Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.230.795/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 28 juni 2018
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENERI DONGEN B.V.,
gevestigd te Dongen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
gevestigd te Dongen,
3.
JOHANNES CORNELIS [B] ,
JOHANNES CORNELIS [B] ,
wonende te Dongen,
VERZOEK(ST)ERS,
advocaten:
mr. J.P.P. Latouren
mr. M.M.N.C. Schellekens, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. J.P.P. Latouren
mr. M.M.N.C. Schellekens, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GGN BRABANT BEHEER B.V.,
gevestigd te Tilburg,
VERWEERSTER,
advocaat:
mr. A. Schennink,
mr. A. Schennink,
kantoorhoudende te Amsterdam.
1.Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg zullen partijen en andere rechtspersonen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoekster sub 1 met Eneri;
- verzoekster sub 2 met [A] ;
- verzoeker sub 3 met [B] ;
- verzoek(st)ers gezamenlijk met Eneri c.s.;
- verweerster met GGN Brabant;
- GGN Holding N.V. met GGN Holding;
- de GGN organisatie met GGN;
- Stichting Administratiekantoor GGN met STAK GGN; en
- GGN Participaties N.V. GGN Participaties.
1.2
Eneri c.s. hebben bij op 5 januari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van GGN Brabant tot vaststelling van de jaarrekening 2016 te vernietigen en GGN Brabant te bevelen de jaarrekeningen [
de Ondernemingskamer leest: jaarrekening] 2016 in te richten conform aanwijzingen van de Ondernemingskamer, met veroordeling van GGN Brabant in de kosten van deze procedure.
de Ondernemingskamer leest: jaarrekening] 2016 in te richten conform aanwijzingen van de Ondernemingskamer, met veroordeling van GGN Brabant in de kosten van deze procedure.
1.3
GGN Brabant heeft bij op 8 maart 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Eneri c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans het verzoek af te wijzen, en Eneri c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.4
Bij op 29 maart 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief van Accon AVM (hierna: Accon), de organisatie waaraan de bij de jaarrekening 2016 van GGN Brabant betrokken accountant J.W. Faro (hierna: de accountant) is verbonden, is het standpunt van de accountant ten aanzien van de in het verzoekschrift opgenomen onderwerpen kenbaar gemaakt.
1.5
De Ondernemingskamer heeft het verzoek op 19 april 2018 behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten, alsmede de accountant, hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Eneri heeft haar petitum verduidelijkt als hierna onder 3.1 te melden.
2.De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1
[B] is enig aandeelhouder in [A] , die op haar beurt alle aandelen houdt in Eneri. [B] is bestuurder van [A] en Eneri.
2.2
Eneri houdt alle 19.900 aandelen A in GGN Brabant. De aandelen van Eneri in GGN Brabant corresponderen met het door GGN Brabant gehouden certificaat B1 van het door STAK GGN gehouden aandeel B1 in GGN Holding.
2.3
GGN Brabant heeft naast Eneri nog vier andere aandeelhouders ieder met eigen letteraandelen die evenals de aandelen A van Eneri corresponderen met door GGN Brabant gehouden (letter)certificaten van (letter)aandelen in GGN Holding. In totaal wordt aldus ca. 7% van de aandelen in GGN Holding gehouden via GGN Brabant. Behalve via GGN Brabant worden ook via andere regionale houdstervennootschappen geïndividualiseerde aandelenbelangen gehouden in GGN Holding. GGN Holding (tot 1 januari 2015 geheten GGN Participaties) houdt middels GGN Mastering Credit B.V. als tussenhoudster aandelenbelangen in besloten vennootschappen (de werkmaatschappijen) die deurwaarders- en incassokantoren exploiteren.
2.4
De structuur vindt haar oorsprong in 2009 met een landelijke fusie van een groot aantal deurwaarders- en incassokantoren. Als uitgangspunt gold daarbij dat uitsluitend (rechts)personen die actief zijn in de werkmaatschappijen in de structuur kunnen participeren, en dat deze participanten althans de achterliggende natuurlijke personen overeenkomsten van opdracht aangaan met de werkmaatschappijen. Tegen de inbreng van (aandelen in) de kantoren in de structuur hebben Eneri en de overige inbrengers/participanten (certificaten van) letteraandelen verworven waarop geïndividualiseerde bedragen aan agio zijn geboekt. Met betrekking tot hun samenwerking in de structuur zijn alle betrokken partijen een overeenkomst aangegaan welke na enige wijzigingen heeft geresulteerd in de Participantenovereenkomst betreffende GGN Participaties N.V. 2011 (hierna: de Participantenovereenkomst).
2.5
In de Participantenovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald.
Artikel 3 lid 1:
“De Participanten hebben gelijke zeggenschap in de Participantenvergadering (…)”
Artikel 3 lid 4:
“De Participantenvergadering besluit met een gekwalificeerde meerderheid van 75% (…) ten aanzien van het goedkeuren van alle aan haar voorgelegde voorgenomen besluiten van het Bestuur STAK.”
Artikel 4 lid 1:
“Een Participant gaat een Participatie aan voor onbepaalde tijd. Iedere Participant is gerechtigd haar Participatie op te zeggen met een opzegtermijn van 1 (…) jaar vanaf de datum van opzegging (…)”
Artikel 4 lid 2:
“Indien een Participant haar Participatie wenst op te zeggen dient zij dit (…) schriftelijk bij haar Certificaathouder en bij de Vennootschap te melden. De Participant is alsdan verplicht om met inachtneming van de opzegtermijn van 1 (…) jaar de door haar gehouden aandelen in de Certificaathouder aan de Certificaathouder aan te bieden. De betreffende Certificaathouder is op haar beurt verplicht om binnen 5 (…) werkdagen nadat aanbieding volgens de vorige zin heeft plaatsgevonden, het met de door de Participant gehouden aandelen corresponderende Certificaat aan de Vennootschap aan te bieden. De regeling opgenomen in artikel 5 lid 4 en verder is van toepassing.”
Artikel 5 lid 4:
“Indien een Participant, vrijwillig of onvrijwillig, de door haar gehouden aandelen in de Certificaathouder aanbiedt, zal de Certificaathouder op haar beurt het door haar gehouden Certificaat dat correspondeert met de aandelen die de Participant in haar kapitaal houdt, binnen 3 (…) werkdagen na de aanbieding van de Participant te hebben ontvangen, aanbieden aan de Vennootschap.”
Artikel 5 lid 5:
“De Vennootschap is verplicht het in lid 4 beschreven aanbod te aanvaarden (….). Indien de Vennootschap het in lid 4 beschreven aanbod aanvaardt, zal de Vennootschap het met de aangeboden aandelen corresponderende Certificaat dat door een Certificaathouder vrijwillig of onvrijwillig wordt aangeboden, inkopen. De Certificaathouder zal alsdan op haar beurt de door de Participant aangeboden aandelen in de Certificaathouder aanvaarden en inkopen.”
