Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.238.816/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : 6180434/CV EXPL 17-5326
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2019
inzake
1.MIDDENWEG VASTGOED B.V.,
2.
DE BOEKHOUDMEESTERS B.V.,
DE BOEKHOUDMEESTERS B.V.,
beide gevestigd te Oosterend,
appellanten,
advocaat: mr. N.F. Barthel te Zoetermeer,
tegen
WATERLAND ACCOUNTANTS & ADVISEURS VOLENDAM B.V.,
gevestigd te Volendam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B. Mous te Haarlem.
1.Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Middenweg, De Boekhoudmeesters en Waterland genoemd. Middenweg en De Boekhoudmeesters worden gezamenlijk Middenweg c.s. genoemd.
Middenweg c.s. zijn bij dagvaarding van 22 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 27 december 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Waterland als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Middenweg c.s. als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 maart 2019 doen bepleiten, Middenweg c.s. door mr. Barthel en Waterland door mr. Mous, beiden genoemd in de kop van dit arrest, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd.
Middenweg c.s. hebben vooraf een "akte wijziging/aanvulling restitutievordering (eis)/overlegging bijlagen" met twee bijlagen toegezonden. Het pleidooi is gelijktijdig gehouden met het pleidooi in de zaak met zaaknummer [nummer] tussen Middenweg als appellante en Contaxus B.V. (hierna: Contaxus) als geïntimeerde.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Middenweg c.s. hebben bij memorie van grieven geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vordering van Waterland alsnog zal afwijzen en alsnog, primair, voor recht zal verklaren dat de overeenkomst tussen Middenweg c.s. en Waterland is vernietigd op grond van dwaling, dat Middenweg en De Boekhoudmeesters respectievelijk € 25.914,95 en € 3.500,00 onverschuldigd hebben betaald en – uitvoerbaar bij voorraad – Waterland zal veroordelen tot terugbetaling van die bedragen, met rente, en subsidiair, voor recht zal verklaren dat Middenweg c.s. zijn misleid en dat Waterland toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht als opdrachtnemer en de schade zal begroten op ten minste het bedrag van de door Waterland gefactureerde bedragen, met veroordeling van Waterland in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij "akte wijziging/aanvulling restitutievordering (eis)/overlegging bijlagen" hebben Middenweg c.s. gesteld dat Middenweg ter uitvoering van het bestreden vonnis € 15.810,66 heeft betaald en De Boekhoudmeesters € 4.445,54 en terugbetaling van die bedragen gevorderd.
Waterland heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Middenweg c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. In grief 1 klaagt Middenweg dat de feitenvaststelling niet volledig is. Het hof zal een uitgebreidere feitenvaststelling geven, en wel als volgt.
2.1
[X] (hierna: [X] ) is directeur van Middenweg en van De Boekhoudmeesters.
2.2
Middenweg had een discussie met de fiscus over de vraag of een herinvesteringsreserve kon worden benut. Op enig moment heeft [X] zich gewend tot de [adres] . Daar zijn Contaxus en Waterland gevestigd. [X] heeft op dat adres contact gehad met [A] (hierna: [A] ).
2.3
[A] heeft een opdrachtbevestiging d.d. 23 augustus 2011 aan Middenweg doen toekomen, op briefpapier van Waterland, dat vermeldt: "Accountancy AA - Belastingadviezen - Bedrijfsadviezen". [X] heeft die voor akkoord ondertekend. Volgens de opdrachtbevestiging behelst de opdracht het uitvoeren van nog nader te bespreken werkzaamheden met ingang van 2011.
Vanaf (in elk geval) 7 september 2011 heeft Waterland bedragen aan Middenweg en De Boekhoudmeesters gefactureerd.
2.4
Een brief van de Belastingdienst van 24 augustus 2012 aan Waterland, ter attentie van [A] , vermeldt onder meer:
"Uw brief is een reactie op mijn brief van 28 juli 2011 over de verwerking van de herinvesteringsreserve die is gevormd in 2005 ter grootte van € 404.680. Deze reserve diende uiterlijk in 2008 te zijn benut, dan wel in dat jaar (voor het niet benutte gedeelte) vrij te vallen. (...)
