ECLI:NL:GHAMS:2019:2186

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002045-17

datum uitspraak: 28 juni 2019

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 30 mei 2017 in de strafzaak onder de parketnummers

15-870140-15 en 15-703495-13 (TUL) tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag 1] 1995,

adres: [adres 1] ,

thans uit anderen hoofde gedetineerd in P.I. Lelystad te Lelystad.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

7 september 2018 en 14 juni 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1.
hij in of omstreeks de periode van 27 december 2014 tot en met 1 januari 2015 te Heerhugowaard tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning aan de [adres 2] heeft weggenomen onder andere

- een of meer (onderdelen van) politie-uniform(en), en/of

- een of meer set(s) handboeien, en/of

- een of meer ander(e) kledingstuk(ken), en/of

- een of meer siera(a)d(en) en/of horloge(s), en/of

- een brandkast met inhoud, en/of

- een of meer televisie(s), en/of

- een of meer mobiele telefoon(s), en/of

- een x-box en/of een PS3 en/of een of meerdere bijbehorende spellen en/of

- een of meer (foto)camera('s) en/of

- een of meer andere goed(eren) van zijn/hun gading,

in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] en/of Politie Noord-Holland, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of het/de weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming.

2.
hij op of omstreeks 09 april 2016 te Heerhugowaard als bestuurder van een voertuig, (personenauto, merk Opel, kenteken [kenteken] ), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 375 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn.

3.
hij in of omstreeks de periode van 01 december tot en met 19 december 2014 in de gemeente Heerhugowaard, met [slachtoffer] , geboren op [geboortedag 2] 2001, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , te weten

het brengen en/of duwen van de penis en/of de vinger(s) van verdachte in de vagina van die [slachtoffer] , en/of

het brengen en/of duwen van de penis van verdachte in de anus van die [slachtoffer] .

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Bespreking van het in hoger beroep gevoerde verweer (feit 3)

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak van feit 3 bepleit. Volgens de raadsman ontbreekt in casu het ontuchtige karakter aan de seksuele handelingen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat bij het in aanmerking nemen van het leeftijdsverschil tussen de verdachte en het slachtoffer moet worden meegenomen wat van de verdachte, gelet op zijn beperkingen, redelijkerwijs kon en mocht worden verwacht. Voorts heeft hij betoogd dat, ondanks dat de verdachte en het slachtoffer elkaar slechts korte tijd kenden, dit niet maakt dat geen sprake is geweest van een affectieve relatie.

Het hof overweegt dat artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden zelf niet of onvoldoende in staat te zijn die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. De leeftijd van het slachtoffer is daarbij geobjectiveerd. Dat de verdachte het niet eerlijk vindt dat hem in deze een verwijt wordt gemaakt, aangezien hij niet wist dat het slachtoffer nog zo jong was, doet dan ook aan de strafbaarheid van dit feit niet af. Hij is degene die verantwoordelijk is in dit geval, niet het slachtoffer.

Wel is het vaste jurisprudentie dat onder omstandigheden aan seksuele handelingen met een minderjarige tussen de twaalf en zestien jaar het ontuchtig karakter kan ontbreken. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen en er sprake is van een affectieve relatie. Bij het oordeel over het al dan niet ontuchtige karakter van bepaalde handelingen komt het in belangrijke mate neer op de weging en waardering van de omstandigheden van het geval.

In de onderhavige zaak was het slachtoffer ten tijde van het seksueel contact 13 jaar oud, terwijl de verdachte 19 jaar oud was. Het slachtoffer was derhalve zes jaar jonger dan de verdachte, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank, in de betreffende levens- en ontwikkelingsfase, niet als een gering verschil in leeftijd kan worden aangemerkt, ook niet indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat ook bij de verdachte – evenals bij het slachtoffer – sprake was van een beperking in de zin van een lager IQ (77). Daarnaast is het hof van oordeel dat in de omstandigheden van dit geval niet gesproken kan worden van een affectieve relatie die het ontuchtige karakter aan de seksuele handelingen ondanks het leeftijdsverschil kan wegnemen: de verdachte had volgens eigen zeggen het slachtoffer die dag pas ontmoet en had hooguit enkele uren met haar gesproken voordat de seksuele gedragingen plaatsvonden.

Het hof verwerpt mitsdien het door de raadsman gevoerde verweer.

Vrijspraak anale penetratie (feit 3)

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat de verdachte van de ten laste gelegde anale penetratie dient te worden vrijgesproken, nu het dossier ter zake onvoldoende bewijs bevat.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij in de periode van 27 december 2014 tot en met 1 januari 2015 te Heerhugowaard tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning aan de [adres 2] heeft weggenomen

- ( onderdelen van) politie-uniformen, en

- een set handboeien, en

- een televisie, en

- een x-box en meerdere bijbehorende spellen,

toebehorende aan [benadeelde 1] en/of Politie Noord-Holland, waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van inklimming.

2.
hij op 9 april 2016 te Heerhugowaard als bestuurder van een voertuig, (personenauto, merk Opel, kenteken [kenteken] ), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 375 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn.

3.
hij in de periode van 1 december tot en met 19 december 2014 in de gemeente Heerhugowaard, met [slachtoffer] , geboren op [geboortedag 2] 2001, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , te weten het brengen van de penis en de vinger van verdachte in de vagina van die [slachtoffer] .

Hetgeen onder 1, 2 en 3 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het primair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

overtreding van artikel 8, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994 .