Artikel 5 lid 7:
“De Certificaathouder ontvangt voor het door haar op grond van lid 4 aangeboden Certificaat van de Vennootschap een vergoeding die bestaat uit een bedrag gelijk aan:
- i)
- ii)
Artikel 5 lid 8:
“De Participant ontvangt op haar beurt van de Certificaathouder voor de door haar aangeboden aandelen in de Certificaathouder een vergoeding die bestaat uit:
- i)
- ii)
Artikel 5 lid 20:
“Tenzij zich een situatie voordoet zoals beschreven in de leden 25 en 26, zal binnen 2 (…) weken na het opmaken en vaststellen van de jaarrekening van de Vennootschap over het boekjaar beschreven in lid 18, de inkoop van het Certificaat door de Vennootschap plaatsvinden. Het Certificaat komt vanaf de datum waarop (…) de opzegtermijn eindigt, voor rekening en risico van de Vennootschap.”
Artikel 5 lid 21:
“Alsdan wordt aan de hand van de vastgestelde jaarrekening het definitief door de Vennootschap aan de Certificaathouder te betalen bedrag bepaald, inclusief de winst over het lopende boekjaar (…) (derhalve het boekjaar waarin (…) de opzegtermijn eindigt). Het aldus bepaalde bedrag wordt op het moment van de inkoop aan de Certificaathouder betaald (…).”
Artikel 5 lid 22:
“Nadat het door de Vennootschap aan de Certificaathouder te betalen bedrag (…) is bepaald, zal de Certificaathouder op haar beurt aan de hand van haar vastgestelde jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling bepalen welk bedrag zij aan de Participant dient te betalen. Het aldus bepaalde bedrag wordt binnen 3 (…) werkdagen na ontvangst van het bedrag van de Vennootschap aan de Certificaathouder betaald (…)”
Artikel 5 lid 23:
“In afwijking van het bepaalde in de leden 21 en 22 zal een door de Vennootschap respectievelijk de Certificaathouder te betalen bedrag schuldig worden gebleven, indien naar het oordeel van de Tussenholding de Vennootschap onvoldoende liquide middelen heeft om het door haar aan de Certificaathouder te betalen bedrag op dat moment te voldoen. Alsdan zullen ter zake overeenkomsten van geldlening worden aangegaan tussen de betreffende Participant en de Certificaathouder en tussen de Certificaathouder en de Vennootschap, onder nader overeen te komen marktconforme voorwaarden.”
Artikel 5 lid 24:
“Ter gelegenheid van de inkoop van het Certificaat zal decertificering daarvan plaatsvinden.”
Artikel 5 lid 25:
“Indien en voor zover de Vennootschap – al dan niet tijdelijk – het aangeboden Certificaat niet kan inkopen omdat niet wordt voldaan aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten, terwijl de verwachting gerechtvaardigd is dat inkoop van het aangeboden Certificaat binnen een periode van 6 (…) maanden wel mogelijk zal zijn, kan de Vennootschap het moment van inkoop uitstellen.”
Artikel 5 lid 26:
“Indien een andere Certificaathouder zich aandient en een door haar gehouden Certificaat aanbiedt aan de Vennootschap, terwijl niet alle daarvóór aangeboden Certificaten reeds zijn ingekocht (…) dan geldt het bepaalde in dit artikel onverminderd, met dien verstande dat eerst de eerder aangeboden Certificaten worden ingekocht. De volgorde waarin de Certificaten worden aangeboden is aldus leidend (…).”
Artikel 5 lid 29:
“De Participant (…) die heeft opgezegd, alsook de Achterliggende Participant, zullen zich (…) vanaf het einde van de opzegtermijn, met onmiddellijke ingang onthouden van het verrichten van werkzaamheden voor de Certificaathouder, de Vennootschap dan wel een aan de Certificaathouder dan wel Vennootschap gelieerde (rechts)persoon. Vanaf bedoeld moment zijn alle aan het aandeelhouderschap van de Participant in haar Certificaathouder en de daarmee verbonden certificaathouderrechten van de Certificaathouder in de Vennootschap alsook alle overige aan het indirecte aandeelhouderschap van de Participant in de Vennootschap verbonden rechten, opgeschort.”
2.6
[B] heeft op 30 december 2011, mede namens Eneri, mondeling de Participantenovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2012.
2.7
Namens GGN is in een e-mail van 20 februari 2012 aan [B] bevestigd dat de opzegging als rechtsgeldig wordt aangemerkt. Voorts is daarin onder meer het volgende vermeld:
“Na afloop van jouw opzegtermijn, dus in 2013, zal bekeken worden of kan worden ingekocht. Als er geen wettelijke beperkingen zijn (er voldoende reserves zijn) en er geen andere participanten zijn die eerder aan de beurt zijn (…) zal bij jou inkoop kunnen plaatsvinden. (…) Als vastgesteld is dat inkoop mogelijk is, moeten we gaan bekijken in hoeverre GGN jou op dat moment kan betalen. (…) In artikel 5, drieëntwintigste lid, van de Participantenovereenkomst is aangegeven dat GGN het te betalen bedrag schuldig zal blijven, indien zij naar haar oordeel onvoldoende liquide middelen heeft (…). Externe financiering is niet mogelijk aangezien we dan niet meer aan onze solvabiliteitsratio voldoen. De achterstelling die wij voorgesteld hebben, is ingegeven door het feit dat de bank deze eist. (…) Op grond van de (…) met de bank gemaakte afspraken [moet] de overeenkomst van geldlening die we met je sluiten aan de bank ter goedkeuring worden voorgelegd (…)”.
2.8
Bij brief van 22 maart 2012 heeft [B] namens Eneri de participatieovereenkomst opgezegd.
2.9
Op 3 april 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [B] , vergezeld van zijn adviseur [C] (hierna: [C] ) en vertegenwoordigers van GGN, onder wie een bestuurder van GGN Participaties. In een e-mail van 4 april heeft [C] de uitkomsten van die bespreking vastgelegd. Onder meer is het volgende vermeld:
“De koopsom van [het] door GGN Brabant Beheer voor [Eneri] gehouden certificaat (…) dient nog nader vastgesteld te worden. (…) Vervolgens vindt – buiten GGN om – door GGN Brabant Beheer BV inkoop van de door [Eneri] gehouden aandelen A in GGN Brabant Beheer BV plaats. (…) Na ontvangst van de Koopsom verstrekt [A] – per omgaande – een achtergestelde lening aan GGN Participaties NV, waarbij de volgende condities worden voorgesteld: (…) De hoofdsom bedraagt € 3.400.000 (…) Op 31 mei 2014 wordt € 1.700.000 afgelost; op 31 mei 2015 eveneens € 1.700.000 (…) De rente bedraagt 4% op jaarbasis (…) De lening wordt achtergesteld aan de rechten van (…) de Bank (ING) jegens GGN Participaties NV; aflossing op de hoofdsom vindt altijd plaats indien dat is toegestaan onder de voorwaarden zoals deze gelden jegens de bank (ING) en de liquiditeits- en solvabiliteitsverplichtingen van GGN Participaties NV ten opzichte van GGDW [Ondernemingskamer: Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders] en BFT [Ondernemingskamer: Bureau Financieel Toezicht]. De achterstelling geldt niet voor de rente over de hoofdsom”.
2.1
Bij e-mail van 8 april 2013 is namens GGN als volgt geantwoord:
“Henk, dank je wel. Ik had eveneens een intern documentje opgemaakt en we hadden gelukkig 95% overlap. (…) Ik zie dat [ [B] ] definitief heeft besloten op 4% rente vast. Dat is een duidelijke keuze. Ik zal bevorderen dat de afwikkeling wordt opgestart.”
2.11
Op 23 april 2013 is de jaarrekening 2012 van GGN Participaties vastgesteld.
