ECLI:NL:GHAMS:2018:583

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.224.907/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 23 februari 2018

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FEYECON B.V.,

gevestigd te Weesp,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. M. Straus, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ECHO PHARMACEUTICALS B.V.,

gevestigd te Weesp,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. E.C. Lok, kantoorhoudende te Den Haag,

e n t e g e n

1. de vennootschap naar vreemd recht

TELOR INTERNATIONAL LIMITED,

gevestigd te Douglas, Isle of Man,

BELANGHEBBENDE,

advocaten
mr. R.M. Leeuwenburghen
mr. M.L.M. Bindels, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOES BEHEER B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

3.
[A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat
mr. M.H.G. Plieger, kantoorhoudende te Nieuwegein,

e n t e g e n

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VANDAAG GOED B.V.,

gevestigd te Oud-Beijerland,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. B.P.H. Leijnse, kantoorhoudende te Rotterdam,

5 [B] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

in persoon verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen als volgt worden aangeduid:

verzoekster met Feyecon;
verweerster met Echo;
belanghebbende 1 met Telor;
belanghebbende 2 met Noes Beheer;
belanghebbende 3 met [A] ;
belanghebbende 4 met Vandaag Goed;
belanghebbende 5 met [B] .

1.2

Feyecon heeft bij op 9 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Echo over de periode vanaf 1 december 2015. Daarbij heeft zij de Ondernemingskamer tevens verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

[C] (hierna: [C] ) te schorsen als bestuurder van Echo en een tijdelijk bestuurder te benoemen;

het stemrecht op de door Telor, Echo^2 B.V. (hierna: Echo^2) en Noes Beheer gehouden aandelen in Echo te schorsen;

het besluit van 7 juli 2017 tot ontslag van [B] als bestuurder van Echo te vernietigen;

zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht.

Feyecon heeft voorts verzocht Echo te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Echo heeft bij op 26 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een voorwaardelijk zelfstandig verzoek met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Feyecon af te wijzen en vast te stellen dat het niet op redelijke grond is gedaan. Voorwaardelijk, indien een onderzoek wordt gelast, heeft zij de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen:

te bepalen dat het bestuur van Echo zonder goedkeuring van de aandeelhouders bevoegd is financieringsovereenkomsten met aandeelhouders of derden te sluiten tot € 1 miljoen

, tot het uitgeven van aandelen en tot het converteren van bestaande leningen in aandelen;

b. een tijdelijk commissaris te benoemen met specifieke bevoegdheden;

althans aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een tijdelijk beheerder aan diens goedkeuring bepaalde besluiten worden onderworpen;

althans andere voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.

Echo heeft voorts verzocht Feyecon te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

Telor heeft bij op 26 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven – (i) het verzoek van Feyecon af te wijzen, (ii) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Echo over de periode vanaf 1 januari 2015, (iii) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding de door Feyecon in Echo gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen en (iv) Feyecon te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder mede begrepen de kosten van de onmiddellijke voorzieningen.

1.5

Vandaag Goed heeft bij op 26 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Feyecon.

1.6

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 november 2017. Bij die gelegenheid hebben mrs. Straus, Lok, Leeuwenburgh, Plieger en Leijnse de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mrs. Straus en Lok betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. [B] heeft haar standpunt naar voren gebracht. Ook de overige aanwezige partijen hebben het woord gevoerd. Feyecon heeft haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen gewijzigd, aldus dat zij verzoekt het besluit tot ontslag van [B] te schorsen (in plaats van te vernietigen) en tevens de besluiten tot verhuizing van Echo en tot het converteren van een door Telor verstrekte lening, te schorsen. Noes Beheer, [A] en Vandaag Goed hebben bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van het verzoek. Vandaag Goed heeft haar conclusie in die zin gewijzigd dat zij zich ten aanzien van de verzoeken refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Echo heeft haar conclusie in die zin aangevuld dat zij de Ondernemingskamer verzoekt het verzoek van Telor af te wijzen. Noes Beheer en [A] hebben geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot afwijzing van het verzoek van Feyecon, althans tot afwijzing van het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, met veroordeling van Feyecon in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met rente. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. De Ondernemingskamer heeft partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op – uitsluitend – een ter terechtzitting overgelegde beschikking van de rechtbank Amsterdam van 26 oktober 2016 in een procedure tussen [B] als eiseres en Echo als verweerster met betrekking tot – kort gezegd – het ontslag van [B] als statutair bestuurder van Echo en de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [B] .

