ECLI:NL:GHAMS:2019:310

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.245.197/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 28 januari 2019

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. J.P.P. Latouren
mr. M.M.N.C. Schellekens, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. D.A. van der Kooijen
mr. A. Stortelder,

kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen en andere rechtspersonen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met [A] ;
[B] met [B] ;
[C] met [C] ;
voornoemden gezamenlijk met [A] c.s.;
verweerster met [D] ;
[E] met [E] ;
de [F] met [F] ;
[G] met [G] ; en
[H] met [H] .

1.2

[A] heeft bij op 31 augustus 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] tot vaststelling van de jaarrekening 2017 te vernietigen en [D] te bevelen de jaarrekeningen [de Ondernemingskamer leest: de geconsolideerde jaarrekening en de enkelvoudige jaarrekening, hierna tezamen: de jaarrekening] 2017 in te richten conform aanwijzingen van de Ondernemingskamer, met veroordeling van [D] in de kosten van deze procedure.

1.3

[D] heeft bij op 1 november 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van [A] af te wijzen, met veroordeling van [A] in de kosten.

1.4

Bij op 1 november 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief van BDO Audit & Assurance B.V., de organisatie waaraan de bij de jaarrekening 2017 van [D] betrokken accountant [J] is verbonden, is het standpunt van de accountant ten aanzien van de in het verzoekschrift opgenomen onderwerpen kenbaar gemaakt.

1.5

De Ondernemingskamer heeft het verzoek op 22 november 2018 behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mrs. Latour en Schellekens betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten, alsmede de accountant, hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

[C] is enig aandeelhouder in [B] , die op haar beurt alle aandelen houdt in [A] . [C] is bestuurder van [B] en [A] .

2.2

[A] houdt alle 19.900 aandelen A in [E] . De aandelen van [A] in [E] corresponderen met het door [E] gehouden certificaat B1 van het door [G] gehouden aandeel B1 in [D] .

2.3

[E] heeft naast [A] nog andere aandeelhouders ieder met eigen letteraandelen die evenals de aandelen A van [A] corresponderen met door [E] gehouden (letter)certificaten van (letter)aandelen in [D] . In totaal wordt circa 7% van het aandelenbelang in [D] op deze wijze gehouden via [E] . Behalve via [E] worden ook via andere regionale houdstervennootschappen geïndividualiseerde aandelenbelangen gehouden in [D] . [D] (tot 1 januari 2015 geheten [H] ) houdt middels [I] (hierna: [I] ) als tussenhoudster aandelenbelangen in besloten vennootschappen (de werkmaatschappijen) die deurwaarders- en incassokantoren exploiteren.

2.4

De structuur vindt haar oorsprong in 2009 met een landelijke fusie van een groot aantal deurwaarders- en incassokantoren. Als uitgangspunt gold daarbij dat uitsluitend (rechts)personen die actief zijn in de werkmaatschappijen in de structuur kunnen participeren, en dat deze participanten althans de achterliggende natuurlijke personen overeenkomsten van opdracht aangaan met de werkmaatschappijen. Tegen de inbreng van (aandelen in) deze kantoren in de structuur hebben [A] en de overige inbrengers/participanten genummerde (certificaten van) letteraandelen verworven waarop geïndividualiseerde bedragen aan agio zijn geboekt. Met betrekking tot hun samenwerking in de structuur zijn alle betrokken partijen een overeenkomst aangegaan welke na enige wijzigingen heeft geresulteerd in de Participantenovereenkomst betreffende [H] 2011 (hierna: de Participantenovereenkomst).

2.5

In de Participantenovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald.

Artikel 3 lid 1:

“De Participanten hebben gelijke zeggenschap in de Participantenvergadering (…)”

Artikel 3 lid 4:

“De Participantenvergadering besluit met een gekwalificeerde meerderheid van 75% (…) ten aanzien van het goedkeuren van alle aan haar voorgelegde voorgenomen besluiten van het [G] .”

Artikel 4 lid 1:

“Een Participant gaat een Participatie aan voor onbepaalde tijd. Iedere Participant is gerechtigd haar Participatie op te zeggen met een opzegtermijn van 1 (…) jaar vanaf de datum van opzegging (…)”

Artikel 4 lid 2:

“Indien een Participant haar Participatie wenst op te zeggen dient zij dit (…) schriftelijk bij haar Certificaathouder en bij de Vennootschap[Ondernemingskamer: destijds [H] , thans [D] ]
te melden. De Participant is alsdan verplicht om met inachtneming van de opzegtermijn van 1 (…) jaar de door haar gehouden aandelen in de Certificaathouder aan de Certificaathouder aan te bieden. De betreffende Certificaathouder is op haar beurt verplicht om binnen 5 (…) werkdagen nadat aanbieding volgens de vorige zin heeft plaatsgevonden, het met de door de Participant gehouden aandelen corresponderende Certificaat aan de Vennootschap aan te bieden. De regeling opgenomen in art. 5 lid 4 en verder is van toepassing.”

Artikel 5 lid 3:

“Indien zich ten opzichte van een Participant één van de volgende situaties voordoet, is de betreffende Participant verplicht om de door haar gehouden aandelen in haar Certificaathouder aan de betreffende Certificaathouder aan te bieden zonder gerechtigd te zijn dat aanbod in te trekken:

[volgt onder a tot en met n een opsomming van situaties, ‘Gebeurtenissen’ genoemd]

(…)

De aandelen dienen door de betreffende Participant aan de Certificaathouder te worden aangeboden binnen 3 (…) werkdagen nadat de Gebeurtenis zich heeft geopenbaard. Indien de Tussenholding[Ondernemingskamer: thans [I] ]
op grond van lid 12 heeft verklaard in te kunnen stemmen met de gewijzigde omstandigheden zoals bedoeld in dit lid 3, zal geen overdracht plaatsvinden.”

Artikel 5 lid 4:

“Indien een Participant, vrijwillig of onvrijwillig, de door haar gehouden aandelen in de Certificaathouder aan de Certificaathouder aanbiedt, zal de Certificaathouder op haar beurt het door haar gehouden Certificaat dat correspondeert met de aandelen die de Participant in haar kapitaal houdt, binnen 3 (…) werkdagen na de aanbieding van de Participant te hebben ontvangen, aanbieden aan de Vennootschap.”

Artikel 5 lid 5:

“De Vennootschap is verplicht het in lid 4 beschreven aanbod te aanvaarden tenzij de Tussenholding conform het bepaalde in lid 12 heeft verklaard in te stemmen met de gewijzigde omstandigheden zoals bedoeld in lid 3. Indien zich een situatie voordoet zoals omschreven in lid 3 sub d (overlijden) dan geldt lid 12 niet zodat de Vennootschap het aanbod zal aanvaarden. Lid 25 en 26 van dit artikel gelden alsdan echter onverkort. Indien de Vennootschap het in lid 4 beschreven aanbod aanvaardt, zal de Vennootschap het met de aangeboden aandelen corresponderende Certificaat dat door een Certificaathouder vrijwillig of onvrijwillig wordt aangeboden, inkopen. De Certificaathouder zal alsdan op haar beurt de door de Participant aangeboden aandelen in de Certificaathouder aanvaarden en inkopen.”

Artikel 5 lid 6:

“Indien en voor zover de Vennootschap – al dan niet tijdelijk – het aangeboden Certificaat niet kan inkopen omdat niet wordt voldaan aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten, terwijl de verwachting gerechtvaardigd is dat inkoop van het aangeboden Certificaat binnen een periode van 6 (…) maanden wel mogelijk zal zijn, kan de Tussenholding in afwijking van het bepaalde in lid 4 en lid 5 besluiten dat de Certificaathouder het Certificaat behoudt. De Tussenholding kan aan dat besluit voorwaarden verbinden (…)”.

Artikel 5 lid 7:

“De Certificaathouder ontvangt voor het door haar op grond van lid 4 aangeboden Certificaat van de Vennootschap een vergoeding die bestaat uit een bedrag gelijk aan:

Artikel 5 lid 8:

“De Participant ontvangt op haar beurt van de Certificaathouder voor de door haar aangeboden aandelen in de Certificaathouder een vergoeding die bestaat uit:

Artikel 5 lid 12

“De Tussenholding zal indien zich ten opzichte van een Participant één van de situaties voordoet als bedoeld in lid 3 een besluit nemen of zij wel of niet instemt met de gewijzigde omstandigheden zoals bedoeld in dat lid (…).

Artikel 5 lid 20:

“Tenzij zich een situatie voordoet zoals beschreven in de leden 25 en 26, zal binnen 2 (…) weken na het opmaken en vaststellen van de jaarrekening van de Vennootschap over het boekjaar beschreven in lid 18[Ondernemingskamer: in dit geval het boekjaar waarin de opzegtermijn eindigt]
de inkoop van het Certificaat door de Vennootschap plaatsvinden. Het Certificaat komt vanaf de datum waarop (…) de opzegtermijn eindigt, voor rekening en risico van de Vennootschap.”

Artikel 5 lid 21:

“Alsdan wordt aan de hand van de vastgestelde jaarrekening het definitief door de Vennootschap aan de Certificaathouder te betalen bedrag bepaald, inclusief de winst over het lopende boekjaar (…) (derhalve het boekjaar waarin (…) de opzegtermijn eindigt). Het aldus bepaalde bedrag wordt op het moment van de inkoop aan de Certificaathouder betaald (…).”

