ECLI:NL:GHAMS:2018:829

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.202.382/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4817739 CV EXPL 16-5498

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 maart 2018

inzake

[appellante],

wonend te [woonplaats],

appellante in principaal beroep,

geïntimeerde in incidenteel beroep,

advocaat: mr. H.E. van Zijll te Amsterdam,

tegen

AUTOMOTIVE AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal beroep,

appellante in incidenteel beroep,

advocaat: mr. M.A.M. Euverman te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep en in het incident

Partijen worden hierna [appellante] en Automotive genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 21 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 25 juli 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en Automotive als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- akte uitbreiding (nieuw) verweer tegen de vordering van appellante tevens houdende memorie van antwoord tevens houdende memorie van grief in incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende antwoordakte nieuw verweer.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [appellante] in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Automotive in de kosten van beide instanties.

Automotive heeft in principaal beroep geconcludeerd dat [appellante] in het door haar ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans dat haar vorderingen worden afgewezen en in incidenteel beroep dat de bestreden uitspraak deels wordt vernietigd en het hof zal oordelen dat de arbeidsovereenkomst tussen Automotive en [appellante] wel rechtsgeldig is geëindigd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

In incidenteel beroep heeft [appellante] geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping van de incidentele grief.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.16 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[appellante], geboren op 29 september 1991, heeft met ingang van 16 februari 2015 (voornamelijk administratieve) werkzaamheden verricht bij Automotive.

2.2.

Automotive wordt gedreven door [persoon 1] (hierna ‘[persoon 1]’). [appellante] is de dochter van de ex-vrouw van [persoon 1].

2.3.

Over februari, maart en april 2015 zijn door Automotive salarisspecificaties aan [appellante] verstrekt. Op alle drie staat als standaard aantal uren per week vermeld 42,50. Op de laatste twee staat als brutoloon per maand vermeld € 1.595,66.

2.4.

Voordat Automotive haar intrek nam in haar huidige bedrijfspand huurde zij bedrijfsruimte van een oom van [appellante].

2.5.

Tussen Automotive, vertegenwoordigd door [persoon 1], en de oom van [appellante] is een geschil ontstaan. In verband daarmee heeft [persoon 1] aan [appellante] gevraagd of zij ten behoeve van Automotive tegen haar oom zou willen getuigen, hetgeen [appellante] heeft geweigerd.

2.6.

Op 24 april 2015 heeft [appellante] voor het laatst bij Automotive gewerkt.

2.7.

Op 28 april 2015 heeft [appellante] per WhatsApp-bericht aan [persoon 1] medegedeeld: ‘
Buenos dias pa, ik belde omdat ik hartstikke ziek ben, ik moet me ziek melden vandaag.’

2.8.

Op 29 april 2015 heeft [appellante] een WhatsApp-bericht aan [persoon 1] gestuurd dat luidt: ‘
Kan je mijn ontslagbrief klaarmaken? Zodra je het hebt haal ik het bij [x] op. Alvast bedankt.’ Op dezelfde datum is vanaf hetzelfde telefoonnummer een WhatsApp-bericht aan [persoon 1] gestuurd met de strekking dat de verzender niet meer met [persoon 1] wilde praten tenzij deze zijn gedragslijn zou wijzigen.

2.9.

In de week na 29 april 2015 heeft de moeder van [appellante] de sleutel van de kassa die nog in bezit was van [appellante] teruggebracht bij Automotive en heeft de vriend van [appellante] de persoonlijke bezittingen van [appellante] opgehaald.

2.10.

Bij brief van 5 juni 2015 heeft de toenmalige gemachtigde van Automotive [appellante] bericht dat Automotive had vernomen dat [appellante] in het openbaar onterechte en onware beschuldigingen uit aan het adres van Automotive betreffende o.a. inferieure materialen en fraude. In de desbetreffende brief werd [appellante] gesommeerd per direct te stoppen met het in diskrediet brengen van Automotive, bij gebreke waarvan Automotive aangifte zou doen.

2.11.

In reactie hierop d.d. 18 juni 2015 heeft de gemachtigde van [appellante] de beschuldigingen aan het adres van [appellante] ontkend. Voorts heeft hij gesteld dat [appellante] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft met Automotive en dat deze niet rechtsgeldig is beëindigd. Namens [appellante] werd aanspraak gemaakt op loondoorbetaling tot het rechtsgeldig einde van deze arbeidsovereenkomst.

2.12.