In uw brief geeft u een opsomming van vervangende investeringen door Middenweg Vastgoed B.V. (...)
Ik deel uw standpunt niet. Inderdaad staat het door u aangehaalde artikel een langere termijn onder bepaalde omstandigheden toe, maar dan zal in ieder geval toch sprake moeten zijn van een investering die door Middenweg Vastgoed B.V. is gedaan.
(...)
Uit dit bovenstaande blijkt mij niet dat er sprake is van investeringen door Middenweg Vastgoed B.V. Bent u, na lezing van het voorgaande, het met mij eens dat hier geen sprake kan zijn van investeringen door Middenweg Vastgoed B.V.?
Bent u het in dat geval ook met mij eens dat de herinvesteringsreserve ten gunste van de winst 2008 moet vrijvallen?"
2.5
In februari 2013 heeft [A] [B] (hierna: [B] ) benaderd, die werkzaam is bij Contaxus.
2.6
Vanaf 18 maart 2013 heeft ook Contaxus bedragen aan Middenweg en De Boekhoudmeesters gefactureerd. Contaxus heeft in totaal € 35.305,81 gefactureerd, waarvan € 28.976,13 is betaald.
2.7
Een brief van de Belastingdienst van 7 augustus 2013 aan Waterland, ter attentie van [C] , vermeldt onder meer:
"Betreft: Middenweg Vastgoed B.V.
Geachte heer [C] ,
Op 4 maart 2013 hebben wij met elkaar gesproken over de belastingaangelegenheden van uw cliënt. U werd vergezeld door uw collega, de heer [B] . U vertelde dat de administratie en de aangiften in uw ogen onjuist waren geweest. U zou herziene jaarstukken en aangiften opstellen. Daarvoor had u geruime tijd nodig. Sinds ons gesprek heb ik niets meer van u vernomen.
Tijdens ons gesprek vertelde ik u ook dat ik in augustus de aanslag vennootschapsbelasting 2009 van Middenweg Vastgoed B.V. moest vaststellen. Tot op heden is er nog geen aangifte ingediend. In lijn met de reeds eerder ingediende aangifte 2008 stel ik de belastbare winst en het belastbaar bedrag vast op € 100.000, zijnde de (afgeronde) winst 2008 voor vrijval herinvesteringsreserve.
Ook voor de jaren 2010 en 2011, waarover ook nog geen aangiften zijn ingediend, zal ik de aanslagen op dezelfde bedragen vaststellen."
2.8
Waterland heeft onder meer de volgende facturen aan respectievelijk Middenweg en De Boekhoudmeesters gestuurd:
a. factuur 22967 d.d. 14 mei 2014 ad € 2.178,00 aan De Boekhoudmeesters voor het opstellen van de jaarrekeningen 2011 en 2012 tot en met april 2014;
b. factuur 23590 d.d. 9 juli 2014 ad € 10.487,68 aan Middenweg voor diverse werkzaamheden, waaronder het aanpassen van de jaarrekeningen 2008-2012 en werkzaamheden ten behoeve van het samenstellen van jaarrekening 2013, uitgevoerd tot en met juni 2014;
c. factuur 23603 d.d. 9 juli 2014 ad € 1.573,00 aan De Boekhoudmeesters voor "werkzaamheden inzake verwerken administratie 2013 en opstellen jaarrekening 2013" tot en met juni 2014;
d. factuur 29490 d.d. 15 februari 2016 ad € 1.713,36 aan Middenweg voor "werkzaamheden verwerken administratie 2014" tot en met januari 2016;
e. factuur 30270 d.d. 13 april 2016 ad € 3.327,50 aan Middenweg voor "werkzaamheden samenstellen jaarrekeningen 2014" tot en met maart 2016;
f. factuur 30284 d.d. 13 april 2016 ad € 1.573,00 aan De Boekhoudmeesters voor "werkzaamheden inzake administratie en jaarrekening 2014 inclusief deponeringsverslag" tot en met maart 2016.
2.9
Waterland heeft (onder meer) jaarrekeningen 2008-2014 van Middenweg opgesteld of herzien. De jaarrekening 2014 is ingediend op 31 maart 2016. De fiscus heeft derdenbeslag gelegd. Op 31 augustus 2014 hebben Middenweg c.s. de samenwerking met Waterland verbroken.