Artikel 5 lid 22:

“Nadat het door de Vennootschap aan de Certificaathouder te betalen bedrag (…) is bepaald, zal de Certificaathouder op haar beurt aan de hand van haar vastgestelde jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling bepalen welk bedrag zij aan de Participant dient te betalen. Het aldus bepaalde bedrag wordt binnen 3 (…) werkdagen na ontvangst van het bedrag van de Vennootschap aan de Certificaathouder betaald (…)”

Artikel 5 lid 23:

“In afwijking van het bepaalde in de leden 21 en 22 zal een door de Vennootschap respectievelijk de Certificaathouder te betalen bedrag schuldig worden gebleven, indien naar het oordeel van de Tussenholding de Vennootschap onvoldoende liquide middelen heeft om het door haar aan de Certificaathouder te betalen bedrag op dat moment te voldoen. Alsdan zullen ter zake overeenkomsten van geldlening worden aangegaan tussen de betreffende Participant en de Certificaathouder en tussen de Certificaathouder en de Vennootschap, onder nader overeen te komen marktconforme voorwaarden.”

Artikel 5 lid 24:

“Ter gelegenheid van de inkoop van het Certificaat zal decertificering daarvan plaatsvinden.”

Artikel 5 lid 25:

Artikel 5 lid 26:

“Indien een andere Certificaathouder zich aandient en een door haar gehouden Certificaat aanbiedt aan de Vennootschap, terwijl niet alle daarvóór aangeboden Certificaten reeds zijn ingekocht (…) dan geldt het bepaalde in dit artikel onverminderd, met dien verstande dat eerst de eerder aangeboden Certificaten worden ingekocht. De volgorde waarin de Certificaten worden aangeboden is aldus leidend (…).”

Artikel 5 lid 27:

“Indien bij een verplichte aanbieding de verwachting niet gerechtvaardigd is dat binnen de in lid 25 genoemde termijn alsnog kan worden ingekocht en de Vennootschap wenst de Certificaathouder het betreffende Certificaat niet te laten behouden, dan zal het aangeboden Certificaat worden overgedragen aan één door de Tussenholding aangewezen Certificaathouder. De Tussenholding kan voorwaarden verbinden aan deze overdracht, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan afspraken met betrekking tot de aan het Certificaat verbonden (winst)rechten alsook de verplichting tot aanbieding van het Certificaat aan de Vennootschap op eerste verzoek van de Tussenholding.”

Artikel 5 lid 28:

“In geval van een onverplichte/vrijwillige aanbieding geldt het bepaalde in lid 25 mutatis mutandis met dien verstande dat de Tussenholding alsdan niet de keuze zal hebben om de Certificaathouder het betreffende Certificaat te laten behouden zodat het aangeboden Certificaat zal worden overgedragen aan één door de Tussenholding aangewezen Certificaathouder.”

Artikel 5 lid 29:

“De Participant (…) die heeft opgezegd, alsook de Achterliggende Participant, zullen zich (…) vanaf het einde van de opzegtermijn, met onmiddellijke ingang onthouden van het verrichten van werkzaamheden voor de Certificaathouder, de Vennootschap dan wel een aan de Certificaathouder dan wel Vennootschap gelieerde (rechts)persoon. Vanaf dat moment zijn alle aan het aandeelhouderschap van de Participant in haar Certificaathouder en de daarmee verbonden certificaathouderrechten van de Certificaathouder in de Vennootschap alsook alle overige aan het indirecte aandeelhouderschap van de Participant in de Vennootschap verbonden rechten, opgeschort.”

2.6

[C] heeft op 30 december 2011, mede namens [A] , mondeling de Participantenovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2012.

2.7

Namens [H] is in een e-mail van 20 februari 2012 aan [C] bevestigd dat de opzegging als rechtsgeldig wordt aangemerkt. Voorts is daarin onder meer het volgende vermeld:

“Na afloop van jouw opzegtermijn, dus in 2013, zal bekeken worden of kan worden ingekocht. Als er geen wettelijke beperkingen zijn (er voldoende reserves zijn) en er geen andere participanten zijn die eerder aan de beurt zijn (…) zal bij jou inkoop kunnen plaatsvinden. (…) Als vastgesteld is dat inkoop mogelijk is, moeten we gaan bekijken in hoeverre [F] jou op dat moment kan betalen. (…) In artikel 5, drieëntwintigste lid, van de Participantenovereenkomst is aangegeven dat [F] het te betalen bedrag schuldig zal blijven, indien zij naar haar oordeel onvoldoende liquide middelen heeft (…). Externe financiering is niet mogelijk aangezien we dan niet meer aan onze solvabiliteitsratio voldoen. De achterstelling die wij voorgesteld hebben, is ingegeven door het feit dat de bank deze eist. (…) Op grond van de (…) met de bank gemaakte afspraken [moet] de overeenkomst van geldlening die we met je sluiten aan de bank ter goedkeuring worden voorgelegd (…)”.

2.8

Op 3 april 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [C] , vergezeld van zijn adviseur [K] (hierna: [K] ) en vertegenwoordigers van [F] , waaronder een bestuurder van [H] . In een e-mail van 4 april 2013 heeft [K] de uitkomsten van die bespreking vastgelegd. Onder meer is het volgende vermeld:

Opzegging door [ [C] ] heeft plaatsgevonden in december 2012;

Hierdoor is sprake van een aanbieding in 2013 (…).

“De koopsom van [het] door [E] voor [ [A] ] gehouden certificaat (…) dient nog nader vastgesteld te worden. (…) Vervolgens vindt – buiten [F] om – door [E] inkoop van de door [ [A] ] gehouden aandelen A in [E] plaats. (…) Na ontvangst van de Koopsom verstrekt [B] – per omgaande – een achtergestelde lening aan [H] , waarbij de volgende condities worden voorgesteld: (…) De hoofdsom bedraagt € 3.400.000 (…) Op 31 mei 2014 wordt € 1.700.000 afgelost; op 31 mei 2015 eveneens € 1.700.000 (…) De rente bedraagt 4% op jaarbasis (…) De lening wordt achtergesteld aan de rechten van (…) de Bank (ING) jegens [H] ; aflossing op de hoofdsom vindt altijd plaats indien dat is toegestaan onder de voorwaarden zoals deze gelden jegens de bank (ING) en de liquiditeits- en solvabiliteitsverplichtingen van [H] ten opzichte van GGDW[Ondernemingskamer: Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders)
en BFT[Ondernemingskamer: Bureau Financieel Toezicht]
. De achterstelling geldt niet voor de rente over de hoofdsom”.

2.9

Bij e-mail van 8 april 2013 is namens [H] als volgt geantwoord:

“Henk, dank je wel. Ik had eveneens een intern documentje opgemaakt en we hadden gelukkig 95% overlap. (…) Ik zie dat [ [C] ] definitief heeft besloten op 4% rente vast. Dat is een duidelijke keuze. Ik zal bevorderen dat de afwikkeling wordt opgestart.”

2.1

Op 22 april 2013 is de jaarrekening 2012 van [H] vastgesteld.

2.11

Bij e-mail van 13 mei 2013 aan [K] heeft een bestuurder van [H] onder meer het volgende meegedeeld:

“De uitgangspunten zoals tussen ons overeengekomen zullen worden uitgewerkt in documenten en deze zullen evenals voor andere uittreders worden opgesteld. Eerlijkheid gebiedt te zeggen dat wij momenteel met de bank in gesprek zijn over de tegenvallende resultaten van het eerste kwartaal (…) Dit gesprek zal plaatsvinden in de laatste week van mei. Direct daarna zullen wij ook op dit onderwerp met jou (jullie) contact opnemen.”

2.12

Op 23 mei 2013 heeft een vergadering van participanten van [H] plaatsgevonden waarop de participanten met algemene stemmen hebben besloten goedkeuring te verlenen aan [G] tot het uitbrengen van stemmen door [G] op de besluiten tot inkoop, terugbetalen van agioreserves en decertificering als genomen op de buitengewone vergadering van aandeelhouders. Voorts is besloten goedkeuring te verlenen aan [G] om de aandelen A1, B1 en E4 aan [H] te vervreemden, en om goedkeuring te verlenen tot het verrichten van de rechtshandelingen die voor de inkoop en decertificering noodzakelijk dan wel bevorderlijk zijn.

2.13

Eveneens op 23 mei 2013 heeft een buitengewone vergadering van aandeelhouders van [H] plaatsgevonden. De aandeelhouder van [H] , [G] , heeft het besluit genomen om

“in het kader van de inkoop van 1 certificaat van een aandeel in het kapitaal van de Vennootschap, genummerd B1, door [E] te leveren aan de Vennootschap tegen een verkrijgingsprijs van (…) EUR 1.250,-- (…) goedkeuring te verlenen aan het besluit tot terugbetalen (uitkeren) van de agioreserve welke is gekoppeld aan voormeld certificaat B1, ter hoogte van (…) EUR 5.056.912,-- (onderdeel van de voormelde verkrijgingsprijs”.

Overeenkomstige besluiten zijn genomen met betrekking tot de inkoop van certificaten van twee andere participanten. Voorts is besloten na de inkoop tot decertificering van de certificaten over te gaan.

2.14

Bij brief van 30 mei 2013 heeft ING aan [H] onder meer geschreven het niet opportuun te achten om vermogensuitkeringen te doen omdat de continuïteit en de liquiditeit van de onderneming prioriteit hebben.

2.15

Bij e-mail van 25 juni 2013 heeft [H] aan [K] onder meer geschreven dat zonder akkoord van ING geen uitkeringen kunnen worden gedaan en dat op korte termijn een concept-overeenkomst achtergestelde geldlening aan [C] zal worden voorgelegd.

2.16

In een e-mail van 3 juli 2013 van [H] aan [C] en [K] is geschreven:

“Gisteren zijn we telefonisch overeengekomen: A) wij zetten de stappen die in de planning staan t.a.v. de inkoop van de aandelen [H] / [E] / [A] zoals overeengekomen tijdens de bespreking van 3 april 2013, vastgelegd in een mail van [K] van 4 april 2013. B) wij maken gedurende drie maanden juli, augustus en september (…) een bedrag over € 18.816,71 als voorschot op de financiële afwikkeling. (…) Uiteraard houden we jullie op de hoogte van de uitkomsten van de gesprekken met de ING Bank.”