2.12
Bij e-mail van 13 mei 2013 aan [C] heeft een bestuurder van GGN Participaties onder meer het volgende meegedeeld:
“De uitgangspunten zoals tussen ons overeengekomen zullen worden uitgewerkt in documenten en deze zullen evenals voor andere uittreders worden opgesteld. Eerlijkheid gebiedt te zeggen dat wij momenteel met de bank in gesprek zijn over de tegenvallende resultaten van het eerste kwartaal (…) Dit gesprek zal plaatsvinden in de laatste week van mei. Direct daarna zullen wij ook op dit onderwerp met jou (jullie) contact opnemen.”
2.13
Op 23 mei 2013 heeft een vergadering van participanten van GGN Participaties plaatsgevonden waarop de participanten met algemene stemmen hebben besloten goedkeuring te verlenen aan STAK GGN tot het uitbrengen van stemmen door STAK GGN op de besluiten tot inkoop, terugbetalen van agioreserves en decertificering als genomen op de buitengewone vergadering van aandeelhouders. Voorts is besloten goedkeuring te verlenen aan STAK GGN om de aandelen A1, B1 en E4 aan GGN Participaties te vervreemden, en om goedkeuring te verlenen tot het verrichten van de rechtshandelingen die voor de inkoop en decertificering noodzakelijk dan wel bevorderlijk zijn.
2.14
Eveneens op 23 mei 2013 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van GGN Participaties plaatsgevonden. De aandeelhouder van GGN Participaties, STAK GGN, heeft het besluit genomen om
“in het kader van de inkoop van 1 certificaat van een aandeel in het kapitaal van de Vennootschap, genummerd B1, door GGN Brabant Beheer B.V. te leveren aan de Vennootschap tegen een verkrijgingsprijs van (…) EUR 1.250,-- (…) goedkeuring te verlenen aan het besluit tot terugbetalen (uitkeren) van de agioreserve welke is gekoppeld aan voormeld certificaat B1, ter hoogte van (…) EUR 5.056.912,-- (onderdeel van de voormelde verkrijgingsprijs”.
Overeenkomstige besluiten zijn genomen met betrekking tot de inkoop van certificaten van twee andere participanten. Voorts is besloten na voormelde inkoop tot decertificering van de certificaten over te gaan.
2.15
Bij brief van 301 mei 2013 heeft ING aan GGN Participaties onder meer geschreven het niet opportuun te achten om vermogensuitkeringen te doen omdat de continuïteit en de liquiditeit van de onderneming prioriteit hebben.
2.16
Bij e-mail van 25 juni 2013 heeft GGN Participaties aan [C] onder meer geschreven dat zonder akkoord van ING geen uitkeringen kunnen worden gedaan en dat op korte termijn een concept overeenkomst achtergestelde geldlening aan [B] zal worden voorgelegd.
2.17
In een e-mail van 3 juli 2013 van GGN Participaties aan [B] en [C] is geschreven:
“Gisteren zijn we telefonisch overeengekomen: A) wij zetten de stappen die in de planning staan t.a.v. de inkoop van de aandelen GGN Participaties NV/GGN Brabant Beheer BV/Eneri Dongen BV zoals overeengekomen tijdens de bespreking van 3 april 2013, vastgelegd in een mail van Henk [C] van 4 april 2013. B) wij maken gedurende drie maanden juli, augustus en september (…) een bedrag over € 18.816,71 als voorschot op de financiële afwikkeling. (…) Uiteraard houden we jullie op de hoogte van de uitkomsten van de gesprekken met de ING Bank.”
2.18
GGN Participaties heeft [B] een op 10 september 2013 opgesteld concept van een “
Overeenkomst van achtergestelde geldlening” voorgelegd waarin onder meer is opgenomen dat aflossing op de hoofdsom van € 5.244.786 zal plaatsvinden in 48 maandelijks termijnen waarvan de eerste vervalt op 31 mei 2014, dat betaling van hoofdsom en rente achtergesteld zijn bij de verplichtingen jegens ING en de Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders, en dat betaling van hoofdsom en rente alleen is toegestaan onder de voorwaarden betreffende liquiditeits- en solvabiliteitsverplichtingen zoals gesteld door de Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders en het Bureau Financieel Toezicht.
Overeenkomst van achtergestelde geldlening” voorgelegd waarin onder meer is opgenomen dat aflossing op de hoofdsom van € 5.244.786 zal plaatsvinden in 48 maandelijks termijnen waarvan de eerste vervalt op 31 mei 2014, dat betaling van hoofdsom en rente achtergesteld zijn bij de verplichtingen jegens ING en de Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders, en dat betaling van hoofdsom en rente alleen is toegestaan onder de voorwaarden betreffende liquiditeits- en solvabiliteitsverplichtingen zoals gesteld door de Stichting Garantiefonds Gerechtsdeurwaarders en het Bureau Financieel Toezicht.
2.19
Via haar advocaat heeft Eneri zich in een brief van 8 oktober 2013 aan GGN Participaties op het standpunt gesteld dat de inhoud van de voorgelegde concept-overeenkomst in strijd is met de gemaakte afspraken en met Participantenovereenkomst. In de brief staat dat zij GGN Participaties in gebreke en in verzuim stelt ten aanzien van de verplichtingen uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013.
2.2
Tussen partijen is geen overeenstemming bereikt over (de voorwaarden van) een geldlening. Eneri heeft vooralsnog afgezien van het instellen van een arbitrageprocedure.
2.21
In juli 2014 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden over de wijze waarop de rechtsverhouding tussen Eneri en GGN Brabant zou worden verwerkt in de jaarrekening 2013 van laatstgenoemde. GGN Brabant gaf daarbij te kennen dat volgens geraadpleegde deskundigen na de inkoop sprake is van vreemd vermogen, dat de accountant van GGN Participaties heeft ingestemd met presentatie van dit vreemd vermogen als achtergestelde lening, en dat deze verwerkingswijze op overeenkomstige wijze is toegepast in de jaarrekeningen van de GGN beheermaatschappijen. Voorgesteld is de kwestie te bespreken in de aandeelhoudersbijeenkomst van GGN Brabant.