1.7

Bij akte van 8 november 2017 heeft mr. Straus zich uitgelaten over de genoemde beschikking van de rechtbank.

1.8

Bij brief van 19 december 2017 heeft mr. Straus de Ondernemingskamer geïnformeerd over recente ontwikkelingen binnen Echo. Hierop is een reactie binnengekomen van mr. Plieger en mr. Haasjes. Bij brief van 15 januari 2018 heeft de Ondernemingskamer partijen bericht dat de Ondernemingskamer geen acht zal slaan op deze informatie.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Echo, opgericht op 21 december 2006, is een farmaceutische onderneming. Zij richt zich op de ontwikkeling van medicijnen en de toepassing van medicijnen, voornamelijk op basis van cannabis. Echo heeft een vergunning voor deze activiteiten. Zij beschikt over een aantal patenten, onder andere voor het product Namisol. Echo verkeert in een opstartfase waarin onderzoek en klinische trajecten noodzakelijk zijn om te komen tot producten die op de markt kunnen worden gebracht. Voor haar financiering is zij afhankelijk van overheidskredieten en van investeerders die, gelet op de aard van de onderneming, streven naar een rendement op langere termijn. Telor (en een aan haar verbonden vennootschap uit de Telorgroep) heeft cira € 4 miljoen in Echo geïnvesteerd.

2.2

De aandeelhoudersverhoudingen zijn sinds december 2016 aldus. Feyecon houdt 23,8% van de aandelen in Echo. De overige aandelen worden gehouden door Telor (54,09%), Noes Beheer (12,13 %), Echo ^2 (8,8%) en door [A] (1,18%).

2.3

Bestuurder van Feyecon is [D] (hierna: [D] ). Bestuurder van Echo^2 is Vandaag Goed, die 53,7% van de aandelen in Echo^2 houdt. De overige aandelen in die vennootschap worden gehouden door Feyecon (35,71%) en door Galcid B.V. (11%), een vennootschap waarvan [B] enig aandeelhouder en bestuurder is.

2.4

Artikel 3.2 van de aandeelhoudersovereenkomst tussen de aandeelhouders en Echo bepaalt dat voor bepaalde besluiten, waaronder het ontslag van een bestuurder en besluiten aangaande “
issuance of share capital” een versterkte meerderheid van de stemmen van 75% nodig is.

2.5

Op 18 december 2009 heeft SenterNovum (opgegaan in de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: RVO)) aan Echo een krediet verleend van maximaal € 1.084.554 voor het project “
Developing canabis based medicines NAMISOL.” Echo heeft tot zekerheid van de terugbetaling pandrechten ten behoeve van SenterNovum gevestigd op alle materiële en immateriële activa die mede door het krediet zijn gefinancierd. Hieronder vallen ook IE -rechten.

2.6

[B] , scheikundige, was aanvankelijk in dienst van Echo als “
technical manager”. Zij is van 1 maart 2010 tot 7 juli 2017 bestuurder geweest van Echo. Feyecon is van 1 oktober 2009 tot 23 maart 2017 bestuurder geweest van Echo. Op 22 februari 2017 is Feyecon buiten vergadering – met unanimiteit van stemmen – ontslagen als bestuurder van Echo en is [C] tot bestuurder benoemd. Sinds 23 maart 2017 is zij in functie als bestuurder van Echo. Sinds 7 juli 2017 is [C] enig bestuurder van Echo.

2.7

[C] is tevens in dienst bij TioFarma B.V. (hierna: TioFarma), een onderneming die medicijnen produceert. De loonkosten van [C] worden door TioFarma gedragen, ook voor zover zij werkzaamheden voor Echo verricht.