2.1
In totaal heeft Waterland vanaf 2011 € 38.412,42 aan Middenweg en € 6.836,50 aan De Boekhoudmeesters gefactureerd. Hiervan is respectievelijk € 25.914,95 en € 3.500,00 betaald, en dus respectievelijk € 12.497,47 en € 3.336,50, ondanks aanmaningen, onbetaald gelaten.
3.Beoordeling
3.1
In dit geding heeft Waterland betaling gevorderd van € 12.497,47 door Middenweg en € 3.336,50 door De Boekhoudmeesters (zie rov. 2.10 hiervoor), met buitengerechtelijke kosten, rente en proceskosten.
In eerste aanleg hebben Middenweg c.s. in reconventie (terug)betaling van € 27.000,00 gevorderd.
De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen.
Hiertegen komen Middenweg c.s. op onder aanvoering van vier grieven.
3.2
Bij de toelichting op de grieven 1 en 2 hebben Middenweg c.s. betoogd dat Waterland aanvankelijk zelf fiscale adviezen heeft gegeven en later Contaxus heeft ingeschakeld. Er diende in de eerste plaats een oplossing gezocht te worden voor de herinvesteringsreserve en de aanslagen die de fiscus voornemens was op te leggen. Hiervoor dienden de jaarrekeningen aangepast te worden en moesten er aangiften vennootschapsbelasting ingediend worden. Waterland heeft aan Middenweg c.s. voorgespiegeld dat een oplossing met betrekking tot de herinvesteringsreserve mogelijk was en een rooskleurige voorstelling van zaken gegeven, terwijl in werkelijkheid, gelet op de brief van 24 augustus 2012 van de Belastingdienst, de kans van slagen nihil of minimaal was. Indien Middenweg c.s. op de hoogte waren geweest van de werkelijke stand van zaken, zouden zij geen opdracht aan Waterland hebben verstrekt, mede gelet op de daaraan verbonden hoge kosten, aldus Middenweg c.s. Op grond hiervan doen Middenweg c.s. een beroep op dwaling.
3.3
Hiertegen heeft Waterland ten eerste aangevoerd dat zij weliswaar contact met de fiscus heeft gezocht om na te gaan of de ingediende stukken duidelijk waren, maar dat zij geen zuiver fiscale adviezen aan Middenweg c.s. heeft gegeven. Volgens Waterland zien de brieven van de fiscus van 24 augustus 2012 en 7 augustus 2013 niet op fiscale adviezen.
3.4
Het hof verwerpt dit betoog van Waterland. Uit de brieven van de fiscus van 24 augustus 2012 en 7 augustus 2013 volgt dat Waterland voor Middenland met de fiscus heeft gecorrespondeerd over de mogelijkheid van het fiscaal benutten van een herinvesteringsreserve. Dat zijn fiscale werkzaamheden. Niet is betwist dat Waterland [B] van Contaxus pas heeft ingeschakeld na ontvangst van de eerste brief van de fiscus. Uit de tweede brief van de fiscus blijkt dat op 4 maart 2013 een gesprek met de fiscus is gevoerd door [C] van Waterland en [B] van Contaxus gezamenlijk. Ook staat vast dat Waterland en Contaxus op hetzelfde adres gevestigd zijn. Gelet op dit alles moet worden aangenomen dat (ook) Waterland voor Middenweg c.s. is opgetreden als fiscaal adviseur, althans dat Middenweg c.s. dit redelijkerwijs mochten aannemen en dat Waterland redelijkerwijs moest begrijpen dat Middenweg c.s. dit aannamen. De door Waterland in het geding gebrachte opdrachtbevestiging bevat geen duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel.
3.5
Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar, onder meer indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.
3.6
Een fiscaal adviseur dient als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
Wanneer een fiscaal adviseur een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de fiscaal adviseur de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een fiscaal adviseur de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (vergelijk de zorgvuldigheidsplicht van een adviserend advocaat: HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406, rov. 3.4.1-3.4.3).