De gemachtigden van partijen hebben vervolgens verder gecorrespondeerd over de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen reeds was beëindigd. In een e-mailbericht van 19 augustus 2015 heeft de gemachtigde van [appellante] in dat kader nadrukkelijk gesteld dat [appellante] bereid is de werkzaamheden te verrichten, maar dat [persoon 1] zich dan wel anders moet opstellen.

2.13.

Bij beschikking d.d. 18 mei 2016 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 18 juni 2016, onder toekenning aan [appellante] van een billijke vergoeding van € 1.500,00 bruto.

3.Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg vorderde [appellante] een bedrag van € 14.360,94 bruto aan achterstallige salarisbetalingen, een bedrag van € 7.180,47 zijnde de maximale wettelijke vertragingsrente, te vermeerderen met de wettelijke rente, loon vanaf 1 februari 2016 tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd en afgiftes van salarisspecificaties, met beslissing over de kosten. Aan haar hoofdvordering legde [appellante] ten grondslag, kort gezegd, dat zij met Automotive een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was aangegaan, dat deze niet rechtsgeldig is geëindigd, dat zij zich steeds beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van arbeid en dat zij daarom recht heeft op doorbetaling van loon.

3.2.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld tot betaling van de proceskosten. Hetgeen de kantonrechter daartoe heeft overwogen, kan als volgt samengevat worden weergegeven. Er zijn voldoende feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat partijen hebben beoogd een arbeidsovereenkomst aan te gaan en dit ook daadwerkelijk hebben gedaan. Over wat tijdens een gesprek op 28 april 2015 bij [persoon 1] thuis (waarbij behalve [persoon 1] en [appellante] ook de vriendin van [persoon 1], de moeder van [appellante], de broer van [appellante] en de vriend van [appellante] aanwezig waren) precies is gezegd verschillen partijen van mening. Partijen hebben zich in de periode daarna gedragen op een wijze waaruit blijkt dat zij beiden ervan uitgingen dat de arbeidsovereenkomst ten einde was. [appellante] heeft in de periode na 29 april 2015 op geen enkele wijze laten blijken dat zij de arbeidsovereenkomst wel wilde voortzetten en dat zij bereid en in staat was werkzaamheden voor Automotive te verrichten. Dat het voor beide partijen in de rede lag om de arbeidsovereenkomst als beëindigd te beschouwen hield verband met de familierelatie tussen [appellante] en [persoon 1] enerzijds en het geschil tussen [persoon 1] en de familie (althans de oom) van [appellante] anderzijds. Niet is gebleken van een uitdrukkelijke opzegging door [appellante], of van een uitdrukkelijke instemming van [appellante] met een opzegging door Automotive. Evenmin is er sprake van toestemming van het UWV voor opzegging door Automotive of, voorafgaand aan beschikking van de kantonrechter van 18 mei 2016, van een ontbinding door de kantonrechter. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen formeel niet is geëindigd per eind april 2015 of per 1 mei 2015. Echter, gelet op alle feiten en omstandigheden in samenhang bezien, heeft [appellante] in elk geval bij Automotive het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat [appellante] berustte in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per eind april 2015, althans ingaande 1 mei 2015. Niet eerder dan bij brief van haar gemachtigde van 18 juni 2015, in reactie op de brief van de toenmalige gemachtigde van Automotive van 11 juni 2015 betreffende negatieve uitlatingen die [appellante] over Automotive zou hebben gedaan, heeft [appellante] aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon ingaande 1 mei 2015. Dit beroep is onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.3.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven - bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende antwoordakte nieuw verweer heeft [appellante] grief 3 ingetrokken - overweegt het hof als volgt.

3.4.