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het primair bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf en maatregel

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest en een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft de rechtbank ter zake de bewezenverklaarde feiten aan de verdachte een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen, opgelegd.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis en een gevangenisstraf voor de duur van 120 dagen, waarvan 92 dagen voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest en een proeftijd voor de duur van 2 jaren. De advocaat-generaal heeft verzocht om aan de proeftijd als bijzondere voorwaarde op te leggen een contactverbod met [slachtoffer] , haar moeder [naam 1] en de heer [naam 2] .

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal in vereniging uit een woning. Door een woninginbraak wordt inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de bewoner. Daarnaast zorgt een dergelijk feit voor overlast en financiële schade.

Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan rijden onder invloed van alcohol, waarmee hij de veiligheid van andere weggebruikers in gevaar heeft gebracht.

Ten slotte heeft de verdachte seksuele handelingen gepleegd met [slachtoffer] , die destijds dertien jaren oud was. Met zijn handelen heeft de verdachte een ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit, persoonlijke levenssfeer en mogelijk ook op de seksuele ontwikkeling van het jeugdige slachtoffer.

Vorenstaande rechtvaardigt naar het oordeel van het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van een langere duur dan door de rechtbank is opgelegd en de advocaat-generaal is gevorderd, met name gelet op de ernst van zowel het onder 3 als het onder 1 bewezenverklaarde en nu de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 27 mei 2019 eerder voor vermogensdelicten en rijden onder invloed is veroordeeld. Desalniettemin zal het hof, het tijdsverloop in aanmerking genomen, een deel van de gevangenisstraf in voorwaardelijke vorm opleggen. Voorts ziet het hof in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte aanleiding om te volstaan met een gevangenisstraf en zal het hof mitsdien, anders dan de rechtbank, niet daarnaast nog een taakstraf opleggen. Het hof acht, alles afwegende en artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht in aanmerking genomen, een (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Voor een contactverbod ziet het hof onvoldoende grond, mede omdat onvoldoende is gebleken dat de verdachte contact zoekt of in het recente verleden heeft gezocht met het slachtoffer of haar familie.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 1.117,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 450,00, ter zake van immateriële schade. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

Het hof is van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende is gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Ten aanzien van de materieel gevorderde schade is het hof van oordeel dat de gevorderde

€ 100,00 ter zake van het eigen risico van de inboedelverzekering voor vergoeding in aanmerking komt. De gevorderde immateriële schade ad € 450,00 is niet betwist en komt het hof, mede gelet op vergoedingen die in soortgelijke zaken plegen te worden toegewezen, billijk voor. Deze schade komt daarom eveneens voor vergoeding in aanmerking. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering voor dat deel zal worden toegewezen.

Ten aanzien van de door de benadeelde partij gevorderde schade ter zake de weggenomen sieraden die niet door de verzekering zijn vergoed, te weten een bedrag van € 567,00, oordeelt het hof als volgt. Nu de verdachte partieel is vrijgesproken ter zake de diefstal van de sieraden zoals onder 1 ten laste gelegd, kan de benadeelde partij in zoverre niet in de vordering worden ontvangen.

Het toegewezen bedrag aan schade zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de pleegdatum 1 januari 2015.

Ten slotte zal het hof de schadevergoedingsmaatregel opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot immateriële schadevergoeding. Deze bedraagt € 1.000,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 3 bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering, die door de verdediging niet is betwist en door het hof, mede gelet op vergoedingen die in soortgelijke zaken plegen te worden toegewezen, billijk wordt bevonden. Deze schadevordering zal worden toegewezen.

Het toegewezen bedrag aan schade zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de pleegdatum 19 december 2014.

Ten slotte zal het hof de schadevergoedingsmaatregel opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36f, 57, 63, 245 en 311 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 8 en 176 van de Wegenverkeerswet 1994.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

Vordering tenuitvoerlegging

Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 20 oktober 2014 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep eveneens de tenuitvoerlegging gevorderd met dien verstande dat is gevorderd de gevangenisstraf om te zetten in een taakstraf.

De raadsman heeft zich niet tegen de tenuitvoerlegging verzet, maar wel betoogd dat een werkstraf met het oog op de mogelijke uitkomst in een andere strafzaak de verdachte niet ten goede komt.

Het hof overweegt als volgt.

Gebleken is dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom zal de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf worden gelast. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding deze vrijheidsbenemende straf om te zetten in een taakstraf.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
3 (drie) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde 1] ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 550,00 (vijfhonderdvijftig euro) bestaande uit € 100,00 (honderd euro) materiële schade en € 450,00 (vierhonderdvijftig euro) immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde 1] , ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 550,00 (vijfhonderdvijftig euro) bestaande uit € 100,00 (honderd euro) materiële schade en € 450,00 (vierhonderdvijftig euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
11 (elf) dagen hechtenis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële en de immateriële schade op 1 januari 2015.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] ter zake van het onder 3 bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 1.000,00 (duizend euro) ter zake vanaan
immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer] , ter zake van het onder 3 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 1.000,00 (duizend euro) ter zake vanaan
immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
20 (twintig) dagen hechtenis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de immateriële schade op 19 december 2014.

Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 20 oktober 2014, parketnummer 15-703495-13, te weten:

gevangenisstrafvoor de duur van 1 maand.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.J.A. Duker, mr. J.L. Bruinsma en mr. M. Senden, in tegenwoordigheid van

mr. D. Boessenkool, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

28 juni 2019.

=========================================================================

[…]