3.7
Niet is betwist dat Middenweg zich tot Contaxus en/of Waterland heeft gewend in verband met een discussie met de Belastingdienst over de herinvesteringsreserve. Blijkens haar brief van 24 augustus 2012 ging de Belastingdienst toen ervan uit dat Middenweg in de (toen reeds verstreken) periode 2005-2008 geen investeringen had gedaan die ten laste van de herinvesteringsreserve konden worden gebracht.
Niet is betwist dat Waterland in verband met dit standpunt van de fiscus jaarrekeningen vanaf 2005 is gaan aanpassen en aangiften vennootschapsbelasting is gaan indienen, onder meer met het oog op de mogelijkheid dat Middenweg op die manier alsnog zou kunnen aantonen dat zij wel investeringen had gedaan die ten laste van de herinvesteringsreserve konden worden gebracht. Niet is gesteld of gebleken dat Middenweg zich bewust was van de kosten die hiermee naar schatting gemoeid zouden zijn.
3.8
Waterland heeft gesteld dat zowel Waterland als Contaxus in de periode vanaf 2012 uitvoerige besprekingen met Middenweg hebben gevoerd en haar daarbij een reële voorstelling van zaken hebben gegeven, waarbij in goed overleg de verwachtingen en de haalbaarheid zijn besproken. Verder is Middenweg in 2012 bekend geworden met het standpunt van de Belastingdienst in de brief van 24 augustus 2012, aldus Waterland.
3.9
Naar analogie van de hiervoor omschreven zorgvuldigheidsplicht van een fiscaal adviseur jegens een cliënt moet worden aangenomen dat Waterland in dit geval ten laatste kort na ontvangst van de brief van 24 augustus 2012 Middenweg nader had moeten inlichten. Zij had ten minste enige schatting dienen te geven van de kosten die gemoeid zouden zijn met het alsnog opstellen of herzien van de jaarrekeningen en het opstellen van de aangiften. Daarnaast had zij ten minste enige indicatie dienen te geven van de kans dat de op te dragen werkzaamheden ertoe zouden leiden dat Middenweg alsnog ten genoegen van de Belastingdienst zou kunnen aantonen dat zij in de periode 2005-2008 investeringen had gedaan die ten laste van de herinvesteringsreserve konden worden gebracht. Indien zij onvoldoende informatie had om dat laatste te kunnen inschatten, had zij Middenweg duidelijk moeten waarschuwen dat zij niet wist of er een reële kans bestond dat dit zou lukken. Waterland heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat zij aan deze mededelingsplicht heeft voldaan. Haar (hiervoor in rov. 3.8 weergegeven) stellingen daarover zijn te vaag.
3.1
Middenweg c.s. waren vanwege de discussie over de herinvesteringsreserve bij Waterland terechtgekomen. Aan aanpassing van de jaarrekeningen en indiening van aangiften vennootschapsbelasting waren hoge kosten verbonden. Gelet op de brief van de Belastingdienst van 24 augustus 2012 was de kans gering dat deze uitgaven zouden leiden tot de door Middenweg c.s. gewenste uitkomst van de discussie over de herinvesteringsreserve. Daarom moet worden aangenomen dat indien Waterland aan de hiervoor in rov. 3.9 bedoelde mededelingsplicht had voldaan, Middenweg c.s. niet aan Waterland de opdracht zouden hebben gegeven de jaarrekeningen vanaf 2005 te gaan aanpassen en aangiften vennootschapsbelasting te gaan indienen. De opdracht is om die reden in zijn geheel vernietigbaar. Middenweg c.s. kunnen deze vernietigbaarheid inroepen. Hieraan doet niet af dat Waterland ook enige werkzaamheden heeft verricht die buiten de discussie over de herinvesteringsreserve vielen en nuttig voor Middenweg c.s. zijn geweest. Waterland heeft haar stelling dat de werkzaamheden in het kader van de herinvesteringsreserve slechts een klein onderdeel van de algehele administratieve werkzaamheden betroffen, onvoldoende feitelijk en concreet toegelicht. In deze stelling van Waterland ligt niet (voldoende duidelijk) een beroep op art. 6:230 lid 2 BW besloten, en ook overigens heeft zij daarop geen beroep gedaan.