Tegenover de stelling van [appellante] dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd door Automotive wegens het ontbreken van toestemming van het UWV voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, heeft Automotive in hoger beroep als nieuw verweer - ook in incidenteel beroep aan de orde gesteld - gevoerd dat [appellante] heeft nagelaten binnen de termijn van artikel 9 BBA (oud) een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de opzegging. Hieromtrent geldt het volgende. Krachtens artikel XXII lid 1 Overgangsrecht inzake het ontslagrecht dient de rechtsgeldigheid van de beëindiging te worden beoordeeld aan de hand van het voor 1 juli 2015 geldende ontslagrecht, nu de gestelde opzegging is gedaan voor 1 juli 2015 en het geding daarop betrekking heeft. Derhalve dient te worden beoordeeld of binnen zes maanden na de gestelde opzegging een beroep is gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA (oud). In de e-mails van (de gemachtigde van) [appellante] van 18 juni 2015 en 19 augustus 2015 merkt [appellante] de handelwijze van Automotive aan als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [appellante] spreekt over onregelmatige beëindiging, maakt bezwaar tegen die wijze van beëindiging en maakt aanspraak op loondoorbetaling tot aan het rechtsgeldige einde van de arbeidsovereenkomst. Automotive – eveneens bijgestaan door een gemachtigde – heeft deze uitlatingen redelijkerwijs moeten opvatten als een beroep op de vernietigbaarheid. Het verweer van Automotive wordt derhalve verworpen. Automotive heeft daarnaast - eveneens ook in incidenteel beroep aan de orde gesteld - als verweer gevoerd dat [appellante] niet tijdig een beroep heeft gedaan op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW. [appellante] heeft echter in reactie daarop duidelijk gemaakt dat zodanig beroep aan haar zijde niet aan de orde is, zodat het verweer verder onbesproken kan blijven. De incidentele grief van Automotive heeft dus geen succes.

3.5.

In grief 1 klaagt [appellante] dat de kantonrechter niet als vaststaand heeft aangenomen dat uit een WhatsApp bericht blijkt dat Automotive al in maart 2015 een aanzet heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst met [appellante] te beëindigen. Deze grief kan verder onbesproken blijven omdat, zoals hierna zal blijken, [appellante] daarbij geen belang heeft.

3.6.

De overgebleven grieven 2, 4 en 5 stellen de vraag aan de orde of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat [appellante] bij Automotive het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat [appellante] berustte in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per eind april 2015, althans ingaande 1 mei 2015.

3.7.

Alvorens hierop in te gaan, overweegt het hof dat het zich verenigt met hetgeen de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 6 heeft overwogen naar aanleiding van het verweer van Automotive in eerste aanleg dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan.

3.8.

De door [appellante] in eerste aanleg overgelegde verklaringen van respectievelijk de moeder van [appellante], de ex partner van [persoon 1], de vriend van [appellante] en de broer van [appellante] bieden krachtige steun aan de stelling van [appellante] dat [persoon 1] op 29 april 2015 tijdens een gesprek in familiekring bij [persoon 1] thuis aan [appellante] heeft meegedeeld dat hij tot een beëindiging wenste te komen van de arbeidsovereenkomst met [appellante]. Uit deze verklaringen volgt voorts dat de directe aanleiding daarvoor was gelegen in het feit dat [appellante] niet wilde getuigen tegen haar oom, waardoor de verhoudingen tussen partijen verstoord waren geraakt. Automotive heeft weliswaar betwist de arbeidsovereenkomst met [appellante] te hebben opgezegd, maar deze betwisting is in het licht van de overgelegde verklaringen onvoldoende. Automotive is immers met geen woord specifiek ingegaan op deze verklaringen. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat Automotive inderdaad de arbeidsovereenkomst met [appellante] bij die gelegenheid heeft opgezegd. De hiermee onverenigbare (en overigens onvoldoende gemotiveerde) stelling van Automotive dat het [appellante] zelf is geweest die de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, volgt het hof dus niet.

3.9.

Vervolgvraag is of [appellante] heeft berust in de opzegging door Automotive. Van berusting in opzegging is sprake als de werknemer niet instemt met een opzegging, maar deze wel als een gegeven accepteert. Voor berusting in ontslag is een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring vereist. Zodanige duidelijke en ondubbelzinnige verklaring kan niet worden afgeleid uit de stellingen van Automotive. In dit verband valt in de eerder bedoelde schriftelijke verklaringen het volgende te lezen omtrent de gang van zaken tijdens en na de opzegging door Automotive. [x] (toenmalige partner [persoon 1]) heeft over de inhoud van het gesprek van 29 april 2015 onder andere verklaard: ‘(…)
[appellante] zei dat ze het onrechtvaardig vond dat hij haar om deze redenen wilde ontslaan’. [broer] (broer) heeft over de inhoud van het gesprek onder andere verklaard: ‘(…)
[appellante] zei dat ze het heel onterecht vond dat ze haar baan kwijt zou raken hierom.’ [vriend] (vriend) heeft over de inhoud van het gesprek onder andere verklaard: ‘(…)
[appellante] was niet blij met de situatie maar kon hier ook weinig aan veranderen omdat meneer [persoon 1] vastberaden was dat hij dit niet meer wou en dat ook duidelijk had gemaakt. Het leek hem beter zo.’ Zoals eerder overwogen, is Automotive op de inhoud van deze verklaringen niet specifiek ingegaan. Van berusting in opzegging is volgens het hof dan ook geen sprake.

