nieuw op te stellen schenkingsakte geen contact gelegd met notaris [Z] . Verder werd, in tegenstelling tot het testament en de volmacht, geen haast gemaakt met het opstellen en passeren van de schenkingsakte. Klagers achten dit alles uitermate vreemd en zij vermoeden dat de schenkingsakte slechts is ‘gebruikt’ om een testament en volmacht voor de moeder te laten opstellen.
5.Standpunt van de notaris
5.1.
De notaris heeft bij de kamer over de omstandigheden van het onderhavige geval het volgende verklaard.
5.1.1.
Op 19 augustus 2014 is de moeder tezamen met [broer Y] naar het kantoor van de notaris gekomen. Zij kwamen naar aanleiding van het gesprek dat de notaris had gevoerd op 1 maart 2014 met [broer X] . Zij wilden weten wat ze met de schenking van 2006 moesten of konden doen. De notaris heeft daarop aan de moeder gevraagd of zij iets had geregeld voor het geval zij zou komen te overlijden en voor het geval zij niet meer (juridisch) zou kunnen handelen. Gelet op de hoge leeftijd van de moeder heeft de notaris de kandidaat-notaris bij het gesprek betrokken. De notaris heeft [broer Y] gevraagd de spreekkamer te verlaten, hetgeen hij heeft gedaan. Tijdens het gesprek heeft de moeder duidelijk verteld dat zij nog zelfstandig woonde met behulp van [broer Y] , de buurman en een goede kennis en dat zij ook graag zelfstandig wilde blijven wonen. De gemeente had ook te kennen gegeven dat zij dat nog goed kon. Enkele zoons wilden echter dat zij naar [plaats] zou verhuizen. De moeder was tijdens dit gesprek helder en vastberaden. De notaris heeft van de moeder na het gesprek desgevraagd nog een rapport ontvangen van 27 juni 2014 van de gemeente [plaats] . Het betrof een gesprekverslag gehouden op 17 juni 2014 in het kader van een aanvraag om een WMO-voorziening. Hieruit bleek onder meer dat de moeder nog voldoende zelfredzaam was. Volgens de notaris wist de moeder wat ze deed, ook tijdens het passeren van de akten op 4 september 2014.
5.1.2.
De inhoud van het testament bevat volgens de notaris geen ongebruikelijke bepalingen. Hetzelfde geldt voor de inhoud van de volmacht. Het was de uitdrukkelijke wil van de moeder om steeds één gevolmachtigde te laten opvolgen door een ‘reserve’-gevolmachtigde (in plaats van twee gevolmachtigde tezamen, zoals de notaris had geadviseerd).
5.1.3.
De schenkingsakte diende te worden aangepast vanwege een fiscale reden, hetgeen de notaris destijds ook aan klagers kenbaar heeft gemaakt. Alle broers hebben de akte (al dan niet via een volmacht) uiteindelijk ondertekend, aldus de notaris.
5.1.4.
De notaris heeft verder opgemerkt dat het logisch is dat de moeder heeft gekozen voor een notariskantoor dat meer bij haar in de buurt ligt. Ter zitting in eerste aanleg heeft de notaris nog verschillende bijlagen ingediend, waaronder brieven van verschillende doktoren uit 2006 en 2014. De notaris was met deze stukken in 2014 nog niet bekend.
5.2.
De notaris heeft in zijn verweer in hoger beroep het volgende aangevoerd.
5.2.1.
Bij cliënt(e)n) op leeftijd werkt de notaris volgens een vast protocol. Zo voert hij altijd een bespreking met de betrokkene afzonderlijk (dus zonder familieleden e.d.), zorgt hij ervoor dat minimaal één kantoorgenoot bij dit gesprek aanwezig is, neemt hij standaard de ‘Mini-Mental State Examination’ test af (productie 3 bij het verweerschrift in hoger beroep) en stelt hij specifieke vragen die betrekking hebben op de persoon.
5.2.2.
Zo ook in dit geval. De notaris voerde het gesprek met de moeder op 19 augustus 2014 in het bijzijn van de kandidaat-notaris, hij nam bij de moeder de MMSE-test af en hij stelde haar vragen die specifiek betrekking hadden op haar [*] achtergrond. Zo heeft hij haar gewezen op de spekkoek-bakkerij in de buurt en gevraagd of zij wist wat een spekkoek is. Voorts heeft hij de moeder gevraagd naar de familieverhoudingen, haar gezondheid en woonsituatie.
5.2.3.