2.17

[H] heeft [C] een op 10 september 2013 opgesteld concept van een
“Overeenkomst van achtergestelde geldlening”voorgelegd waarin onder meer is opgenomen dat aflossing op de hoofdsom van € 5.244.786 zal plaatsvinden in 48 maandelijkse termijnen waarvan de eerste vervalt op 31 mei 2014, dat betaling van hoofdsom en rente achtergesteld zijn bij de verplichtingen jegens ING en de Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders, en dat betaling van hoofdsom en rente alleen is toegestaan onder de voorwaarden betreffende liquiditeits- en solvabiliteitsverplichtingen zoals gesteld door de Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders en het Bureau Financieel Toezicht.

2.18

Via haar advocaat heeft [A] zich in een brief van 8 oktober 2013 aan [H] op het standpunt gesteld dat de inhoud van de voorgelegde concept-overeenkomst in strijd is met de gemaakte afspraken en met de Participantenovereenkomst. In deze brief staat dat [A] [H] in gebreke en in verzuim stelt ten aanzien van de verplichtingen uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013.

2.19

Sinds 2013 deelt [A] niet meer in het resultaat van [H] (thans [D] ). Voor de participantenvergadering wordt zij niet meer uitgenodigd.

2.2

In juli 2014 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden over de wijze waarop de rechtsverhouding tussen [A] en [E] zou worden verwerkt in de jaarrekening 2013 van [E] . [E] gaf daarbij te kennen dat volgens geraadpleegde deskundigen na de inkoop sprake is van vreemd vermogen en dat de accountant van [D] heeft ingestemd met presentatie van dit vreemd vermogen als achtergestelde lening.

2.21

In de op 22 juli 2015 vastgestelde jaarrekening 2013 van [E] is onder de balanspost Langlopende schulden een Lening o/g aan [A] opgenomen van € 5.295.458. In de balans is ook een kortlopende schuld aan [A] uit hoofde van rente opgenomen van € 260.533. In de winst- en verliesrekening is ter zake van deze lening een bedrag van € 264.773 onder de Rentelasten en soortgelijke kosten opgenomen. Onder de balanspost Financiële Vaste Activa is een Lening u/g [D] opgenomen ten bedrage van € 5.300.408. Daarnaast is in verband met deze lening u/g een kortlopende vordering uit hoofde van rente opgenomen van € 265.020, en is in de winst- en verliesrekening een rentebate opgenomen van € 265.020. Van de Overige reserves is een bedrag van € 5.295.458 overgeboekt naar de Langlopende schulden. De toelichting op de jaarrekening vermeldt onder meer het volgende:

“Bij [D] is het besluit genomen om de certificaten van aandelen B1 van [E] in te kopen. Deze certificaten zijn rechtstreeks verbonden met het aandelenbelang (aandelen A) van [A] in [E] De koopsom van dit aandelenbelang is tussen [A] en [D] overeengekomen op € 5.700.289. Als gevolg van een uitkering van agio in 2013 is op de vordering vervolgens € 399.881 in mindering gebracht. (…) Na uitkering van deze agioreserve en betaling van de (restant)koopsom is overeengekomen dat [A] hiervan vervolgens € 3.400.000 als lening aan [D] terug zou lenen en dat het eerste deel van de koopsom ter grootte van € 1.500.527 (i.c. € 5.700.289 koopsom -/- € 399.881 agio uitkering -/- lening € 3.400.000) in 2013 zou worden betaald. Er is een aflossingsschema afgesproken van 2 jaar (periode 1 juni 2013-1 juni 2015). De aflossing van de lening is mede afhankelijk gesteld van de financiële ratio’s van [D] Doordat in 2013 niet kon worden voldaan aan deze ratio’s is er niets afgelost en is het eerste deel van de koopsom niet voldaan. De rente is hierbij overeengekomen op 4% op jaarbasis en is in tegenstelling tot de aflossing van de lening niet achtergesteld. Zekerheden zijn niet verstrekt. Bij het opmaken van de jaarrekening zijn zowel de inkoop van de aandelen als de leningovereenkomst nog niet geformaliseerd. Hierdoor heeft inkoop van aandelen B1 van [E] door [D] nog niet plaatsgevonden. Om deze reden is in de jaarrekening nog de volledige vordering van € 5.300.408 op [D] opgenomen. Dat is ook de reden waarom de lening o/g van € 5.295.458 die [E] aan [A] schuldig is per ultimo 2013 voor dit bedrag [is] verantwoord.”

2.22

De jaarrekeningen 2014 en 2015 van [E] zijn op overeenkomstige wijze ingericht, met dezelfde toelichting.

2.23

De jaarrekeningen 2013 tot en met 2015 van [D] zijn eveneens op overeenkomstige wijze ingericht, met dien verstande dat daarin langlopende schulden zijn opgenomen aan de onderscheiden regionale houdstervennootschappen (waaronder [E] ) in verband met (naast [A] / [C] ook) de twee andere participanten die hun letteraandelen hebben aangeboden aan hun regionale houdstervennootschap.

2.24

In de jaarrekening 2016 van [E] is onder de balanspost Financiële vaste activa/Overige vorderingen een post met de omschrijving
‘Achtergestelde lening u/g [D] ’opgenomen van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 5.300.408 ultimo 2015. Daartegenover is het bedrag van de Financiële vaste activa/Deelnemingen in groepsmaatschappijen verhoogd met € 5.243.957 met als omschrijving:
‘Mutatie in verband met terugdraaien uittreding participant’.In de toelichting is het volgende vermeld:

“In 2013 is de achtergestelde lening ad € 5.300.408 opgevoerd naar aanleiding van het besluit bij [D] om de certificaten van de aandelen B1 [v]an [E] in te kopen, die rechtstreeks zijn verbonden met het aandelen belang (aandelen A) van [A] in [E] Afspraken ten aanzien van aflossingen zijn sindsdien niet nagekomen. Zowel de inkoop van de aandelen als de leningovereenkomst zijn nog steeds niet geformaliseerd. De achtergestelde lening o/g in de jaarrekening 2016 van [D] is weer teruggedraaid ten gunste van het aandelenkapitaal en reserves, voor de jaarrekening is besloten hierbij aan te sluiten. Concreet betekent dit dat enerzijds de achtergestelde lening [D] inclusief nog te ontvangen rente is teruggedraaid ten gunste van de waardering van de deelneming [D] en anderzijds de achtergestelde lening o/g [A] inclusief nog te betalen rente is teruggedraaid ten gunste van het agio en de overige reserves”.

[A] c.s. hebben bij de Ondernemingskamer een jaarrekeningprocedure tegen de jaarrekening 2016 van [E] ingesteld (zie ook 2.29).

2.25

In de jaarrekening 2016 van [D] is zowel in de geconsolideerde balans als in de enkelvoudige balans onder de Langlopende schulden de post Leningen participanten opgenomen voor een bedrag van € 5.049.347, met een vergelijkend cijfer van € 15.110.746 ultimo 2015. Het in de geconsolideerde balans gerapporteerde Groepsvermogen beloopt € 39.968.383, met een vergelijkend cijfer van € 28.072.415 ultimo 2015. In de post Rentelasten in de geconsolideerde winst- en verliesrekening is volgens de toelichting een post Rente participanten opgenomen voor € 187.526 met een vergelijkend cijfer van € 526.043 in het jaar 2015. In de enkelvoudige balans is de post Agioreserve opgenomen voor € 51.949.765, met een vergelijkend cijfer van € 41.888.366 ultimo 2015. In de post Rentelasten in de enkelvoudige winst- en verliesrekening is volgens de toelichting een post Rente leningen participanten opgenomen voor € 105.026 met een vergelijkend cijfer van € 549.216 in het jaar 2015. In de toelichting op de jaarrekening is voorts onder meer het volgende vermeld:

(toelichting enkelvoudige balans, onder Agioreserve)

“In het verleden hebben drie participanten hun certificaten van aandelen aangeboden aan de vennootschap. Op basis van de participantenovereenkomst is er juridisch een aanbieding/inkoopverplichting ontstaan. Vanwege onvoldoende liquide middelen heeft inkoop echter niet plaatsgevonden. In de afgelopen jaren is onderhandeld over het afsluiten van een leenovereenkomst, vooruitlopend daarop was dit vermogen ultimo 2014 en 2015 reeds verantwoord als langlopende lening. Hierover is echter geen overeenstemming bereikt. Dit vermogen is om deze reden ultimo 2016 verantwoord als agioreserve”.

(toelichting geconsolideerde balans, onder Leningen participanten)

“In het verslagjaar is een drietal van de in voorgaande jaren als achtergestelde leningen (totaal € 10.061.399) overgeboekt naar de agioreserve (…). Zie verder toelichting Agioreserve (…)”.

(toelichting geconsolideerde balans, onder Niet in de balans opgenomen rechten en verplichtingen)

“In het verleden zijn een aantal participanten uitgetreden. De onderneming heeft jegens hen nog de verplichting tot het inkopen van hun certificaten”.

Bij de jaarrekening 2016 van [D] heeft [J] , verbonden aan BDO Audit & Assurance B.V., een goedkeurende verklaring afgegeven.

2.26

In de in geschil zijnde jaarrekening 2017 van [D] is in de geconsolideerde balans onder het hoofd Langlopende schulden onder meer de volgende post opgenomen (tussen haakjes het vergelijkende cijfer ultimo 2016):

Achtergestelde agioverplichting participanten € 26.042.374 (€ 25.479.065)

De toelichting op de geconsolideerde jaarrekening houdt onder meer het volgende in:

(onder Algemene grondslagen)

“De jaarrekening is opgesteld met inachtneming van de bepalingen van Titel 9 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en in overeenstemming met in Nederland algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving (…)

De gehanteerde grondslagen van waardering en van resultaatbepaling zijn ongewijzigd gebleven ten opzichte van het voorgaande jaar. De cijfers voor 2016 zijn, waar nodig, geherrubriceerd teneinde vergelijkbaarheid met 2017 mogelijk te maken. Dit betreft met name de herrubricering van agioposities van niet actieve participanten van eigen vermogen naar langlopende schulden”.