2.8

Bij email van 17 februari 2017 heeft [B] aan de RVO geschreven, zakelijk weergegeven, dat er wisselingen in het management van Echo plaatsvinden, dat de zeggenschap binnen Echo in december 2016 is gewijzigd omdat Telor als aandeelhouder is toegetreden, dat Telor alle aandelen van de overige aandeelhouders wil overnemen en dat zij verwacht dat de aandeelhouders daarmee op korte termijn zullen instemmen, waarna Telor volledig eigenaar zal worden van Echo.

2.9

Op 14 maart 2017 heeft [B] zich ziek gemeld.

2.1

Bij brief van 30 maart 2017 heeft RVO het aan Echo verstrekte krediet van ruim € 1,4 miljoen inclusief achterstallige rente teruggevorderd. De reden voor deze beslissing is dat Echo niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen, waaronder het onverwijld melden van ingrijpende wijzigingen in de directe of indirecte zeggenschap over Echo en de betaling van achterstallige rente, aldus de brief.

2.11

In april 2017 heeft [B] haar werkzaamheden (gedeeltelijk) hervat.

2.12

Op 1 juni 2017 hebben Echo, vertegenwoordigd door [B] , en een niet nader gespecifieerde Amerikaanse onderneming, vertegenwoordigd door [E] , een
general termsheetondertekend, met het oog op financiering van Echo voor een bedrag van € 2,5 miljoen. Het financieringsvoorstel zal hierna worden aangeduid met het [E] .

2.13

[B] heeft op 4 juni 2017 een oproeping uit doen gaan voor een op 20 juni 2017 te houden algemene vergadering van aandeelhouders van Echo. Op de agenda stond onder meer (i) het [E] en (ii) het aanvragen van het faillissement van Echo. Bij de oproeping waren geen onderliggende stukken gevoegd. In een email van 16 juni 2017 heeft Telor aan [B] geschreven dat de aandeelhouders ten onrechte geen informatie hebben ontvangen over het voorstel, dat [C] als medebestuurder ten onrechte niet op de hoogte is van het voorstel en dat [B] op deze wijze niet handelt in het belang van de onderneming.

2.14

Bij brief van 7 juni 2017 heeft Telor, onder verwijzing naar artikel 18 lid 1 van de statuten van Echo, verzocht aan [B] en [C] als statutair bestuurders van Echo om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, onder agendering van (i) het ontslag van [B] als statutair bestuurder van Echo, (ii) aanvaarding van een lening die Telor bereid is te verstrekken en (iii) verhuizing van de bedrijfslocatie van Echo uit Weesp, welke locatie Echo in onderhuur heeft van Feyecon.

2.15

Op 15 juni 2017 hebben bestuurders van Telor een bezoek gebracht aan Echo. Zij hebben een mogelijk geïnteresseerde Russische investeerder meegenomen, die werd vergezeld door twee mannen die T-shirts droegen met daarop de woorden ‘
Hells Angels’. Bij deze gelegenheid waren [B] en [C] aanwezig. Zij hebben met de mogelijk geïnteresseerde Russische investeerder gesproken. Aan dit contact is geen verder gevolg gegeven.

2.16

Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 juni 2017 heeft [B] het [E] gepresenteerd. Onderdeel daarvan was de hierboven genoemde “g
eneral termsheet” met de beoogde investeerder, Katan Associates Inc., en een beknopt financieringsvoorstel met voorwaarden van Katan Associates Inc. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft over het [E] geen besluit genomen omdat het, nadat over dat plan vragen waren gesteld, niet door Feyecon ter stemming is gebracht. Aan [D] is verzocht nadere informatie over het [E] te verstrekken.

2.17

Omdat het bestuur van Echo geen gevolg heeft gegeven aan het hierboven onder 2.14 genoemde verzoek van Telor om een aandeelhoudersvergadering uit te schrijven binnen een termijn van vier weken na het verzoek (artikel 18 lid 2 van de statuten) heeft Telor op 21 juni 2017 een oproeping voor een vergadering doen uitgaan voor een op 7 juli 2017 te houden aandeelhoudersvergadering van Echo. De “
explanatory notes to the agenda” vermelden:

“6. Dismissal of[ [B] ]as Managing Director of[Echo]

Due to the fact that the majority of the shareholders of[Echo]
have expressed a (complete) lack of confidence in[ [B] ]
as Managing Director, and due to an apparent lack of cooperation with the other Managing Director, a resolution to dismiss[ [B] ]
as Managing Director is proposed.