3.11
Anders dan Waterland heeft betoogd, betreft de aangenomen dwaling niet een uitsluitend toekomstige omstandigheid. De kans van slagen dat de op te dragen werkzaamheden ertoe zouden leiden dat Middenweg alsnog ten genoegen van de Belastingdienst zou kunnen aantonen dat zij in de periode 2005-2008 investeringen had gedaan die ten laste van de herinvesteringsreserve konden worden gebracht, houdt verband met de vraag of die investeringen daadwerkelijk waren gedaan. Het antwoord op die vraag betreft omstandigheden die bij het sluiten van de overeenkomst reeds aanwezig waren.
3.12
Anders dan Waterland heeft betoogd, is de bevoegdheid van Middenweg c.s. om zich ter afwering van de vordering van Waterland op dwaling te beroepen, niet verjaard. Op een dergelijke bevoegdheid is de verjaringsregeling van art. 3:52 BW niet van toepassing. Dit volgt niet alleen uit die wetsbepaling zelf, maar ook uit art. 3:51 lid 3 BW.
3.13
De kantonrechter heeft overwogen dat Middenweg c.s. hun rechten hebben prijsgegeven om tegen de facturen op te komen. Grief 4 van Middenweg c.s. stelt dit aan de orde.
Kennelijk heeft de kantonrechter bij die overweging het oog gehad op het recht van Middenweg c.s. om te betogen dat sprake is van een dubbeltelling in het aantal uren dat Waterland en Contaxus hebben gefactureerd. Voor zover de kantonrechter ook bedoeld heeft te overwegen dat Middenweg c.s. het recht hebben prijsgegeven zich op dwaling te beroepen, volgt het hof haar daar niet in. Uit de betaling van facturen (en het treffen van een betalingsregeling) kan het (ondubbelzinnig) prijsgeven van het recht zich op dwaling te beroepen niet worden afgeleid.
3.14
Op grond van het voorgaande moet de hoofdvordering van Waterland alsnog worden afgewezen. De nevenvorderingen van Waterland, waarop grief 3 van Middenweg c.s. betrekking heeft, delen dat lot.
3.15
Middenweg c.s. hebben bij memorie van grieven gevorderd dat het hof Waterland veroordeelt tot terugbetaling van € 25.914,95 aan Middenweg en € 3.500,00 aan De Boekhoudmeesters wegens onverschuldigde betaling. Doordat Middenweg c.s. zich met succes op vernietigbaarheid van de opdracht hebben beroepen, dienen deze bedragen als onverschuldigd betaald te worden beschouwd en dienen de vorderingen tot terugbetaling te worden toegewezen. De wettelijke rente zal overeenkomstig de vordering van Middenweg c.s. worden toegewezen vanaf de datum van uitspraak van dit arrest.
3.16
De door Middenweg gevorderde verklaringen voor recht zullen worden afgewezen bij gebrek aan zelfstandig belang.
3.17
Bij "akte wijziging/aanvulling restitutievordering (eis)/overlegging bijlagen" hebben Middenweg c.s. gesteld dat Middenweg ter uitvoering van het bestreden vonnis € 15.810,66 heeft betaald en De Boekhoudmeesters € 4.445,54 en terugbetaling van die bedragen gevorderd.
Waterland heeft niet betwist dat Middenweg c.s de genoemde bedragen hebben betaald. De vorderingen zullen worden toegewezen.
3.18
Op de pleitzitting in hoger beroep heeft Waterland een beroep gedaan op de vervaltermijn van art. 14 van haar algemene voorwaarden. Dit beroep wordt wegens strijd met de tweeconclusieregel buiten behandeling gelaten.
3.19
Het bewijsaanbod van Waterland is onvoldoende specifiek en wordt daarom gepasseerd. De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Waterland zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van Waterland af;
veroordeelt Waterland tot betaling van € 25.914,95 en € 15.810,66 aan Middenweg en € 3.500,00 en € 4.445,54 aan De Boekhoudmeesters, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt Waterland in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Middenweg c.s. begroot op € 223,00 aan verschotten en nihil voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.978,00 aan verschotten en € 2.782 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.