(toelichting geconsolideerde balans, onder Langlopende schulden)

Achtergestelde agioverplichting participanten

Een aantal participanten heeft (indirect) hun certificaten aangeboden. Volgens de participantenovereenkomst is de agiopositie in de inkoopprijs begrepen. De inkoop van de certificaten vindt niet plaats onder meer vanwege de ratio-vereisten van de toezichthouder. Wegens het uitblijven van de inkoop zijn de (niet-actieve) participanten juridisch nog steeds (indirect) aandeelhouder. Hiermee hebben de aanspraken van de betreffende participanten feitelijk een achtergesteld karakter. Gezien het vorenstaande zijn de betreffende aanspraken verantwoord als achtergestelde schuld in de jaarrekening 2017. In de jaarrekening 2016 waren deze posities als eigen vermogen verantwoord. De vergelijkende cijfers zijn dienovereenkomstig de verwerking 2017 aangepast. Hierbij is geen sprake van foutherstel, maar van voortschrijdend inzicht. De vergelijkende cijfers zijn aangepast omdat anders de indruk wordt gegeven dat er sprake is van een ‘nieuwe’ verplichting voortvloeiend uit een gebeurtenis in het huidige boekjaar (…).

De (…) achtergestelde agioverplichting word[t] meegenomen in het garantievermogen ten behoeve van de berekening van de solvabiliteit in de waarderingsregels van het Bureau Financieel Toezicht.

(geconsolideerde balans, onder Niet in de balans opgenomen rechten en verplichtingen)

“De vennootschap verrichtte in 2017 a conto betalingen aan de personal holdings van een aantal niet-actieve participanten. Het karakter daarvan is voorwaardelijk. In 2018 zullen de a conto betalingen naar verwachting ca € 800.000 bedragen”.

2.27

In de enkelvoudige balans van [D] per 31 december 2017 is de post Agioreserve opgenomen voor € 51.946.015, met een vergelijkend cijfer van eveneens € 51.946.015 ultimo 2015.

De toelichting op de enkelvoudige jaarrekening houdt onder meer het volgende in:

(onder Grondslagen van waardering en resultaatbepaling van de enkelvoudige jaarrekening)

“De enkelvoudige jaarrekening is opgesteld volgens de bepalingen van Titel 9 Boek 2 BW.”

(toelichting op de enkelvoudige balans, onder Eigen vermogen)

“Het eigen vermogen volgens de geconsolideerde balans is € 24,5 miljoen lager dan het eigen vermogen volgens de enkelvoudige balans. Het verschil betreft de achtergestelde agioverplichting aan niet actieve participanten die in de geconsolideerde jaarrekening onder de langlopende schulden is verantwoord. Vanuit juridisch oogpunt zijn deze (niet actieve) participanten nog steeds aandeelhouder. Op grond van RJ 240.207/208 is de agio aanspraak onder het eigen vermogen verwerkt.”

Bij de jaarrekening 2017 van [D] heeft [J] , verbonden aan BDO Audit & Assurance B.V., een goedkeurende verklaring afgegeven.

2.28

De jaarrekening 2017 is vastgesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] van 1 juli 2018.

2.29

Bij beschikking van 28 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2313, heeft de Ondernemingskamer op een daartoe strekkend verzoek van [A] het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [E] tot vaststelling van de jaarrekening 2016 vernietigd en [E] bevolen haar jaarrekening 2016 en alle volgende jaarrekeningen in te richten met inachtneming van in die beschikking vermelde aanwijzingen. [E] heeft tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft de Ondernemingskamer verzocht het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] tot vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2017 te vernietigen en [D] te bevelen die jaarrekening opnieuw vast te stellen conform door de Ondernemingskamer te geven aanwijzingen.

3.2

[A] heeft ter onderbouwing van het verzoek, kort samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. [A] heeft haar aandelen in [E] aangeboden en daarmee is het inkoopmechanisme van de Participantenovereenkomst in werking getreden. De inkoop van de aandelen in [E] , respectievelijk het daarmee corresponderende certificaat van het aandeel B1 in [D] , heeft conform de Participantenovereenkomst plaatsgevonden op 7 mei 2013 (twee weken na vaststelling jaarrekening 2012) en daarmee heeft [A] (indirect, via [E] ) een opeisbare, rentedragende vordering op [D] verkregen voor het bedrag van de vastgestelde inkoopsom. Dat levering van de aandelen respectievelijk het certificaat (door toedoen van [F] ) nog niet heeft plaatsgevonden doet hier niet aan af. Hoe dan ook dient het bedrag waar [A] (via [E] ) aanspraak op maakt te worden geduid als vreemd vermogen, los van de vraag of er een geldleningsovereenkomst is dan wel moet worden aangegaan. Door ter zake een langlopende schuld op te nemen gaven de jaarrekeningen tot en met 2015 een betrouwbare weergave van de vermogenspositie van [D] .

In de enkelvoudige jaarrekening 2017 van [D] worden de aanspraken van [A] (en andere uittreders) ten onrechte niet als verplichting weergegeven en uit de toelichting blijkt dat het bedrag van deze aanspraken tot de agioreserve wordt gerekend. Daarmee wordt de vermogenspositie van [D] beter voorgesteld dan zij is en biedt de jaarrekening niet het door art. 2:362 BW vereiste inzicht.

De geconsolideerde jaarrekening 2017 weerspiegelt wel de economische realiteit met betrekking tot de verplichtingen van [D] jegens uittreders. Hiermee wijkt deze jaarrekening af van de geconsolideerde jaarrekening 2016. Ten onrechte is deze wijziging geduid als
‘voortschrijdend inzicht’. Feiten en omstandigheden, noch de relevante wet- en regelgeving, zijn gewijzigd. De wijziging diende daarom als foutherstel te worden geduid.

3.3

[D] heeft tot haar verweer, kort samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Vaststaat dat [E] nog steeds houder is van het met de aandelen van [A] corresponderende certificaat B1 omdat dit certificaat niet aan [D] is overgedragen. De enkelvoudige jaarrekening geeft het wettelijk vereiste inzicht door dit certificaat tot het eigen vermogen te rekenen. Primair is dat het geval omdat het formele inkoopmechanisme van de Participantenovereenkomst niet in werking is gezet, inkoop in de zin van de Participantenovereenkomst niet heeft plaatsgevonden, en er op [D] ingevolge de Participantenovereenkomst ook geen verplichting tot inkoop rust aangezien niet aan de wettelijke vereisten voor inkoop wordt voldaan. Er bestond voorts geen verplichting tot het sluiten van een overeenkomst van geldlening en een dergelijke overeenkomst is ook niet tot stand gekomen. Subsidiair omdat, zo al een verplichting tot inkoop zou bestaan, RJ 240.207 meebrengt dat in de enkelvoudige jaarrekening moet worden aangesloten bij de juridische vorm: omdat sprake is van uitstaande aandelen gehouden door de STAK en het certificaat B1 gehouden door [E] , met daaraan verbonden geplaatst kapitaal en agio, behoort dit tot het eigen vermogen van [E] . Ook op grond van RJ 254.109 als uitwerking van art. 2:381 BW (wederkerige overeenkomsten) is passivering van een eventuele inkoopverplichting niet aan de orde. Omdat sprake is van een toekomstige verplichting die tegenover een toekomstige aanspraak staat, kan aan het inzichtvereiste worden voldaan door zowel verplichting als aanspraak niet in de balans op te nemen.

Wat de geconsolideerde jaarrekening betreft, was classificatie van het certificaat B1 als eigen vermogen in de geconsolideerde jaarrekening 2016 in overeenstemming met de wet. Foutherstel was derhalve niet nodig. Wegens voortschrijdend inzicht is herclassificatie toegepast. Ook al zou dit als ‘foutherstel’ worden betiteld, dan zou dat niet tot meer of een ander inzicht hebben geleid dan is gegeven in de toelichting op de geconsolideerde balans.

Voor zover het verzoek van [A] betrekking heeft op (de positie van) andere uittreders heeft zij daarover geen feiten aangevoerd zodat het verzoek in zoverre voor afwijzing gereed ligt.

In ieder geval is een bevel tot vernietiging van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2017 niet gerechtvaardigd.

[D] verzoekt de Ondernemingskamer een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.4

De schriftelijke standpuntbepaling van de accountant houdt het volgende in:

“1. Inleiding

In dit memo geven wij een analyse van de wet- en regelgeving voor de verwerking van aandelen in de jaarrekening, zowel de enkelvoudige jaarrekening als de geconsolideerde jaarrekening. Voor zover mogelijk (lopende procedures en de geschillen met aandeelhouders) passen wij deze regels ook toe op de casus bij [D]

2.Onderscheid eigen vermogen en vreemd vermogen in de wet en de RJ

Hoewel dit niet onomstreden is, geeft de wet geen uitdrukkelijke mogelijkheid om aandelen onder omstandigheden als vreemd vermogen te classificeren. Volgens art. 2:373 BW worden aandelen, voor zover geplaatst, opgenomen onder het eigen vermogen. Afwijking is dan mogelijk, wanneer dit noodzakelijk is voor het verschaffen van het vereiste inzicht (art. 2:362 lid 4 BW).