7.
Loan agreement provided by Telor to Echo for urgent operational expenses

Telor has provided Echo with a shareholders’ loan, in order to ensure the required financing of Echo. (..)

8. Relocation of the offices of[Echo](…)

A relocation of the offices of[Echo]
is proposed. The current offices are no longer suitable.”

2.18

Op 6 juli 2017 heeft [B] zich in een e-mailbericht gericht aan alle aandeelhouders van Echo en aan [C] ziek gemeld.

2.19

Telor heeft op 6 juli 2017 per email en per post [B] de stukken gezonden van de te houden vergadering en in de begeleidende brief onder meer geschreven:
“(…) I hereby inform you that you (or your representative) can (also) attend the meeting tomorrow on/via (…) telephone number (…).”

2.2

Op 7 juli 2017 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Echo plaatsgevonden. [B] was daarbij niet aanwezig. Zij was ook niet vertegenwoordigd en heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om telefonisch deel te nemen. Het besluit om [B] als statutair bestuurder te ontslaan is genomen en het bestuur is gemachtigd om de arbeidsovereenkomst met [B] per 1 augustus 2017 op te zeggen. Het besluit is blijkens de notarieel opgestelde notulen van de vergadering genomen met meer dan 75% van de stemmen. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft voorts goedkeuring gegeven aan het voorstel tot verhuizing van Echo en aan een leningsovereenkomst met Telor.

2.21

Bij email van 30 juli 2017 heeft [D] namens Feyecon een “
Binding Letter of Intent” aan de aandeelhouders gestuurd, met de volgende begeleidende tekst:
“Attached the Binding LOI as was already indicated to send to you. The present situation, predominantly created and caused by you, requires a swift response (from you). It is therefore that it is expected and justified to request your approval within 24 hours. If you have not responded within aforesaid time frame, you have approved the LOI and continuation of the process. (…)”In reactie hierop heeft Telor bij email van 31 juli 2017 aan [D] geschreven, zakelijk weergegeven, dat Telor niet instemt met de LOI, dat [D] noch Feyecon zijn gemachtigd om Echo te vertegenwoordigen, dat zij niet in de positie zijn om te onderhandelen en dat er sinds de aandeelhoudersvergadering van 20 juni 2017 geen nadere gegevens over het [E] is verstrekt, afgezien van een email van [B] met ontoereikende informatie. [C] heeft bij email van diezelfde dag aan [D] geschreven dat zij niet akkoord gaat met het [E] , dat dit voorstel niet is goedgekeurd door de aandeelhouders en dat [D] niet bevoegd is Echo te vertegenwoordigen. De overige aandeelhouders hebben zich in woorden van gelijke strekking uitgelaten in emailberichten van eveneens 31 juli 2017.

2.22

Feyecon ( [D] ) heeft bij afzonderlijke brieven van 31 juli 2017 Telor, Noes Beheer, Echo en [C] aansprakelijk gesteld voor respectievelijk circa USD 10 miljoen, USD 3 miljoen, € 656.463 en € 10.000. In de brieven staat onder meer: “
Due to and resulting from subjective, arbitrary and careless attitude towards Echo, its interests and the minority shareholder FeyeCon, which will, based on the present facts and circumstances, result in an apparent breach of the shareholders agreement (all parties shall cooperate in order to make an IPO possible) I hereby hold you personally liable for the damages suffered and to be suffered by FeyeCon (…)”

2.23

Op 21 augustus 2017 heeft Echo een oproep verstuurd voor een aandeelhoudersvergadering op 6 september 2017. Op de agenda van die vergadering staat onder meer het
short businessplan and funding needsvan Echo en het
mid-term businessplan 3-5 yearsvan Echo.