2.22
In de op 22 juli 2015 vastgestelde jaarrekening 2013 van GGN Brabant is onder de balanspost Langlopende schulden een Lening o/g aan Eneri Dongen B.V. opgenomen van € 5.295.458. In de balans is ook een kortlopende schuld aan Eneri uit hoofde van rente opgenomen van € 260.533. In de winst- en verliesrekening is ter zake van deze lening een bedrag van € 264.773 onder de Rentelasten en soortgelijke kosten opgenomen. Onder de balanspost Financiële Vaste Activa is een Lening u/g GGN Holding opgenomen ten bedrage van € 5.300.408. Daarnaast is in verband met deze lening u/g een kortlopende vordering uit hoofde van rente opgenomen van € 265.020, en is in de winst- en verliesrekening een rentebate opgenomen van € 265.020. Van de Overige reserves is een bedrag van € 5.295.458 overgeboekt naar de Langlopende schulden. De toelichting op de jaarrekening vermeldt onder meer het volgende:
“Bij GGN Holding N.V. is het besluit genomen om de certificaten van aandelen B1 van GGN Brabant Beheer B.V. in te kopen. Deze certificaten zijn rechtstreeks verbonden met het aandelenbelang (aandelen A) van Eneri Dongen B.V. in GGN Brabant Beheer B.V. De koopsom van dit aandelenbelang is tussen Eneri Dongen BV en GGN Holding NV overeengekomen op € 5.700.289. Als gevolg van een uitkering van agio in 2013 is op de vordering vervolgens € 399.881 in mindering gebracht. (…) Na uitkering van deze agioreserve en betaling van de (restant)koopsom is overeengekomen dat Eneri Dongen BV hiervan vervolgens € 3.400.000 als lening aan GGN Holding NV terug zou lenen en dat het eerste deel van de koopsom ter grootte van € 1.500.527 (i.c. € 5.700.289 koopsom -/- € 399.881 agio uitkering -/- lening € 3.400.000) in 2013 zou worden betaald. Er is een aflossingsschema afgesproken van 2 jaar (periode 1 juni 2013-1 juni 2015). De aflossing van de lening is mede afhankelijk gesteld van de financiële ratio’s van GGN Holding N.V. Doordat in 2013 niet kon worden voldaan aan deze ratio’s is er niets afgelost en is het eerste deel van de koopsom niet voldaan. De rente is hierbij overeengekomen op 4% op jaarbasis en is in tegenstelling tot de aflossing van de lening niet achtergesteld. Zekerheden zijn niet verstrekt. Bij het opmaken van de jaarrekening zijn zowel de inkoop van de aandelen als de leningovereenkomst nog niet geformaliseerd. Hierdoor heeft inkoop van aandelen B1 van GGN Brabant Beheer BV door GGN Holding NV nog niet plaatsgevonden. Om deze reden is in de jaarrekening nog de volledige vordering van € 5.300.408 op GGN Holding NV opgenomen. Dat is ook de reden waarom de lening o/g van € 5.295.458 die GGN Brabant Beheer aan Eneri Dongen BV schuld is per ultimo 2013 voor dit bedrag [is] verantwoord.”
2.23
De jaarrekeningen 2014 en 2015 zijn op overeenkomstige wijze ingericht, met dezelfde toelichting.
2.24
In de in geschil zijnde jaarrekening 2016 van GGN Brabant (hierna: de Jaarrekening) is onder de balanspost Financiële vaste activa/Overige vorderingen een post met de omschrijving ‘
Achtergestelde lening u/g GGN Holding N.V.’ opgenomen van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 5.300.408 ultimo 2015. Daartegenover is het bedrag van de Financiële vaste activa/Deelnemingen in groepsmaatschappijen verhoogd met € 5.243.957 met als omschrijving: ‘
Mutatie in verband met terugdraaien uittreding participant’. In de toelichting is het volgende vermeld:
Achtergestelde lening u/g GGN Holding N.V.’ opgenomen van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 5.300.408 ultimo 2015. Daartegenover is het bedrag van de Financiële vaste activa/Deelnemingen in groepsmaatschappijen verhoogd met € 5.243.957 met als omschrijving: ‘
Mutatie in verband met terugdraaien uittreding participant’. In de toelichting is het volgende vermeld:
“In 2013 is de achtergestelde lening ad € 5.300.408 opgevoerd naar aanleiding van het besluit bij GGN Holding N.V. om de certificaten van de aandelen B1 [v]an GGN Brabant Beheer B.V. in te kopen, die rechtstreeks zijn verbonden met het aandelen belang (aandelen A) van Eneri Dongen B.V. in GGN Brabant Beheer B.V. Afspraken ten aanzien van aflossingen zijn sindsdien niet nagekomen. Zowel de inkoop van de aandelen als de leningovereenkomst zijn nog steeds niet geformaliseerd. De achtergestelde lening o/g in de jaarrekening 2016 van GGN Holding N.V. is weer teruggedraaid ten gunste van het aandelenkapitaal en reserves, voor de jaarrekening[2016 van GGN Brabant Beheer B.V.]
is besloten hierbij aan te sluiten. Concreet betekent dit dat enerzijds de achtergestelde lening GGN Holding N.V. inclusief nog te ontvangen rente is teruggedraaid ten gunste van de waardering van de deelneming GGN Holding N.V., en anderzijds de achtergestelde lening o/g Eneri Dongen B.V. inclusief nog te betalen rente is teruggedraaid ten gunste van het agio en de overige reserves”.
is besloten hierbij aan te sluiten. Concreet betekent dit dat enerzijds de achtergestelde lening GGN Holding N.V. inclusief nog te ontvangen rente is teruggedraaid ten gunste van de waardering van de deelneming GGN Holding N.V., en anderzijds de achtergestelde lening o/g Eneri Dongen B.V. inclusief nog te betalen rente is teruggedraaid ten gunste van het agio en de overige reserves”.
Onder de balanspost Vlottende activa/Overige vorderingen en overlopende activa is een post ‘
Rente achtergestelde lening u/g GGN Holding N.V.’ opgenomen voor een bedrag van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 547.528 ultimo 2015.
Rente achtergestelde lening u/g GGN Holding N.V.’ opgenomen voor een bedrag van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 547.528 ultimo 2015.
Op de balanspost Agio heeft een bijboeking van € 4.664.277 plaatsgevonden met als omschrijving ‘
Mutatie in verband met terugdraaien uittreding participant’. Op de balanspost Overige reserves heeft een bijboeking van € 574.730 plaatsgevonden met dezelfde omschrijving.
Mutatie in verband met terugdraaien uittreding participant’. Op de balanspost Overige reserves heeft een bijboeking van € 574.730 plaatsgevonden met dezelfde omschrijving.
Onder de balanspost Langlopende schulden is de post ‘
Achtergestelde lening o/g Eneri Dongen B.V.’ opgenomen voor een bedrag van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 5.295.458 ultimo 2015.
Achtergestelde lening o/g Eneri Dongen B.V.’ opgenomen voor een bedrag van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 5.295.458 ultimo 2015.
Onder de balanspost Kortlopende schulden/Overlopende passiva is een post ‘
Eneri Dongen B.V.’ opgenomen voor een bedrag van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 542.893 ultimo 2015.
Eneri Dongen B.V.’ opgenomen voor een bedrag van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 542.893 ultimo 2015.
In de winst- en verliesrekening is de post ‘
Rente achtergestelde lening u/g GGN Holding N.V.’ opgenomen voor een bedrag van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 233.075 in 2015. Onder de post ‘Rente achtergestelde lening o/g Eneri Dongen B.V.’ is een rentelast van € 4.635 vermeld, met een vergelijkend cijfer van € 233.075 in 2015.
Rente achtergestelde lening u/g GGN Holding N.V.’ opgenomen voor een bedrag van nihil, met een vergelijkend cijfer van € 233.075 in 2015. Onder de post ‘Rente achtergestelde lening o/g Eneri Dongen B.V.’ is een rentelast van € 4.635 vermeld, met een vergelijkend cijfer van € 233.075 in 2015.
2.25
De (concept-)jaarrekening 2016 is door de accountant opgesteld op basis van de van (het bestuur van) GGN Brabant verkregen informatie. Door de accountant is een zogenoemde samenstellingsverklaring afgegeven. In de algemene vergadering van aandeelhouders van GGN Brabant op 21 juni 2017 waarin de concept-jaarrekening is besproken, heeft Eneri een stemverklaring uitgebracht waarin zij zich tegen de voorgestelde jaarrekening uitspreekt en aanpassing daarvan verzoekt. De jaarrekening is – zonder de door Eneri verzochte wijziging – vastgesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders van 7 november 2017.