Het onderscheid tussen vreemd vermogen en eigen vermogen wordt voor de geconsolideerde jaarrekening geregeld in RJ 290.8. Deze richtlijn bepaalt dat sprake is van eigen vermogen, als is voldaan aan alle voorwaarden van RJ 290.802:

a.
het instrument omvat geen verplichting:

1.
om liquide middelen of een ander financieel actief aan een andere partij te leveren; of

2.
om financiële instrumenten met een andere partij te ruilen onder potentieel nadelige voorwaarden;

b.
indien het instrument in de eigen-vermogensinstrumenten van de uitgevende rechtspersoon zal of kan worden afgewikkeld, dient er geen sprake te zijn van een contractuele levering van een variabel aantal eigen-vermogensinstrumenten. Slechts in het geval van een vast aantal eigen-vermogensinstrumenten is er sprake van eigen vermogen; en

c.
indien het een derivaat op eigen -vermogensinstrumenten van de uitgevende rechtspersoon betreft, kan dit derivaat slechts worden afgewikkeld door een vast aantal eigen-vermogensinstrumenten tegen een vast bedrag te ruilen.

3.Toepassing: in beginsel vreemd vermogen

In deze casus is met name (a) relevant. Een financiële verplichting wordt onderscheiden van een eigen-vermogensinstrument door een contractuele verplichting, die kan leiden tot het betalen van liquide middelen of het leveren van andere activa (of tot gevolgen die nadelig zijn voor de rechtspersoon die het financiële instrument uitgeeft). Als een dergelijke verplichting bestaat, is het instrument een financiële verplichting en niet een eigen vermogensinstrument (RJ 290.803).

Door het gebruik van de passage ‘kan leiden’ worden ook voorwaardelijke verplichtingen hieronder geschaard. De contractuele verplichting van de rechtspersoon tot de inkoop van zijn aandelen of certificaten geeft aanleiding tot een financiële verplichting ten bedrage van de contante waarde van het inkoopbedrag, zelfs indien de verplichting tot inkoop afhankelijk is van een tegenpartij die haar recht uitoefent om de eigen-vermogensinstrumenten te laten inkopen (bijvoorbeeld het recht om aan de rechtspersoon de eigen–vermogensinstrumenten van de rechtspersoon te verkopen tegen een vast bedrag; naar RJ 290.807). Het is dus denkbaar dat een contractuele bepaling die ziet op een voorwaardelijke toekomstige betaling leidt tot het opnemen van een verplichting in de jaarrekening, terwijl de tegenpartij zijn recht hierop op balansdatum nog niet heeft ingeroepen en dus in juridische zin nog geen ‘netto’-schuld bestaat. De opzegregeling leidt dus in beginsel tot een verplichting in de zin van RJ 290.8. Dat de betaling onder voorbehoud is van een uitkeringstoets doet daar niet aan af (RJ 290.804).

Wij merken in dit verband op dat dit dan als uitgangspunt (zie hierna onder 8) wel zou gelden voor alle aandelen waaraan de betreffende verplichting is verbonden en niet slechts de aandelen waarvoor het de met verplichtingen corresponderende recht inmiddels geldend is gemaakt.

4.Uitzondering voor ‘puttable’ instruments

Maar de RJ maakt in RJ 290.808 een uitzondering voor zogenoemde ‘puttable’ instruments, voor zover deze - kort gezegd - gewone aandelen betreffen waarbij voor ieder aandeel een zelfde inkoopverplichting bestaat.

De voorwaarden betreffen:

a.
het geeft de houder bij liquidatie recht op een pro-rata deel van de netto activa inde onderneming;

b.
het instrument is achtergesteld ten opzichte van alle andere instrumenten;

c.
al deze ‘meest achtergestelde’ instrumenten hebben identieke eigenschappen, ze zijn bijvoorbeeld allemaal ‘puttable’; en

d.
de onderneming heeft geen andere financiële instrumenten of contracten waarbij:

1.
de verwachte kasstromen uit deze instrumenten of contracten grotendeels gebaseerd zijn op het resultaat of de veranderingen in netto activa van de onderneming; en

2.
dit andere instrument of contract de resterende waarde van de puttable instrumenten grotendeels kan beperken of vastzetten.

Uit de controle van [D] blijkt dat in dit geval aan deze voorwaarden wordt voldaan, in ieder geval tot het moment van opzegging. Tot dat moment bestaat er dus een keuze om deze aandelen als eigen vermogen of als vreemd vermogen te presenteren.

Bij opzegging en het volgen van de inkoopregeling moet, tenzij het inkopen van een eigen aandeel/certificaat in strijd is met de wet, in geval uitbetaling nog niet mogelijk is, volgens de relevante stukken een overeenkomst van geldlening, tegen marktconforme voorwaarden, worden aangegaan. In de geconsolideerde jaarrekening zal deze overeenkomst leiden tot een verplichting onder het vreemd vermogen: dat de betaling afhangt van de beschikbare liquide middelen, maakt nog niet dat uitbetaling ter keuze van de vennootschap is.

5.Verschil enkelvoudige jaarrekening en geconsolideerde jaarrekening

Het bovenstaande geldt voor de geconsolideerde jaarrekening. Voor de enkelvoudige jaarrekening schrijft RJ 240.207-208 voor dat ‘de juridische vorm’ bepalend is voor het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen. Daarbij wordt niet nader ingegaan op de duiding van een (voorwaardelijke) inkoopverplichting van eigen aandelen. Verplichtingen tot het kopen van uitstaande aandelen voortkomend uit contractuele bepalingen worden behandeld in RJ 240.240, waar slechts gesproken wordt over vereiste toelichtingen daaromtrent in de enkelvoudige jaarrekening. Er is geen aanwijzing dat dergelijke verplichtingen tot een andere presentatie leiden in de enkelvoudige jaarrekening dan voortvloeiend uit de juridische vorm van deze aandelen.

Op grond van de juridische vorm worden uitstaande aandelen dan steeds als eigen vermogen verwerkt. De rechten of verplichtingen die verbonden zijn aan de aandelen doen niet af aan de juridische vorm. Zo worden preferente aandelen met obligatoire dividendbetalingen toch conform de juridische vorm van aandelen als eigen vermogen gepresenteerd. Deze contractuele (of eigenlijk: statutaire) verplichting leidt in de geconsolideerde jaarrekening in beginsel juist wel tot een kwalificatie als vreemd vermogen.

(…)

De juridische vorm van het instrument is dus leidend, niet de contractuele of obligatoire

verplichtingen die verbonden zijn aan het instrument. De Richtlijnen voor Micro- en Kleine

rechtspersonen vatten dit bondig samen in alinea B8.106:

“Bij de classificatie van financiële instrumenten in de enkelvoudige jaarrekening als eigen vermogen of als vreemd vermogen is de juridische vorm bepalend. Dit betekent bijvoorbeeld dat aandelen worden gerubriceerd als eigen vermogen en schulden als vreemd vermogen.”

Er zijn geen aanwijzingen dat hier een afwijking of vereenvoudiging wordt beoogd ten

opzichte van (middel)grote rechtspersonen.

6.Complicatie: nog geen levering en geen overeenkomst van geldlening

Met de betreffende opzeggers is nog geen (getekende) overeenkomst van geldlening gesloten. Pas in de toekomst zal mogelijk zo’n lening worden gesloten.

Daarnaast beschrijven de administratievoorwaarden (art. 7.4) dat voor de levering van een certificaat een daartoe bestemde notariële akte en mededeling daarvan aan de STAK door de vervreemde of verkrijger vereist is. Deze levering heeft in dit geval nog niet plaatsgevonden.

Aan de hand van het beide complicaties concluderen de legal opinions die wij hebben ontvangen dat de opzeggers nog steeds aandeelhouders zijn. Wij steunen op deze conclusie, waarbij wij tevens opmerken dat de aandelen van bedoelde aandeelhouders in ieder geval niet zijn ingetrokken [en] daarmee deel uitmaken van het geplaatste kapitaal.

7.Conclusie enkelvoudige jaarrekening

Op balansdatum waren de aandelen niet geleverd, was er nog geen getekende leningsovereenkomst (in ieder geval waarvan de voorwaarden vaststaan) en waren de aandelen in ieder geval niet ingetrokken. Om recht te doen aan de juridische situatie op balansdatum achten wij het geboden dat de toen uitstaande aandelen als eigen vermogen in de enkelvoudige jaarrekening worden verwerkt. Deze aandelen hebben de juridische vorm van eigen vermogen. De economische realiteit kan zijn dat er een verplichting is, maar het is juist de juridische vorm en niet de economische realiteit die leidend is voor de enkelvoudige jaarrekening. De situatie omtrent de uitstaande aandelen is afdoende toegelicht in de jaarrekening.

8.Conclusie geconsolideerde jaarrekening

Voor de geconsolideerde jaarrekening is volgens de RJ de economische realiteit wel leidend. Van belang is dan of nog steeds aan de voorwaarden van ‘puttable instruments’ is voldaan, waardoor de in par. 4 genoemde uitzondering niet meer van toepassing zou zijn.

Ervan uitgaande dat bij opzegging wel de koopprijs is bepaald waarop de opzeggers recht hebben (of deze in ieder geval voldoende bepaalbaar is), en hun aandelen geen winstrechten meer hebben, zijn aan hun aandelen andere rechten verbonden dan aan de aandelen van de ‘blijvende’ aandeelhouders. Bovendien kan [D] in beginsel niet eenzijdig voorkomen dat in de toekomst betalingen aan de opzeggers moeten worden gedaan. Daarmee bestaat in de zin van RJ 290.8 per balansdatum al een onder het vreemd vermogen op te nemen verplichting.

Door de andere rechten kan voor classificatie van de aandelen onderscheid worden gemaakt tussen de aandelen van de opzeggende aandeelhouders en die van de ‘blijvende’ aandeelhouders.

9.Complicatie: geschillen tussen betrokken partijen

Onduidelijkheid in de classificatie van eigen vermogen of vreemd vermogen in de geconsolideerde jaarrekening is bijzonder. De onduidelijkheid wordt in het onderhavige geval vooral veroorzaakt door de geschillen tussen de betrokken partijen en de onoverzichtelijkheid van de juridische posities die deze partijen innemen. Dit geschil sleept zich al meerdere jaren voort, en was ook ten tijde van het opmaken van de jaarrekening nog niet beslecht.

