ECLI:NL:GHAMS:2019:2757

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002580-18

datum uitspraak: 24 juli 2019

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 15 maart 2016 in de strafzaak onder parketnummer 15-175928-15 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1985,

SKN-nummer [nummer],

thans zonder bekende woon- of verblijfplaats.

Procesverloop

De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte bij voormeld vonnis terzake van diefstal veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden. Namens de verdachte is tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 7 maart 2017 het vonnis vernietigd en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. De advocaat-generaal heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad der Nederlanden heeft dat arrest bij arrest van 26 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1016) vernietigd en de zaak naar dit gerechtshof teruggewezen teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na terugwijzing, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 10 juli 2019.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Vordering advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg is opgelegd.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen, met dien verstande dat het hof een in hoger beroep gevoerd ontvankelijkheidsverweer zal bespreken en dat de bewijsvoering op na te melden wijze zal worden aangepast. Hieruit spreekt dat hetgeen de raadsman in het kader van de strafoplegging heeft aangevoerd het hof niet heeft gebracht tot een andere straf dan door de eerste rechter is uitgesproken. Het hof ziet dus ook geen aanleiding die straf in voorwaardelijke vorm te op te leggen, zoals door de raadsman is bepleit.

Bespreking van een gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft zich op de terechtzitting van 10 juli 2019 op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie (OM) niet-ontvankelijk moet worden verklaard. In dat verband heeft hij gesteld dat hij er gelet op het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2018 vanuit gaat dat er in deze zaak sprake is van ‘een vormverzuim’. De verdediging heeft al het mogelijke gedaan om het aanwezigheidsrecht van de verdachte te effectueren. Het OM heeft de kanalen om na te gaan waar de verdachte zich in Algerije bevindt, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Bij die stand van zaken is het vormverzuim niet hersteld, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte heeft zijn raadsman gevolmachtigd om namens hem hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 15 maart 2016. Op 16 maart 2016 is dat rechtsmiddel ingesteld. Door de raadsman is in meerdere stadia van de procedure kenbaar gemaakt dat de verdachte gebruik wenst te maken van zijn aanwezigheidsrecht. Op 9 juni 2016 heeft Dienst Terugkeer en Vertrek aan de officier van justitie kenbaar gemaakt dat ernaar wordt gestreefd de verdachte, die in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft, uit te zetten en heeft de officier van justitie verzocht eventuele bezwaren tegen de voorgenomen uitzetting binnen 48 uren kenbaar te maken. Als vaststaand neemt het hof aan dat de officier van justitie geen bezwaar kenbaar heeft gemaakt. Op 24 juni 2016 is de verdachte uitgezet naar Algerije. Op de terechtzittingen van 25 november 2016 en 7 maart 2017 is de zaak tegen de verdachte in zijn afwezigheid, maar in tegenwoordigheid van een door hem gemachtigd raadsman in hoger beroep behandeld. Naar aanleiding daarvan heeft het hof op 7 maart 2017 arrest gewezen. De Hoge Raad heeft die uitspraak bij arrest van 26 juni 2018 vernietigd en de zaak teruggewezen naar dit hof. Op de terechtzitting van 10 juli 2019 heeft het hof de zaak op het bestaande beroep opnieuw behandeld, wederom in afwezigheid van de verdachte, maar in tegenwoordigheid van een door hem gemachtigd raadsman. De dagvaarding voor die terechtzitting is rechtsgeldig, maar niet aan de verdachte in persoon betekend.

Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat met het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2018 in rechte is komen vast te staan dát er in de onderhavige zaak sprake is van ‘een vormverzuim’ (het hof begrijpt: een inbreuk op het in art. 6 EVRM neergelegde aanwezigheidsrecht), mist hij doel, omdat de verwijzingsopdracht van de cassatierechter meebrengt dat dit hof de zaak opnieuw ten gronde dient te behandelen (vgl. HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4270).