2.26
Sinds 2013 deelt Eneri niet meer in het resultaat van GGN Holding. Voor de participantenvergadering wordt zij niet meer uitgenodigd. Voor de aandeelhoudersvergaderingen van GGN Brabant ontvangt zij wel een uitnodiging.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Eneri c.s. hebben de Ondernemingskamer in de kern verzocht het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van GGN Brabant tot vaststelling van de Jaarrekening te vernietigen en GGN Brabant te bevelen die jaarrekening opnieuw vast te stellen conform door de Ondernemingskamer te geven aanwijzingen. Blijkens de nadere toelichting op haar petitum behoort volgens Eneri c.s. evenals in de voorgaande jaren een “
voorziening” te worden opgenomen, en een toelichting daarop te worden gegeven, voor hetgeen Eneri c.s. nog van GGN Brabant en/of GGN Holding te vorderen hebben. De Ondernemingskamer verstaat dit aldus dat Eneri c.s. met het woord “voorziening” (mede) duidt op de in die voorgaande jaren opgenomen lang- en kortlopende schulden.
voorziening” te worden opgenomen, en een toelichting daarop te worden gegeven, voor hetgeen Eneri c.s. nog van GGN Brabant en/of GGN Holding te vorderen hebben. De Ondernemingskamer verstaat dit aldus dat Eneri c.s. met het woord “voorziening” (mede) duidt op de in die voorgaande jaren opgenomen lang- en kortlopende schulden.
3.2
Eneri c.s. hebben ter onderbouwing van het verzoek, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. Door de vordering van Eneri niet op te nemen en het betreffende bedrag in het eigen vermogen te verantwoorden, miskent GGN Brabant de economische realiteit dat de aandelen van Eneri zijn “
ingekocht”en niet meer voor rekening en risico van Eneri komen. Aldus wordt de vermogenspositie van GGN Brabant beter voorgesteld dan deze daadwerkelijk is, waardoor op basis van de Jaarrekening geen verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat (art. 2:362 lid 1 BW) en de balans met toelichting niet getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte en de samenstelling van het vermogen weergeeft (art. 2:362 lid 2 BW).
ingekocht”en niet meer voor rekening en risico van Eneri komen. Aldus wordt de vermogenspositie van GGN Brabant beter voorgesteld dan deze daadwerkelijk is, waardoor op basis van de Jaarrekening geen verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat (art. 2:362 lid 1 BW) en de balans met toelichting niet getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte en de samenstelling van het vermogen weergeeft (art. 2:362 lid 2 BW).
De ‘
inkoop’vloeit ingevolge de Participantenovereenkomst voort uit de opzegging door Eneri/ [B] . Primair zijn Eneri c.s. van mening dat GGN geen beroep op art. 5 lid 23 heeft gedaan en dat Eneri uit hoofde van de afspraken van 3 april 2013 een opeisbare vordering op GGN Brabant heeft. De concept-leningovereenkomst van 11 september 2003 was een eenzijdig door GGN opgesteld document en was strijdig met de afspraken van 3 april 2013. Subsidiair heeft te gelden dat hoe dan ook een koopovereenkomst ter zake van de inkoop tot stand is gekomen en dat bij toepassing van art. 5 lid 23 de koopsom schuldig wordt gebleven en een geldleningsovereenkomst onder marktconforme voorwaarden tot stand dient te komen. Ook in dat geval is sprake van vreemd vermogen. In de toelichting op de jaarrekening wordt door het woord ‘
teruggedraaid’ ten onrechte het beeld geschetst alsof de feiten en omstandigheden ten opzichte van eerdere jaren gewijzigd zijn. Ten opzichte van eerdere jaarrekeningen heeft een materiële stelselwijziging plaatsgevonden zonder dat daar een geldige reden voor is. GGN Brabant kan zich in dit verband niet verschuilen achter GGN Holding. Tegen de (eveneens ten opzichte van vorige jaren gewijzigde) jaarrekening van GGN Holding hebben Eneri c.s. overigens overeenkomstige bezwaren; zij verzoeken de Ondernemingskamer deze bezwaren in haar beoordeling te betrekken.
inkoop’vloeit ingevolge de Participantenovereenkomst voort uit de opzegging door Eneri/ [B] . Primair zijn Eneri c.s. van mening dat GGN geen beroep op art. 5 lid 23 heeft gedaan en dat Eneri uit hoofde van de afspraken van 3 april 2013 een opeisbare vordering op GGN Brabant heeft. De concept-leningovereenkomst van 11 september 2003 was een eenzijdig door GGN opgesteld document en was strijdig met de afspraken van 3 april 2013. Subsidiair heeft te gelden dat hoe dan ook een koopovereenkomst ter zake van de inkoop tot stand is gekomen en dat bij toepassing van art. 5 lid 23 de koopsom schuldig wordt gebleven en een geldleningsovereenkomst onder marktconforme voorwaarden tot stand dient te komen. Ook in dat geval is sprake van vreemd vermogen. In de toelichting op de jaarrekening wordt door het woord ‘
teruggedraaid’ ten onrechte het beeld geschetst alsof de feiten en omstandigheden ten opzichte van eerdere jaren gewijzigd zijn. Ten opzichte van eerdere jaarrekeningen heeft een materiële stelselwijziging plaatsgevonden zonder dat daar een geldige reden voor is. GGN Brabant kan zich in dit verband niet verschuilen achter GGN Holding. Tegen de (eveneens ten opzichte van vorige jaren gewijzigde) jaarrekening van GGN Holding hebben Eneri c.s. overigens overeenkomstige bezwaren; zij verzoeken de Ondernemingskamer deze bezwaren in haar beoordeling te betrekken.
3.3
De schriftelijke standpuntbepaling van de accountant houdt onder meer het volgende in:
“GGN Brabant (…) heeft Accon met ingang van het boekjaar 2015 opdracht gegeven haar jaarrekening samen te stellen. Voor die tijd verrichtte (…) Mazars (…) deze opdracht. Mazars voerde toentertijd ook de controle uit van de jaarrekening van (…) GGN Holding (…) Voor boekjaar 2016 is door (…) BDO (…) de controleverklaring verstrekt voor GGN Holding.
(…)
De deelneming van GGN Brabant in GGN Holding is conform de definitieve jaarrekening van GGN Holding opgenomen, waarbij door BDO een controleverklaring is verstrekt. GGN Brabant heeft de deelneming in GGN Holding – evenals de voorgaande jaren – gewaardeerd op netto vermogenswaarde. Ook in de jaarrekening 2015 is de deelneming opgenomen conform de definitieve jaarrekening van GGN Holding, waarbij door Mazars een controleverklaring was verstrekt. De netto vermogenswaarde wordt gebaseerd op (de gegevens uit) de jaarrekening 2016 van GGN Holding. De jaarrekening van GGN Holding wordt opgesteld door het bestuur van GGN Holding en GGN Brabant en Accon volgen de beoordeling en onderbouwing van (het bestuur van) GGN Holding. Over de jaarrekening 2016 van GGN Holding heeft ook overleg plaatsgevonden tussen het bestuur van GGN Brabant en Accon enerzijds en het bestuur van GGN Holding en BDO anderzijds. Tijdens dit overleg is ook de boekhoudkundige verwerking van (…) de participatie van Eneri besproken.