In deze onoverzichtelijke situatie moet echter een classificatie van eigen of vreemd vermogen worden gemaakt. Een tussenvorm bestaat hierin niet.

10.Van eigen vermogen naar vreemd vermogen in de geconsolideerde jaarrekening

In de geconsolideerde jaarrekening zijn de vergelijkende cijfers aangepast naar de conclusies zoals beschreven in deze notitie. Wij hebben overwogen of hier sprake is van foutherstel. Conform RJ 150 foutherstel is een fout een zodanige onjuistheid in een jaarrekening — geconstateerd na het vaststellen van die jaarrekening door de leden of aandeelhouders — dat de jaarrekening in het geven van het in art. 2:362 lid 1 BW bedoelde inzicht tekortschiet. Van een materiële fout kan sprake zijn bij een onjuiste verwerking, onjuiste waardering en/of resultaatbepaling, een onjuiste rubricering en/of presentatie dan wel een onjuiste of onvolledige toelichting. Onder een fout wordt niet verstaan het effect van schattingswijzigingen.

Bij de overweging of hier sprake was van een dergelijke onjuistheid hebben wij de onduidelijkheid van de (juridische) feiten en omstandigheden en de complexiteit van de regelgeving in aanmerking genomen. Met deze achtergrond achten wij de interpretatie van de regelgeving, en met name de feiten en omstandigheden, zoals gehanteerd bij de vorige jaarrekeningen, niet zonder meer fout.

Daarnaast is het volgen van de juridische vorm in de geconsolideerde jaarrekening in overeenstemming met een in de praktijk bestaande visie over art. 2:373 BW, en hoewel wij die visie niet propageren, vinden wij dit niet stellig onaanvaardbaar. Daarmee willen wij niet stellig concluderen dat sprake is van een fout. Daarmee is de wijziging in de huidige jaarrekening naar ons oordeel geen foutherstel. Het is evenmin een stelselwijziging, omdat dezelfde regelgeving wordt toegepast. Daarmee zou het een schattingswijziging kunnen zijn, maar ook dat past niet geheel bij deze situatie. De feiten en omstandigheden zijn namelijk niet belangrijk gewijzigd; het zit meer in een andere interpretatie van de regelgeving en een daaraan verbonden gevolgen in deze specifieke casus.

Om de suggestie te vermijden dat in het boekjaar de gewijzigde classificatie voortvloeide uit een gebeurtenis in het boekjaar, hebben wij aanbevolen de vergelijkende cijfers aan te passen. Dit vloeit dus niet voort uit RJ 140 Stelselwijzigingen, 145 Schattingswijzigingen of 150 Foutherstel, maar uit de algemene bepaling in art. 2:363 lid 5 BW.

11.Afsluitend: OK-beschikking inzake [E]

Zoals [D] hebben wij kennis genomen van het oordeel van de Ondernemingskamer inzake [E] . Wij begrijpen overigens dat [E] in cassatie is. Daarmee is het oordeel van de Ondernemingskamer nog niet definitief, en staat dus nog niet vast of de jaarrekening van [E] tekortschiet in het verstrekken van het door art. 2:362 lid 1 BW vereiste inzicht. Een definitief oordeel dat de jaarrekening van [E] tekortschiet in het vereiste inzicht betekent bovendien niet zonder meer dat ook de jaarrekening van [D] in het vereiste inzicht tekortschiet. De gebruiker van de jaarrekening van [D] beschikt over de geconsolideerde jaarrekening die wel de economische realiteit weergeeft en over de in de jaarrekening opgenomen toelichtingen (in casu: 7.2.2, 8.5, 8.7.2 en 15.4) op basis waarvan hij zich een oordeel kan vormen over de onderliggende problematiek.”

3.5

Tussen partijen is niet in geschil dat [A] als belanghebbende bij de jaarrekening 2017 van [D] is aan te merken. De Ondernemingskamer ziet geen reden hier anders over te oordelen.

3.6

Op grond van de pleitnota van [D] en het verhandelde ter zitting stelt de Ondernemingskamer in aansluiting op de onder de feiten vermelde gegevens uit de jaarrekeningen 2016 en 2017 van [D] vast:

- dat de ‘langlopende verplichting’ jegens [A] en twee andere ‘niet-actieve participanten’ die ultimo 2016 is geherclassificeerd tot ‘agioreserve’ € 10.061.399 bedroeg;

- dat tot en met het boekjaar 2015 renteverplichtingen jegens [A] en de twee tegelijk met haar uitgetreden participanten zijn gepassiveerd, dat deze renteverplichting ultimo 2015 is ‘bevroren’ en dat daarna geen bijboeking van rente meer heeft plaatsgevonden;

- dat naast voornoemde drie uittreders nog negentien andere participanten te kennen hebben gegeven te willen vertrekken;

- dat ten aanzien van deze ‘nieuwe’ uittreders geen (overeenkomstige) besluiten als bedoeld in 2.12 en 2.13 tot stand zijn gekomen;

- dat de ‘Achtergestelde agioverplichting participanten’ die in de geconsolideerde jaarrekening 2017 is opgenomen voor € 26.042.374 en die blijkens het vergelijkend cijfer ultimo 2016 € 25.479.065 beliep, kennelijk betrekking heeft op het totaal van de tweeëntwintig uittreders (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de uittreders).

3.7

De Ondernemingskamer stelt voorop dat partijen er in dit geschil eenparig van uitgaan dat de rechten en verplichtingen uit de Participatieovereenkomst voor de in die overeenkomst vermelde vennootschap rusten op [D] en dat de rechten en verplichtingen uit de Participatieovereenkomst voor de in die overeenkomst vermelde Certificaathouder, voor zover het [A] betreft, rusten op [E] , en voor zover het de overige uittreders betreft, telkens op de regionale houdstervennootschap waarin de desbetreffende uittreder aandeelhouder is. Met de in de Participatieovereenkomst vermelde Tussenvennootschap is gedoeld op [F] MC.

3.8

Tussen partijen staat vast dat [A] rechtsgeldig en tijdig heeft opgezegd tegen 31 december 2012. De Ondernemingskamer gaat er op grond van de vermelding – in één bedrag – van de ‘Achtergestelde agioverplichting participanten’ in de geconsolideerde jaarrekening 2017 vanuit dat ook de overige uittreders tijdig en rechtsgeldig – telkens tegen de hen betreffende opzegdatum – hebben opgezegd, en dat over het bedrag van de voor hen berekende vergoedingen geen verschil van mening bestaat. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat dit anders is zijn door [D] (op wier weg dit had gelegen) niet aangevoerd en zijn evenmin gebleken. Anders dan [D] betoogt, was het in de gegeven omstandigheden niet aan [A] nader in te gaan op de rechtspositie van de overige uittreders.

3.9

De Ondernemingskamer passeert de stelling van [D] dat er geen bewijs is van aanbieding door [A] van haar aandelen aan [E] , en evenmin bewijs is van aanbieding door [E] van het certificaat B1 van het aandeel B1 aan [G] . Reeds op grond van de jaarrekeningen van [E] en [D] , als vermeld in 2.21 tot en met 2.23, en bij gebreke van iedere aanwijzing van het tegendeel, moet er als vaststaand van worden uitgegaan dat de volgens de Participatieovereenkomst uit de opzegging voortvloeiende (verplichte) aanbieding van aandelen, respectievelijk het daarmee corresponderende certificaat, heeft plaatsgevonden.

3.1

Tussen partijen is niet in geschil dat [A] met ingang van 1 januari 2013 geen participant (en [C] geen achterliggende participant) meer is in [F] en dat het aandeel B1 in [D] vanaf die datum niet meer voor rekening en risico van [A] komt. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat dit voor de overige uittreders, telkens vanaf de hen betreffende ingangsdatum, anders zou zijn, zijn niet door [D] gesteld of gebleken. Ook dit vindt bevestiging in de gezamenlijke vermelding van de ‘Achtergestelde agioverplichting participanten’ en ook op dit punt rust op [A] geen verplichting nader in te gaan op de positie van de overige uittreders.

3.11

Vast staat dat levering van de aandelen A in [E] , respectievelijk het certificaat B1 van aandelen in [D] tot op heden niet heeft plaatsgevonden. Formeel juridisch – dat wil zeggen in goederenrechtelijke zin – is [A] dus nog steeds rechthebbende op de aandelen A in [E] en is [E] nog steeds rechthebbende op het certificaat B1 van aandelen in [D] . Datzelfde geldt, onbetwist, mutatis mutandis voor de aandelen (respectievelijk de daarmee corresponderende certificaten) van de overige uittreders.

3.12

[D] verdedigt de inrichting van haar enkelvoudige jaarrekening primair met de stelling dat op haar geen (indirecte, via [E] ) inkoopverplichting jegens [A] is komen te rusten. De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze stelling in het licht van de Participatieovereenkomst en de vaststaande feiten geen stand houdt. Daarbij verdient opmerking dat partijen hun standpunten over de uitleg van de Participatieovereenkomst alleen baseren op de tekst daarvan. Andere omstandigheden die bij de uitleg van de overeenkomst een rol kunnen spelen, hebben zij niet aangevoerd.

3.13

De Ondernemingskamer zal hierna ingaan op de betekenis van de Participatieovereenkomst, voor zover dat relevant is in het kader van de onderhavige jaarrekeningprocedure, en met name voor de beoordeling van de vraag of [A] heeft te gelden als verstrekker van eigen dan wel van vreemd vermogen. Het oordeel over geschillen van vermogensrechtelijke aard over de inhoud en de betekenis van de Participantenovereenkomst is op basis van artikel 20 lid 2 van de Participantenovereenkomst voorbehouden aan een NAI- scheidsgerecht.