Naar het oordeel van het hof is van een inbreuk op het aanwezigheidsrecht geen sprake. Niet gebleken is dat het OM of andere Nederlandse autoriteiten de verdachte iets aan het bijwonen van de terechtzitting van 10 juli 2019 in de weg hebben gelegd. Vastgesteld kan worden dat het op 9 juni 2016 uitgevaardigde inreisverbod voor de duur van twee jaren voor dat bijwonen in elk geval geen barrière meer opwierp. Mede gelet op §A4/2.5.6 van de Vreemdelingencirculaire 2000 was de geldingsduur daarvan immers van rechtswege verstreken, aangezien de verdachte op 24 juni 2016 naar Algerije is uitgezet en sindsdien niet is teruggekeerd in Nederland en – voor zover bekend – ook niet elders in Europa. Voor zover de verblijfsrechtelijke status van de verdachte anderszins een belemmering vormde om op die terechtzitting aanwezig te zijn, mocht worden verwacht dat door of namens de verdachte iets in het werk zou worden gesteld om bij de daartoe bevoegde instantie toelating tot Nederland te bewerkstelligen. Gesteld noch aannemelijk is dat een dergelijk initiatief is ontplooid. De omstandigheid dat de verdachte mogelijk onkundig is gebleven van de terechtzitting van 10 juli 2019 dient voor zijn eigen rekening te blijven, omdat van hem, nu hij hoger beroep heeft doen instellen, mocht worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen zou nemen om te voorkomen dat de nieuwe appeldagvaarding hem niet zou bereiken. Dergelijke maatregelen heeft hij niet genomen. Zo heeft hij het OM noch zijn raadsman, met wie hij ‘van tijd tot tijd’ telefonisch contact had, een adres verstrekt waarnaar de nieuwe appeldagvaarding zou kunnen worden verstuurd en heeft hij in de maand voorafgaand aan de terechtzitting van 10 juli 2019 in het geheel geen contact meer met zijn raadsman opgenomen. Eén en ander klemt temeer nu de raadsman, naar is gebleken, het arrest van het hof van 7 maart 2017 en kennelijk de mogelijkheid van beroep in cassatie met de verdachte heeft besproken en hem heeft verteld dat de procedure mogelijk ‘nog niet afgelopen’ zou zijn en de verdachte zich kennelijk reeds toen realiseerde dat hij bij een eventuele nieuwe terechtzitting van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de verdachte het OM geen enkel handvat heeft aangereikt om te kunnen bijdragen aan de effectuering van zijn wens om op de terechtzitting in hoger beroep te verschijnen. Zijn afwezigheid op 10 juli 2019 kan het OM dan ook bezwaarlijk worden tegengeworpen. Anders dan de raadsman heeft gesteld, rust op het OM in een situatie als de onderhavige geen plicht om te proberen de verdachte na zijn uitzetting, zonder concrete contactgegevens beschikbaar te hebben, middels een rechtshulpverzoek te lokaliseren in Algerije. Verder betekent de enkele omstandigheid dat het OM zich niet heeft verzet tegen uitzetting van de verdachte naar Algerije evenmin dat tot een inbreuk op het aanwezigheidsrecht moet worden geconcludeerd.

Het verweer wordt verworpen.

Aanpassing bewijsvoering

■ Het hof legt aan de bewijsbeslissing tevens ten grondslag het ambtsedige proces-verbaal van verhoor met mutatienummer PL27RP/15-073026 van 29 augustus 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] , voor zover inhoudende als de
verklaring van de verdachte[verdachte] , geboren op [geboortedag] 1985, zakelijk weergegeven:

Ik was op 29 augustus 2015 op de luchthaven Schiphol.

■ Het hof vervangt de in het vonnis opgenomen bewijsoverweging 3.2 door de onderstaande:

De raadsman heeft zich op de terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde diefstal. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte geen feitelijke heerschappij over de tas heeft gehad nu de wegneming van die tas direct werd waargenomen. Er is in de optiek van de raadsman daarom geen sprake van een voltooide diefstal.

Het hof is van oordeel dat de verdachte, gelet op zijn uit de bewijsmiddelen blijkende gedragingen, zich zodanige heerschappij over de tas van [naam] heeft verschaft dat hij geacht kan worden deze te hebben weggenomen. Daarmee kan de diefstal als voltooid worden beschouwd. Het verweer wordt verworpen.

BESLISSING

Het hof:

Bevestigt het vonnis waarvan beroep, met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.J.I. de Jong, mr. M.J.A. Plaisier en mr. H.A. van Eijk, in tegenwoordigheid van mr. M.C.W. van der Voort, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

24 juli 2019.

[…]