Tijdens dit overleg heeft het bestuur van GGN Holding aan het bestuur van GGN Brabant en Accon toegelicht dat GGN Holding en Eneri in 2015 nog in gesprek waren over de voorwaarden van een nog te sluiten leningovereenkomst. In de verwachting dat partijen definitieve overeenstemming zouden bereiken over de voorwaarden van de leningovereenkomst, heeft het bestuur van GGN Holding er destijds voor gekozen het bedrag als vreemd vermogen aan te merken in de jaarrekening 2015 van GGN Holding. Het bestuur van GGN Brabant heeft dit oordeel in 2015, wederom in overleg met Accon, gevolgd. (…)
Het bestuur van GGN Holding heeft GGN Brabant en Accon geïnformeerd, dat de onderhandelingen tussen GGN Holding en Eneri uiteindelijk niet hebben geleid tot overdracht van de aandelen, dan wel een lening overeenkomst. Dit betekent dat Eneri op dit moment nog steeds aandeelhouder is in GGN Brabant en GGN Brabant nog steeds (indirect) certificaathouder in GGN Holding. Het bestuur van GGN Holding heeft daarom in haar jaarrekening 2016 het betreffende bedrag (wederom) als agioreserve opgenomen.
Het bestuur van GGN Brabant heeft vervolgens – in lijn met de jaarrekening 2016 van GGN Holding – aansluiting gezocht bij de juridische vorm. Conform de op GGN Brabant toepasselijke Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving voor micro- en kleine rechtspersonen 2016 (…) is het bedrag opgenomen als eigen vermogen. Op basis van artikel B8.106 van de Richtlijnen is de juridische vorm immers bepalend voor de classificatie van financiële instrumenten als eigen vermogen of vreemd vermogen. Conform NVCOS 4410 hebben wij het standpunt van het bestuur van GGN Brabant beoordeeld en de conclusie getrokken dat het bestuur de regelgeving correct heeft toegepast, zodat Accon het standpunt derhalve heeft gevolgd. Ter verduidelijking van de situatie is in de jaarrekening (…) tevens een uitgebreide toelichting opgenomen bij zowel de post deelnemingen als het eigen vermogen.
(…) Eneri (stelt) zich op het standpunt dat het vereiste van stelselmatigheid, zoals bedoeld in artikel 2:362 BW zou zijn geschonden. Daarvan is echter geen sprake. De waarderingsgrondslagen van GGN Brabant zijn ongewijzigd. De waardering van GGN Holding vond en vindt plaats op basis van de netto vermogenswaarde. De netto vermogenswaarde is per 31 december 2016 gewijzigd ten opzichte van 31 december 2015 als gevolg van enerzijds het behaalde resultaat in 2016 en anderzijds de mutatie van [het] per saldo niet ingekochte certificaat. Het eigen vermogen en vreemd vermogen zijn in de jaarrekening (…) conform de juridische vorm opgenomen. Dit betekent dat de jaarrekening 2016 (…) op dezelfde grondslagen is samengesteld als de jaarrekening 2015 en er dus geen stelselwijziging heeft plaatsgevonden.”
3.4
GGN Brabant heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers in hun verzoek. Eneri c.s. hebben ten aanzien hiervan aangevoerd dat zij als direct respectievelijk indirect aandeelhouder in GGN Brabant tot de eerste kring van belanghebbenden behoren wier belang bij de jaarrekening reeds op die grond wordt verondersteld, maar dat overigens evident is dat Eneri c.s. specifiek en concreet nadeel lijden doordat de vorderingen die zij direct of indirect op GGN Brabant hebben niet in de Jaarrekening zijn verantwoord.
3.5
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het verzoek stelt de Ondernemingskamer voorop dat een houder van aandelen in een onderneming reeds uit hoofde van dat aandeelhouderschap behoort tot de kring van bij de onderneming betrokkenen ter bescherming van wier belangen de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen (zie HR 23 december 1987, NJ 1988, 680 en OK 10 januari 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BH7261 (ARO 2008/33),. Het belang van een aandeelhouder om op te komen tegen inrichting van de jaarrekening wordt derhalve verondersteld, zodat hij om in zijn verzoek te worden ontvangen geen feiten en omstandigheden hoeft te stellen waaruit valt af te leiden dat voor hem nadeel is verbonden aan de wijze waarop die stukken zijn ingericht.
3.6
Vaststaat dat Eneri juridisch eigenaar is van aandelen in GGN Brabant. Reeds uit hoofde van dat aandeelhouderschap is hij ontvankelijk in zijn verzoek. Dit is slechts anders indien GGN Brabant stelt, en zo nodig bewijst, dat het achterwege blijven van de door hem verlangde wijziging in de inrichting der stukken geen nadeel voor hem in zijn betrokkenheid bij de onderneming kán opleveren en Eneri daardoor materieel geen enkel te respecteren belang heeft bij haar verzoek (art 3: 303 BW).
3.7
Wat betreft [B] en [A] heeft te gelden dat zij als indirect aandeelhouders niet reeds uit dien hoofde worden geacht te behoren tot de kring van bij de onderneming betrokkenen ter bescherming van wier belangen de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen (zie HR 26 juni 1985, NJ 1986, 307). Zij hebben slechts dan het vereiste belang wanneer de door hen verlangde wijziging van de jaarrekening er toe kan leiden dat een specifiek en concreet nadeel, voor hen in hun betrekkingen tot de onderneming verbonden aan de wijze waarop de jaarrekening op het aangevochten punt is ingericht, wordt ongedaan gemaakt of verminderd. Zij dienen derhalve feiten te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat zij een eigen specifiek en concreet belang hebben bij de inrichting van de Jaarrekening van Eneri.
3.8
GGN Brabant heeft gesteld, samengevat weergegeven, dat Eneri, [B] en [A] geen enkel nadeel kunnen ondervinden van de wijze van inrichting van de Jaarrekening. De feitelijke en juridische positie van Eneri ten opzichte van GGN Brabant is wat zij is en verandert niet als het betreffende bedrag wordt opgenomen als vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen. Als indirect aandeelhouders in Eneri hebben dus ook [B] en [A] niet het vereiste belang bij aanpassing van de Jaarrekening. Eneri c.s. maken oneigenlijk gebruik van de jaarrekeningprocedure. Ingevolge de Participantenovereenkomst zouden Eneri c.s. een arbitrageprocedure bij het NAI moeten opstarten, aldus GGN Brabant.
3.9
Zoals uit het bovenstaande volgt, dient onderscheid te worden gemaakt tussen de posities van Eneri als aandeelhouder enerzijds en van [B] en [A] als indirect aandeelhouders anderzijds. Voor Eneri als juridisch aandeelhouder geldt dat GGN Brabant haar stelling dat Eneri materieel geen enkel te respecteren belang heeft bij de inrichting van de Jaarrekening, onvoldoende heeft toegelicht. Dat de feitelijke en juridische positie van Eneri ten opzichte van GGN Brabant niet verandert indien haar bezwaren tegen de Jaarrekening worden gehonoreerd, doet niet af aan haar belang als aandeelhouder – als zodanig deel uitmakend van het orgaan dat de jaarrekening vaststelt – bij een juiste jaarrekening en bij de beoordeling in rechte van haar bezwaar tegen de Jaarrekening. Dat het onderliggende vermogensrechtelijke geschil tussen partijen uit hoofde van de participantenovereenkomst aan een arbiter moet worden voorgelegd, is voorts geen omstandigheid die tot de conclusie zou moeten leiden dat Eneri niet ontvankelijk is in het onderhavige verzoek.