3.14

Uit art. 4, lid 2, art. 5, lid 4 en art. 5, lid 5, van de Participatieovereenkomst volgt dat uit de opzegging van [A] de verplichting voor [A] tot aanbieding van haar aandelen, voor [E] de verplichting tot aanvaarding van die aandelen, voor [E] de verplichting tot aanbieding van haar certificaat B1 en voor [D] de verplichting tot aanvaarding van dat certificaat voortvloeit, een en ander tegen de in art. 5, lid 7 tot en met 9 gedefinieerde vergoeding. De in de eerste volzin van art. 5, lid 5, vanaf “tenzij” omschreven uitzondering op de aanvaardingsverplichting is in casu niet van toepassing, en voor het overige bevat de Participatieovereenkomst geen mogelijkheid om bij een opzegging van de verplichte aanbieding en aanvaarding af te wijken. Hierbij verdient opmerking dat ook in het “Tenzij” van art. 5, lid 20, gelezen in samenhang met leden 25 tot en met 28, niet een uitzondering op de verplichte aanvaarding van het aanbod valt te lezen, doch een bijzondere regeling waarbij onder bijzondere omstandigheden de inkoop van een certificaat – waaronder aldaar kennelijk te verstaan: de levering van het aangeboden certificaat – kan worden uitgesteld en/of aan een andere afnemer plaatsvindt. De Ondernemingskamer laat nog daar dat uit niets blijkt dat [E] en/of [D] zich jegens [A] op enige van de genoemde bepalingen hebben beroepen en veeleer uit de in 2.12 en 2.13 vermelde besluiten blijkt dat dit niet het geval is geweest. Feiten waaruit volgt dat reeds ten tijde van de aanbieding door [A] van haar aandelen niet werd voldaan aan de in art. 5, lid 25, genoemde wettelijke vereisten voor inkoop, zijn overigens niet althans onvoldoende gesteld of gebleken. Voor zover [D] zich op het standpunt heeft gesteld dat
ex nuncdient te worden beoordeeld of aan de wettelijke vereisten voor inkoop wordt voldaan – de Ondernemingskamer begrijpt dat met dit
ex nuncwordt gedoeld op een toetsing ultimo 2017 – brengt dit standpunt geen wijziging in het oordeel van de Ondernemingskamer dat uit de werking van de Participatieovereenkomst een verplichting tot aanvaarding van de aangeboden aandelen voortvloeit. Uit de onder 2.8 en 2.9 vermelde correspondentie over de bespreking van 3 april 2013, de onder 2.12 en 2.13 vermelde besluiten en de onder 2.21 tot en met 2.23 vermelde jaarrekeningen volgt dat aan de verplichting tot aanvaarding van de aangeboden aandelen respectievelijk het aangeboden certificaat ook is voldaan, zodat tussen [A] en [E] een koopovereenkomst met betrekking tot deze aandelen tot stand is gekomen en evenzo tussen [E] en [G] een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot het door [E] gehouden certificaat B1 in [D] . De daaruit voortvloeiende obligatoire verplichtingen tot afname van de aandelen (“
inkoop”) respectievelijk het certificaat en betaling van de koopsommen, kunnen niet eenzijdig door [E] en/of [D] ongedaan worden gemaakt, hoezeer ook voor hen nadelige gevolgen aan het bestaan van deze verplichting verbonden mogen zijn.

3.15

[A] van haar kant heeft zich ter betwisting van de inrichting van de enkelvoudige jaarrekening primair op het standpunt gesteld dat uit de Participatieovereenkomst voortvloeit dat op 7 mei 2013, zijnde twee weken na de vergaderingen waarin de besluiten, als vermeld in 2.12 en 2.13, zijn genomen, inkoop van haar aandelen respectievelijk het certificaat B1 heeft plaatsgevonden, zodat zij een opeisbare vordering op [D] heeft.

De Ondernemingskamer kan [A] niet volgen in deze redenering. In de eerste plaats houdt het uitgangspunt dat het inkooptraject met betrekking tot haar aandelen op genoemde datum is voltooid geen stand, omdat voormelde besluiten niet zijn gevolgd door levering van de aandelen, respectievelijk het certificaat B1. In de tweede plaats volgt uit de in deze jaarrekeningprocedure vastgestelde feiten dat [D] aan [A] kenbaar heeft gemaakt, en [A] heeft begrepen, dat liquiditeitsbeperkingen in de weg stonden aan (dadelijke) uitbetaling van de vastgestelde inkoopsom. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat [A] en [D] hebben onderhandeld over nadere afspraken waarmee is beoogd toepassing te geven aan het bepaalde in art. 5, lid 23, van de Participatieovereenkomst. Dit vindt bevestiging in de onder de feiten aangehaalde correspondentie en in de kwalificatie van de financiële rechtsverhouding jegens [A] en twee andere uittreders als achtergestelde geldlening in de jaarrekeningen 2012 tot en met 2015 van [E] en [D] , met welke kwalificatie [A] zich steeds heeft kunnen verenigen.

3.16

Aan de inrichting van de geconsolideerde jaarrekening, waarin de benaming ‘Achtergestelde agioverplichting jegens uittreders’ is gehanteerd zonder dat onderscheid wordt gemaakt tussen de positie van [A] en die van overige uittreders, ontleent de Ondernemingskamer het vermoeden dat de financiële rechtsverhouding van [D] ten opzichte van de latere uittreders niet op enige andere bepaling van de Participatieovereenkomst is gebaseerd dan de voor [A] toepasselijke bepalingen, zodat ook met betrekking tot hen uitgegaan moet worden van het bestaan van een obligatoire verplichting tot inkoop van hun aandelen en van toepasselijkheid van art. 5, lid 23 van de Participatieovereenkomst. Ter zitting heeft [D] ook erkend dat de uittreders (in zoverre) ‘in hetzelfde schuitje zitten’ als [A] . Aan het voorgaande doet niet af dat met betrekking tot afzonderlijke uittreders sprake kan zijn van verschillen in (al dan niet besproken/afgesproken) (modaliteiten van) tot stand te brengen geldleningen. Hierbij is voorts van belang dat het niet tot stand zijn gekomen van (perfecte) geldleningsovereenkomsten als bedoeld in art. 5, lid 23, niets afdoet aan de verplichting die overeenkomsten tot stand te brengen.

3.17

Het voorgaande brengt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat de uittreders in materiële en economische zin geen aandeelhouders meer zijn in de hen betreffende regionale houdstervennootschap en dat die regionale houdstervennootschappen op hun beurt in materiële en economische zin geen houders meer zijn van de desbetreffende certificaten van aandelen in [D] . De rechtspositie van de uittreders in materiële zin is die van een verstrekker van vreemd vermogen.

3.18

In haar beschikking van 28 juni 2018 op het verzoek van [A] inzake de (enkelvoudige) jaarrekening 2016 van [E] is de Ondernemingskamer tot eenzelfde oordeel over de relevante rechtsverhouding tussen [A] en [F] gekomen. Vervolgens heeft zij geoordeeld dat [A] voor de (enkelvoudige) jaarrekening van [E] moet worden gekwalificeerd als verstrekker van vreemd vermogen, waaraan niet afdoet dat [A] haar aandelen niet heeft geleverd. Daarbij heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de leveringshandeling ter uitvoering van de obligatoire verplichting tot inkoop van niets anders afhangt dan van het tot stand komen van een voor partijen aanvaardbare leningsovereenkomst
“onder marktconforme voorwaarden”, waartoe de Participatieovereenkomst noopt (zie r.o. 3.25 van die beschikking).

3.19

[D] heeft zich voor dit geval subsidiair op het standpunt gesteld dat zij in de enkelvoudige jaarrekening, ondanks het bestaan van een inkoopverplichting jegens de uittreders, de indirect door uittreders gehouden certificaten tot haar eigen vermogen mocht rekenen en dat niet gezegd kan worden dat haar enkelvoudige jaarrekening daardoor niet het door art. 2:362 BW vereiste inzicht geeft. Zij heeft hiertoe een opinie van [L] in het geding gebracht. [A] heeft dit standpunt betwist bij wege van een opinie van [K] .

3.2

[D] heeft zich hierbij in de eerste plaats beroepen op het bepaalde in RJ 240.207, welke richtlijn inhoudt:

“Indien een financieel instrument per balansdatum de juridische vorm van eigen vermogen heeft, dient het in de enkelvoudige jaarrekening te worden verantwoord onder eigen vermogen”.

Volgens [D] is op grond van deze richtlijn bepalend dat de certificaten/aandelen nog steeds toebehoren aan de uittreders.

3.21

De Ondernemingskamer kan [D] hierin niet volgen. Zoals is overwogen in de beschikking inzake de jaarrekening 2016 van [E] dient, gelet op de functie van de jaarrekening als financieel verantwoordingsinstrument ten behoeve van het maatschappelijk verkeer, het begrip
“de juridische vorm”in die zin te worden uitgelegd dat uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen worden verantwoord als onderdelen van het vreemd vermogen van de rechtspersoon. Gelet op de essentiële functie van de afbakening van het eigen vermogen en vreemd vermogen wordt alleen op die wijze recht gedaan aan het door art. 2:362 BW vereiste inzicht in het vermogen en het resultaat. De zuiver goederenrechtelijke uitleg die [D] voorstaat, voldoet hieraan niet.

3.22

In de tweede plaats heeft [D] een beroep gedaan op RJ 115.113 en RJ 254.109, op grond waarvan wordt betoogd dat, als er al sprake is van een verplichting tot inkoop/betaling, geen verplichting in de balans behoeft te worden opgenomen omdat sprake is van een wederkerige overeenkomst, waarbij prestatie en tegenprestatie na balansdatum plaatsvinden. Gesteld wordt dat tegenover de toekomstige verplichting van de rechtspersoon een toekomstige aanspraak bestaat in de vorm van het recht op levering van het certificaat. Volgens [D] volgt dat ook uit art. 2:381 lid 1 BW en, als uitwerking daarvan, uit RJ 240.240.