3.10.

Dan rijst de vraag of [appellante] bij Automotive het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij berustte in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per eind april 2015 of 1 mei 2015. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de werkgever de werknemer niet gemakkelijk aan het door de werknemer opgewekte vertrouwen inzake de berusting in het gegeven ontslag gebonden kan achten. Daar komt bij dat onder omstandigheden op de werkgever een onderzoeksplicht kan rusten, waarbij bij schending van deze plicht het beroep op artikel 3:35 BW faalt. Nader onderzoek zal des te eerder kunnen worden verlangd naarmate de rechtshandeling voor de ander nadeliger is (bijvoorbeeld ontslagname). [appellante] heeft na het gesprek van 29 april 2015, waarin [persoon 1] de arbeidsovereenkomst met [appellante] heeft opgezegd, een ontslagbrief gevraagd waarmee ze een WW-uitkering wilde aanvragen, haar moeder heeft de sleutel van de kassa van Automotive teruggebracht en de vriend van [appellante] heeft haar persoonlijke bezittingen opgehaald. [appellante] is niet meer komen werken en heeft zich ook niet beschikbaar gehouden. Eerst anderhalve maand later, op 18 juni 2015, heeft [appellante] bij monde van haar gemachtigde een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging. Hoewel de feiten en omstandigheden tot 18 juni 2015 bij Automotive het vertrouwen kunnen hebben gewekt dat [appellante] het haar gegeven ontslag aanvaardde, heeft Automotive zich er op geen enkele wijze van vergewist of [appellante] inderdaad de bedoeling had in de opzegging te berusten. Dit had wel op de weg van Automotive gelegen gelet op de mogelijk verstrekkende gevolgen daarvan voor [appellante]. Op grond hiervan kan dan ook niet worden aangenomen dat [appellante] bij Automotive het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij berustte in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per eind april 2015 of 1 mei 2015.

3.11.

Vast is komen te staan dat [persoon 1] de arbeidsovereenkomst met [appellante] op 29 april 2015 heeft opgezegd. [appellante] heeft tijdig een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van deze opzegging wegens het ontbreken van toestemming van het UWV ex artikel 9 jo. artikel 6 BBA (oud). Eerst op 19 augustus 2015 heeft [appellante] kenbaar gemaakt zich beschikbaar te houden voor arbeid. Bij beschikking d.d. 18 mei 2016 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 18 juni 2016. [appellante] zou derhalve in beginsel een loonvordering hebben over de periode van 19 augustus 2015 tot 18 juni 2016. Het hof is evenwel van oordeel dat door toewijzing van deze loonvordering een wanverhouding zou ontstaan tussen de gewerkte periode (ruim twee maanden) en de periode waarover de loonaanspraak zich uitstrekt (tien maanden). Volledige toewijzing van de loonvordering zou onder deze omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen leiden, reden waarom het hof de loonvordering krachtens artikel 7:680a BW matigt tot drie maanden, derhalve tot een bedrag van € 4.786,98 bruto, uitsluitend te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Het hof sluit voor de hoogte van het loon van [appellante] aan bij de afgegeven salarisspecificaties, tegen de achtergrond waarvan Automotive onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de omvang van het dienstverband van [appellante] daarmee correspondeerde. De gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wordt door het hof op dezelfde grond en ter vermijding van een ongewenst geachte cumulatie met de wettelijke rente gematigd tot nihil.

3.12.

De slotsom is dat van het principaal appel de grieven 2, 4 en 5 gedeeltelijk slagen en dat de incidentele grief ongegrond is. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellante] zullen op na te melden wijze worden toegewezen. Automotive zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Automotive tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 4.786,98 bruto ter zake van loon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve data van opeisbaarheid van de onderscheiden maandloonbedragen tot de datum van voldoening;

veroordeelt Automotive tot afgifte van de maandelijkse salarisspecificaties over 19 augustus t/m 18 november 2015;

veroordeelt Automotive in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot deze kosten, voor zover tot de datum van het bestreden vonnis aan de zijde van [appellante] gevallen, op € 800,-;

veroordeelt Automotive in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel, en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellante] gevallen, in principaal appel op € 413,88,- aan verschotten en € 894,- aan salaris en in incidenteel appel op € 447,-, en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, R.J.F. Thiessen en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2018.