3.1
Met betrekking tot [B] en [A] overweegt de Ondernemingskamer als volgt. [B] en [A] hebben gesteld dat zij als 100% aandeelhouders in Eneri wegens hun economische belang bij de rechtspositie van Eneri jegens GGN Brabant een afgeleid belang hebben bij de inrichting van de Jaarrekening en dat dat belang van een zodanige importantie dat zij als belanghebbenden bij die Jaarrekening moeten worden aangemerkt. Zij hebben in dat verband gewezen op de positie van [B] als achterliggende (gewezen) participant bij de Participantenovereenkomst en op een mogelijke bewijswaardering van de Jaarrekening in een arbitrageprocedure.
3.11
De Ondernemingskamer is van oordeel dat de belangen van [B] en [A] voldoende zijn gewaarborgd door de ontvankelijkheid van Eneri in haar verzoek. Uit de door [B] en [A] gestelde feiten en omstandigheden volgt niet dat zij daarnaast of daarboven een eigen specifiek en concreet belang hebben bij de inrichting van de Jaarrekening van Eneri. Hier uit volgt dat [B] en [A] niet ontvankelijk zijn in hun verzoek.
3.12
Hetgeen GGN Brabant tot haar verweer tegen het verzoek heeft aangevoerd, zal de Ondernemingskamer hierna betrekken bij de inhoudelijke beoordeling van het verzoek.
3.13
De Ondernemingskamer stelt voorop dat partijen er in dit geschil eenparig van uitgaan dat de rechten en verplichtingen uit de Participatieovereenkomst voor de in die overeenkomst vermelde Vennootschap rusten op GGN Holding en dat de rechten en verplichtingen uit de Participatieovereenkomst voor de in die overeenkomst vermelde Certificaathouder, voor zover het Eneri betreft, rusten op GGN Brabant. De Ondernemingskamer sluit zich hierbij aan.
3.14
Tussen partijen staat vast dat Eneri rechtsgeldig en tijdig heeft opgezegd tegen 31 december 2012 onder aanbieding van haar aandelen aan GGN Brabant. Niet in geschil is, voorts, dat tussen Eneri en GGN Brabant een koopovereenkomst met betrekking tot deze aandelen tot stand is gekomen, en dat evenzo tussen GGN Brabant en Stak GGN een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot het door GGN Brabant gehouden certificaat B1 in GGN Holding. Over de hoogte van de daarmee gemoeide koopsommen bestaat evenmin geschil. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is een en ander in overeenstemming met het bepaalde in de Participantenovereenkomst.
3.15
Vaststaat dat Eneri met ingang van 1 januari 2013 geen participant (en [B] geen achterliggende participant) meer is in GGN en dat het aandeel B1 in GGN Holding vanaf die datum niet meer voor rekening en risico van Eneri komt (zie 2.26), maar voor rekening van GGN Holding. Een en ander is in overeenstemming met de Participantenovereenkomst.
3.16
Op grond van het voorgaande deelt de Ondernemingskamer de opvatting van Eneri c.s. – voor zover deze al wordt betwist – dat Eneri in materiële en economische zin geen aandeelhouder meer is van Brabant Beheer.
3.17
Vaststaat dat levering van de aandelen A in GGN Brabant, respectievelijk het certificaat B1 van aandelen in GGN Holding tot op heden niet heeft plaatsgevonden. In goederenrechtelijke zin is Eneri dus nog steeds eigenaar van de aandelen A in GGN Brabant.
3.18
GGN Brabant stelt zich op het standpunt dat zij in de Jaarrekening bij deze juridische realiteit mocht aansluiten door de aandelen A tot het eigen vermogen te rekenen en dat niet gezegd kan worden dat de Jaarrekening daardoor niet het door artikel 2:362 BW vereiste inzicht geeft. Zij beroept zich hierbij op het bepaalde onder B8.106 van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving van micro- en kleine ondernemingen, welke bepaling inhoudt:
“Bij de classificatie van financiële instrumenten in de enkelvoudige jaarrekening als eigen vermogen of als vreemd vermogen is de juridische vorm bepalend. Dit betekent bijvoorbeeld dat aandelen worden gerubriceerd als eigen vermogen en schulden als vreemd vermogen.”
3.19
Voorts beroept zij zich erop dat zij bij het opstellen van de Jaarrekening diende uit te gaan van de eerder (op 31 mei 2017) vastgestelde jaarrekening 2016 van GGN Holding, waarbij een goedkeurende controleverklaring is verstrekt. Als de waardering van de deelneming in GGN Holding zou worden aangepast, zou dit leiden tot een discrepantie tussen de Jaarrekening en de jaarrekening 2016 van GGN Holding. Aldus GGN Brabant.
3.2
De Ondernemingskamer is van oordeel dat GGN Brabant een eigen verantwoordelijkheid draagt voor de juistheid van de Jaarrekening. De inrichting van de jaarrekening van GGN Holding – wat er verder van die jaarrekening, die in deze procedure niet ter discussie staat, moge zijn – kan daarbij niet zonder meer bepalend zijn.
3.21
Gelet op de functie van de jaarrekening als financieel verantwoordingsinstrument ten behoeve van het maatschappelijk verkeer dient het begrip “
de juridische vorm” naar het oordeel van de Ondernemingskamer in die zin te worden uitgelegd, dat uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen worden verantwoord als onderdelen van het vreemd vermogen van de rechtspersoon. Gelet op de essentiële functie van de afbakening van eigen vermogen en vreemd vermogen wordt alleen op die wijze recht gedaan aan het door art. 2:362 BW vereiste inzicht in het vermogen en het resultaat dan een zuiver goederenrechtelijke uitleg.
de juridische vorm” naar het oordeel van de Ondernemingskamer in die zin te worden uitgelegd, dat uit het vermogensrecht voortvloeiende verplichtingen worden verantwoord als onderdelen van het vreemd vermogen van de rechtspersoon. Gelet op de essentiële functie van de afbakening van eigen vermogen en vreemd vermogen wordt alleen op die wijze recht gedaan aan het door art. 2:362 BW vereiste inzicht in het vermogen en het resultaat dan een zuiver goederenrechtelijke uitleg.
3.22
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan aan de vastgestelde feiten en hetgeen is overwogen in 3.14 tot en met 3.17 geen andere conclusie worden verbonden dan dat Eneri vanaf het moment waarop de obligatoire overeenkomst tot inkoop tot stand is gekomen (derhalve in (de loop van) 2013) verstrekker is geworden van vreemd vermogen aan GGN Brabant. De Ondernemingskamer licht dat, mede in respons op stellingen van partijen, nog als volgt toe.
3.23
Op 3 april 2013 zijn afspraken gemaakt – over de reikwijdte en betekenis daarvan verschillen partijen van mening - die er in ieder geval toe strekten dat (een deel van) de koopsommen voor de in te kopen aandelen schuldig zou worden gebleven in de vorm van een achtergestelde geldlening. Mede gelet op de gevoerde correspondentie moet daarbij voor Eneri c.s. duidelijk zijn geweest dat dit te maken had met liquiditeitsbeperkingen aan de zijde van GGN.