3.23

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Op zichzelf is juist dat een wederkerige overeenkomst, waarbij noch de rechtspersoon noch zijn tegenpartij op balansdatum heeft gepresteerd, niet in de balans wordt opgenomen. Dit is in overeenstemming met RJ 115.113 en RJ 254.109. [D] stelt nu dat voor het geval een inkoopverplichting wordt aangenomen, sprake is van een wederkerige overeenkomst omdat tegenover de inkoopverplichting het recht van [D] staat op levering van het [A] -certificaat. De Ondernemingskamer is van oordeel dat van een wederkerige overeenkomst als bedoeld in de hiervoor bedoelde regelgeving geen sprake is. De prestatie van [A] heeft reeds in het verleden plaatsgevonden door middel van inbreng van de eigen onderneming, waartegenover [A] aandelen heeft verkregen. Dit heeft geleid tot verantwoording als eigen vermogen. Aan de inbrengtransactie ligt de Participantenovereenkomst ten grondslag. Op basis van diezelfde overeenkomst is [A] (en zijn de overige uittreders) als gevolg van de aanbieding van haar aandelen en de (verplichte) aanvaarding daarvan thans, vermogensrechtelijk, geen aandeelhouder meer en dient de tegenprestatie van [D] tegenover de in het verleden door [A] en de overige uittreders ingebrachte ondernemingen te worden verantwoord als vreemd vermogen. De Ondernemingskamer merkt in dit verband voorts op dat, aangezien de bepalingen inzake wederkerige overeenkomsten gelijkluidend zijn voor de enkelvoudige en de geconsolideerde jaarrekening, consistente toepassing van het door [D] ingenomen standpunt eveneens zou hebben moeten leiden tot het niet opnemen van een verplichting in de geconsolideerde jaarrekening.

3.24

Het beroep op art. 2:381, lid 1, BW en RJ 240.240 leidt niet tot een ander oordeel. Deze bepalingen zien op de toelichting van niet in de balans opgenomen verplichtingen en verplichtingen tot inkoop van eigen aandelen en bevatten op zichzelf geen bepalingen over het al dan niet opnemen van posten in de balans.

3.25

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de enkelvoudige jaarrekening tekort schiet in het door art. 2:362 BW vereiste inzicht. Het verzoek is toewijsbaar voor zover het een aanwijzing aan [D] betreft om in de enkelvoudige balans een verplichting op te nemen voor hetgeen [D] uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de met uittreders gemaakte afspraken (indirect, via de desbetreffende regionale houdstervennootschap) aan de uittreders verschuldigd is. Daarbij is het aan [D] om – binnen de grenzen van de redelijkheid – te bepalen welke gevolgen voor de (toelichting op) de jaarrekening zij verbindt aan de met onderscheiden uittreders gemaakte afspraken en aan (haar standpunten in) juridische geschillen terzake. [D] dient bij deze balanspost een toelichting te verstrekken die recht doet aan de Participantenovereenkomst, met name aan het bepaalde in art. 5 lid 23 daarvan, en de met uittreders gemaakte afspraken. Dienovereenkomstig dient [D] het eigen vermogen in haar balans aan te passen door een vermindering van de agioreserve (de in de beschikking van 28 juni 2018 aan [E] gegeven aanwijzing om ook het nominaal kapitaal te verminderen was in zoverre onjuist).

Voorts is het in 2016 en 2017 niet bijboeken van rente op de verplichtingen jegens uittreders onjuist. Dit betreft niet alleen de enkelvoudige jaarrekening, maar ook de geconsolideerde. [D] zal haar balans en haar winst- en verliesrekening, zowel enkelvoudig als geconsolideerd, dienen aan te passen met betrekking tot de aan de jaren 2016 en 2017 toe te rekenen rente.

Ten slotte dient [D] de toelichting op haar geconsolideerde winst- en verliesrekening aldus te herformuleren dat de in het boekjaar feitelijk gedane betalingen aan uittreders (door haar ten onrechte aangeduid als ‘
a conto’ betalingen met een voorwaardelijk karakter) worden geduid als voorschotten op rente over en/of aflossing van verplichtingen jegens uittreders.

3.26

Voor het overige staat met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening slechts ter discussie of het verschil met de classificatie als eigen vermogen in de geconsolideerde balans van het jaar 2016 in de toelichting mocht worden geduid als (voortkomend uit) ‘
voortschrijdend inzicht’.Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan daarmee in termen van de relevante regelgeving inhoudelijk niets anders zijn bedoeld dan
‘foutherstel’. Dit dient alsnog in de toelichting tot uitdrukking te worden gebracht. Van een wezenlijke tekortkoming is echter geen sprake omdat de gegeven toelichting inhoudelijk adequaat is.

3.27

Ter verduidelijking merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. Dat de classificatie in de geconsolideerde jaarrekening, gebaseerd op de economische realiteit, en die in de enkelvoudige jaarrekening, gebaseerd op de juridische vorm, in deze casus tot dezelfde uitkomst leiden, betekent niet dat de criteria ‘
economische realiteit’ en ‘
juridische vorm’samenvallen. Op grond van de economische realiteit, op zichzelf beschouwd, zouden in de geconsolideerde jaarrekening
alledoor participanten ingebrachte vermogensbestanddelen worden geclassificeerd als vreemd vermogen, ook als de aandelen nog niet zouden zijn aangeboden. Zoals de accountant in zijn schriftelijke standpunt heeft aangegeven en ter zitting heeft toegelicht wordt in de geconsolideerde jaarrekening van [D] de uitzondering voor ‘
puttable instruments’ van RJ 290.808 toegepast, op grond waarvan classificatie als eigen vermogen is toegestaan voor nog niet aangeboden aandelen, zulks in afwijking van de economische realiteit. Naar de juridische vorm behoren die niet-aangeboden aandelen evenwel zonder meer tot het eigen vermogen.

3.28

Voor stringentere aanwijzingen dan gegeven in 3.25 en 3.26 heeft de Ondernemingskamer in deze jaarrekeningprocedure geen grondslag gevonden; zij verwijst daartoe naar hetgeen in 3.15 is overwogen en brengt voorts in herinnering dat haar, zoals in 3.13 is overwogen, geen (definitief en bindend) oordeel toekomt over geschillen van vermogensrechtelijke aard. Dat brengt mee dat het evenmin op de weg van de Ondernemingskamer ligt om zich uit te laten over de modaliteiten van een (alsnog) met [A] te sluiten overeenkomst van geldlening. Deze oordelen gelden evenzeer waar het de rechtspositie van [D] jegens de overige uittreders betreft.

3.29

Gelet op het voorgaande zal de Ondernemingskamer het besluit tot vaststelling van de jaarrekening vernietigen. Weliswaar geeft de jaarrekening, in haar geheel bezien, met name door (de toelichting op) de geconsolideerde balans, voldoende inzicht in de rechtspositie van de uittreders en van de vermogenspositie van [D] op balansdatum, maar ook de geconsolideerde jaarrekening schiet tekort waar het de verantwoording van rente(verplichtingen) jegens en (de toelichting op) ‘a conto’ betalingen aan uittreders betreft. Feiten en omstandigheden op grond waarvan de Ondernemingskamer er ondanks deze tekortkomingen van zou dienen af te zien het vaststellingsbesluit te vernietigen, heeft [D] onvoldoende gesteld. Voor beperking van de gevolgen van de vernietiging ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

3.3

[D] heeft verzocht een voor haar nadelige beschikking in ieder geval niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De argumenten die zij daarvoor heeft gegeven zijn gelegen in commerciële motieven met betrekking tot marketing en geven de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding om het verzoek van [A] c.s. om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren af te wijzen.

3.31

De Ondernemingskamer zal [D] als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

4.Aanwijzingen

4.1

Gelet op het in onderdeel 3 overwogene, zal de Ondernemingskamer [D] bevelen haar jaarrekening 2017, en, voor zover van toepassing in het licht van zich alsdan voordoende feiten en omstandigheden, haar toekomstige jaarrekeningen, in te richten met inachtneming van de volgende aanwijzingen:

a. a) [D] dient in de enkelvoudige balans een verplichting op te nemen voor hetgeen zij (indirect, via de desbetreffende regionale houdstervennootschappen) aan uittreders uit hoofde van de Participatieovereenkomst en de met uittreders gemaakte afspraken verschuldigd is;

b) [D] dient het eigen vermogen in de enkelvoudige balans te verantwoorden met uitsluiting van de certificaten ter zake waarvan zij inkoopverplichtingen jegens (regionale houdstervennootschappen van) uittreders heeft;

c) [D] dient in het bedrag van de verplichting jegens uittreders, zowel volgens de enkelvoudige als volgens de geconsolideerde balans, alsnog het bedrag van de na 31 december 2015 uit hoofde van de in a) vermelde verplichtingen verschuldigd geworden rente op te nemen;

d) [D] dient in haar winst- en verliesrekening, zowel enkelvoudig als geconsolideerd, de aan het jaar 2017 toe te rekenen rente met betrekking tot de in a) vermelde verplichtingen te verantwoorden;

e) [D] dient de toelichting op haar enkelvoudige en op haar geconsolideerde jaarrekening zodanig te (her)formuleren dat de toelichting recht doet aan de Participantenovereenkomst en de met uittreders gemaakte afspraken; dit houdt onder meer in het op juiste wijze omschrijven van aan uittreders gedane betalingen;

f) [D] dient in de toelichting op haar geconsolideerde jaarrekening de wijziging van classificatie van de vermogensverschaffing door uittreders ten opzichte van de geconsolideerde jaarrekening over 2016 expliciet te duiden als foutherstel.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

vernietigt het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] tot vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2017;

beveelt [D] haar jaarrekening over het jaar 2017 en alle volgende jaarrekeningen in te richten met inachtneming van de in onderdeel 4 van deze beschikking vermelde aanwijzingen;

veroordeelt [D] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] c.s. begroot op € 3.948;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 januari 2019.