Geen van de antwoorden van de moeder leverde zodanige twijfel op dat aanleiding bestond voor verder onderzoek aan de hand van het Stappenplan, aldus de notaris. Ook bij de kandidaat-notaris bestond geen enkele twijfel over de wilsbekwaamheid van de moeder. De notaris wijst hierbij op de verklaring van de kandidaat-notaris over de gang van zaken tijdens de bespreking op 19 augustus 2014 (productie 2 bij het verweerschrift in hoger beroep). Hierin valt te lezen:
“Mevrouw [de moeder] was met mij en de notaris in de spreekkamer, we hebben naast hetgeen waarvoor mevrouw [de moeder] op kantoor kwam ook algemene vragen gesteld, zoals welke dag het was en welk seizoen, waar ze woonde en of ze zelfstandig handelingen kon uitvoeren. Heel specifiek hebben we het toen gehad over de achternaam van haar overleden echtgenoot (..) en de niet overeenkomende achternaam van de zonen (..) Mevrouw [de moeder] heeft toen aangegeven dat dit kwam door het oude regime in [land] .”
“Mevrouw [de moeder] was met mij en de notaris in de spreekkamer, we hebben naast hetgeen waarvoor mevrouw [de moeder] op kantoor kwam ook algemene vragen gesteld, zoals welke dag het was en welk seizoen, waar ze woonde en of ze zelfstandig handelingen kon uitvoeren. Heel specifiek hebben we het toen gehad over de achternaam van haar overleden echtgenoot (..) en de niet overeenkomende achternaam van de zonen (..) Mevrouw [de moeder] heeft toen aangegeven dat dit kwam door het oude regime in [land] .”
5.2.4.
De notaris was destijds niet bekend met een ziekte of verschijnselen op grond waarvan hij een VIA-arts diende in te schakelen.
6.Beoordeling
6.1.
Ter beoordeling aan het hof ligt voor de vraag of de notaris voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de moeder.
6.2.
Zoals hiervoor uiteengezet, heeft de notaris verwezen naar zijn ‘vaste protocol’ dat hij altijd volgt in situaties als de onderhavige, bestaande uit (onder meer), zo begrijpt het hof, het afnemen van een MMSE-test bij cliënt(e(n). Als productie 3 heeft de notaris een voorbeeld van een dergelijke test overgelegd. Volgens de notaris reageerde de moeder op 19 augustus 2014 positief op deze test, zodat hij mede gelet daarop niet behoefde te twijfelen aan haar wilsbekwaamheid.
6.3.
Het hof heeft moeten constateren dat uit de door de notaris overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat de MMSE-test bij de moeder is afgenomen. Noch uit productie 3, dat slechts een blanco exemplaar betreft, noch uit de verklaring van de kandidaat-notaris (zie 5.2.3.), valt dit op te maken. Verder is, ondanks de door de notaris ter zitting in hoger beroep gegeven toelichting, onvoldoende concreet geworden hoe de gang van zaken was rondom (i) de toezending van het verslag van 27 juni 2014 van de gemeente [plaats] aan de notaris, (ii) het aanpassen van de bepaling ‘executeursbenoeming’ in het testament van de moeder en (iii) het passeren van de akten op 4 september 2014 en 31 december 2014.
6.4.
Vanwege deze onduidelijkheden kan het hof thans geen nog oordeel geven over de vraag of de notaris voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de moeder.
6.5.
Het hof ziet derhalve aanleiding, voordat verder wordt beslist, de notaris toe te laten tot het bewijs van zijn stelling dat hij een MMSE-test bij de moeder heeft afgenomen en dat de moeder positief op deze test reageerde, zodat hij mede gelet daarop niet behoefde te twijfelen aan haar wilsbekwaamheid.
6.6.
Verder zal het hof de notaris in de gelegenheid stellen de gang van zaken rondom bovengemelde drie punten nader te beschrijven. Klagers zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld een nadere schriftelijke reactie te geven op de door de notaris in te dienen stukken.
6.7.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6.8.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
alvorens nader te beslissen:
- stelt de notaris in de gelegenheid binnen vier weken na heden de door het hof onder 6.6. genoemde inlichtingen te verstrekken;
- stelt klagers in de gelegenheid binnen vier weken nadien op de stukken van de notaris te reageren;
- laat de notaris toe tot het bewijs van zijn stelling dat hij een MMSE-test bij de moeder heeft afgenomen en dat de moeder positief op deze test reageerde, zodat hij mede gelet daarop niet behoefde te twijfelen aan haar wilsbekwaamheid;
- bepaalt dat, indien de notaris bewijs wenst te leveren door middel van getuigen, de getuigen zullen worden gehoord door mr. A.D.R.M. Boumans, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, in een der zalen van het Paleis van Justitie, IJdok 20, 1013 MM te Amsterdam, op een nader te bepalen dag en uur;
- bepaalt dat de notaris alsdan tot uiterlijk 12 oktober 2018 schriftelijk aan de griffie van het hof de namen en woonplaatsen van de getuigen, alsmede de verhinderdagen van beide partijen en de getuigen in de periode van 2018 tot en met 2019 dient op te geven, waarna een tijdstip voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld. De notaris dient in dat geval voor oproeping van de getuigen zorg te dragen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, A.R. Sturhoofd en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018 door de rolraadsheer.