3.24
Voor zover GGN Brabant zich in deze procedure beroept op het bepaalde in artikel 5 lid 25 en/of lid 26 van de Participantenovereenkomst, acht de Ondernemingskamer dat logisch niet houdbaar omdat die bepalingen voorwaarden inhouden vooraleer tot inkoop kan worden besloten terwijl tussen partijen niet in geschil is dat met betrekking tot de onderhavige (certificaten van) aandelen rechtsgeldig besluiten tot inkoop zijn genomen.
3.25
De toepasselijkheid van voormeld artikel 5 lid 23 impliceert dat de rechtspositie van Eneri ten opzichte van GGN Brabant vanaf het tijdstip van de obligatoire overeenkomst tot inkoop, die is van een verstrekker van vreemd vermogen. Uit die bepaling vloeit immers voort dat het niet uitbetaalde deel van de koopsom wordt omgezet in een geldlening. Dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de (modaliteiten van de) te sluiten lening, doet daaraan niet af. De omstandigheid dat de aandelen nog niet zijn geleverd, doet daaraan evenmin af. De leveringshandeling ter uitvoering van de leveringsverplichting (en daarmee de overdracht van de certificaten) hangt immers van niets anders af dan van het tot stand komen van een voor partijen aanvaardbare leningsovereenkomst “
onder marktconforme voorwaarden”, waartoe de Participantenovereenkomst noopt.
onder marktconforme voorwaarden”, waartoe de Participantenovereenkomst noopt.
3.26
Het voorgaande impliceert dat de Jaarrekening tekortschiet in het door art. 2:362 BW vereiste inzicht. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de
“juridische vorm”niet is gewijzigd ten opzichte van de situatie (ultimo) 2013 tot en met 2015. De gewijzigde bepaling van het vermogen en het resultaat voldoet ook in die zin niet aan het wettelijk vereiste inzicht, omdat die wijziging noch als een stelselwijziging noch als een herstel van fouten is aangegeven, en voorts de vergelijkende cijfers niet zijn aangepast.
“juridische vorm”niet is gewijzigd ten opzichte van de situatie (ultimo) 2013 tot en met 2015. De gewijzigde bepaling van het vermogen en het resultaat voldoet ook in die zin niet aan het wettelijk vereiste inzicht, omdat die wijziging noch als een stelselwijziging noch als een herstel van fouten is aangegeven, en voorts de vergelijkende cijfers niet zijn aangepast.
3.27
Of Eneri c.s. zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat GGN Brabant en GGN Holding in gebreke en in verzuim zijn, en dat (vanaf enig moment) sprake is van een opeisbare vordering, staat – als een geschil van vermogensrechtelijke aard – niet ter beoordeling aan de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer merkt overigens op dat Eneri c.s. kennelijk geen bezwaar hadden tegen de kwalificatie ‘
achtergestelde lening’ in de jaarrekeningen 2013 tot en met 2015 en dat zij in punt 69 van het verzoekschrift met zoveel woorden te kennen geven de toelichting en aanduiding van de lening in die jaarrekeningen aan te merken als een
“begrijpelijke, relevante en betrouwbare weergave van de werkelijke vermogenspositie’’.
achtergestelde lening’ in de jaarrekeningen 2013 tot en met 2015 en dat zij in punt 69 van het verzoekschrift met zoveel woorden te kennen geven de toelichting en aanduiding van de lening in die jaarrekeningen aan te merken als een
“begrijpelijke, relevante en betrouwbare weergave van de werkelijke vermogenspositie’’.
3.28
Evenmin ligt het op de weg van de Ondernemingskamer om zich uit te laten over de overeenkomst van geldlening.
3.29
Bij het voorgaande is tevens van belang dat het aan de rechtspersoon is om – binnen de grenzen van de redelijkheid – te bepalen welke gevolgen aan de (toelichting op) de jaarrekening zij verbindt aan (haar standpunten in) juridische geschillen.
3.3
Concluderend overweegt de Ondernemingskamer dat het verzoek toewijsbaar is voor zover het een aanwijzing aan GGN Brabant betreft om in de balans een verplichting op te nemen voor hetgeen GGN Brabant uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 aan Eneri verschuldigd is. De verplichting kan, afhankelijk van de (on)zekerheid over de omvang daarvan, worden gepresenteerd in de vorm van een schuld of van een voorziening. GGN Brabant dient op deze post een toelichting te verstrekken die recht doet aan die Participantenovereenkomst, met name aan het bepaalde in artikel 5 lid 23 daarvan, en aan de afspraken van 3 april 2013. Dienovereenkomstig dient GGN Brabant het eigen vermogen (nominaal aandelenkapitaal en agiorekening) in haar balans aan te passen en dit voor zover nodig toe te lichten. Eveneens zal GGN Brabant haar winst- en verliesrekening dienen aan te passen met betrekking tot aan het jaar 2016 toe te rekenen rente.
3.31
Ter verduidelijking merkt de Ondernemingskamer op dat het GGN Brabant vrijstaat om in de te geven toelichting binnen de grenzen van de wet en van deze uitspraak rekening te houden met feiten en omstandigheden per balansdatum en met belangrijke gebeurtenissen na balansdatum.
3.32
Voor zover het verzoek gericht is op stringentere aanwijzingen aan GGN Brabant, wijst de Ondernemingskamer het af.
3.33
Toewijsbaar is voorts het verzoek om het besluit tot vaststelling van de Jaarrekening te vernietigen. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat de onterechte vermogensrubricering een zowel kwalitatief als kwantitatief aanzienlijk gebrek aan inzicht oplevert, en dat GGN Brabant geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan de Ondernemingskamer zou behoren af te zien van de haar toekomende vernietigingsbevoegdheid. Voor beperking van de gevolgen van de vernietiging ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.
3.34
De Ondernemingskamer zal GGN Brabant als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.
4.Aanwijzingen
Gelet op het in onderdeel 3 overwogene, zal de Ondernemingskamer GGN Brabant bevelen haar Jaarrekening, en, voor zover van toepassing in het licht van zich alsdan voordoende feiten en omstandigheden, haar toekomstige jaarrekeningen, in te richten met inachtneming van de volgende aanwijzingen:
GGN Brabant dient in de balans een verplichting op te nemen voor hetgeen GGN Brabant uit hoofde van de Participantenovereenkomst en de afspraken van 3 april 2013 aan Eneri verschuldigd is;
GGN Brabant dient het eigen vermogen (nominaal kapitaal en agio) in de balans te verantwoorden met uitsluiting van de van Eneri ingekochte aandelen A;
GGN Brabant dient in haar winst- en verliesrekening de aan het jaar 2016 toe te rekenen rente met betrekking tot de in a) vermelde verplichting te verantwoorden;
GGN Brabant dient een toelichting te verstrekken die recht doet aan die Participantenovereenkomst, met name aan het bepaalde in artikel 5 lid 23 daarvan, en aan de afspraken van 3 april 2013.
5.De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart [A] en [B] niet ontvankelijk in hun verzoek;
vernietigt het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van GGN Brabant tot vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2016;
beveelt GGN Brabant haar jaarrekening over het jaar 2016 en alle volgende jaarrekeningen in te richten met inachtneming van de in onderdeel 4 van deze beschikking vermelde aanwijzingen;
veroordeelt GGN Brabant in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Eneri c.s. begroot op € 3.948;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 juni 2018.