2.24

Op 28 augustus 2017 heeft Feyecon samen met [B] bij de rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend tot faillietverklaring van Echo.

2.25

Op 6 september 2017 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden waarbij het volledige kapitaal aanwezig was. Tijdens die vergadering hebben Echo^2 en Telor op een vraag van [D] waarom het [E] door de aandeelhoudersvergadering van 20 juni 2017 niet is geaccepteerd, naar voren gebracht dat het [E] onvoldoende was uitgewerkt en niet in stemming is gebracht. Voorts heeft de algemene vergadering op 6 september 2017 een voorstel tot pro rata bijstorting door alle aandeelhouders in het kader van het “
short term business plan”, afgewezen. De algemene vergadering heeft vervolgens besloten, na een presentatie, gevolgd door discussie, een bedrag van € 410.000 aan leningen van Telor, om te zetten in aandelen. Daarnaast is besloten dat Telor een bedrag van € 400.000 zal inbrengen ter financiering van de periode tot en met 31 december 2017. Alleen Feyecon heeft tegen deze besluiten gestemd. De aandeelhouders hebben ten aanzien van het “
mid-term businessplan 3-5 years”het voornemen van het bestuur om op zoek te gaan naar de daarbij horende financieringsbehoefte ondersteund. Feyecon ( [D] ) heeft in verband met het lopende faillissementsverzoek naar voren gebracht dat het tijd is voor een nieuwe aandeelhouder en dat dat alleen maar met een doorstart na faillissement kan worden bereikt. [C] heeft naar voren gebracht dat het faillissementsverzoek het geven van invulling aan de bedrijfsplannen ernstig belemmert.

2.26

Bij beschikking van 27 september 2017 heeft de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring van Echo afgewezen. De rechtbank heeft aan dit oordeel onder meer ten grondslag gelegd, zakelijk weergegeven, dat de gestelde vorderingen van Feyecon op Echo niet kunnen worden vastgesteld, dat over de hoogte van de gestelde vordering van [B] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst discussie bestaat en dat daarvoor de gang naar de kantonrechter de geëigende weg is, dat Telor financiering heeft toegezegd, dat RVO mogelijk uitstel van betaling zal verlenen en dat, concluderend, niet kan worden gesproken van de toestand dat Echo is opgehouden te betalen.

2.27

Bij email van 25 oktober 2017 heeft [C] de aandeelhouders verzocht om financiële ondersteuning, welke nodig is voor “
the clinical development for new phase II”. Zij heeft in dat verband gevraagd of de aandeelhouders bereid zijn te voorzien in (een plan met betrekking tot) de minimale financieringsbehoefte van Echo in de periode januari tot en met juli 2018.

2.28

Bij de hierboven onder 1.6 genoemde beschikking van 26 oktober 2017 heeft de rechtbank overwogen dat de verzochte verklaring voor recht dat het besluit van de algemene vergadering van 7 juli 2017 tot ontslag van [B] als bestuurder van Echo niet rechtsgeldig is, niet toewijsbaar is en dat de arbeidsovereenkomst met [B] per 1 augustus 2017 is geëindigd. De rechtbank heeft in dat verband onder meer overwogen dat vast staat dat de samenwerking tussen [B] en [C] gedurende hun gezamenlijke bestuur stroef is geweest dat van meet af aan tussen hen verschil van inzicht bestond over het financieringsbeleid van Echo en dat dit zo is gebleven tot aan het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders om [B] als statutair bestuurder te ontslaan. Dit een en ander heeft geresulteerd in een gebrek aan vertrouwen in [B] . Gelet op de bijzondere aard van de verhouding tussen een besloten vennootschap en haar bestuurder, kan zonder dit vertrouwen van de vennootschap niet gevergd worden om het dienstverband voort te zetten. Op grond hiervan kon Echo de arbeidsovereenkomst tussen partijen opzeggen. Omdat Echo niet de geldende opzegtermijn in acht heeft genomen heeft de rechtbank geoordeeld dat het ontslag onregelmatig was. De rechtbank heeft Echo veroordeeld tot betaling van onder meer een gefixeerde schadevergoeding en een transitievergoeding.

2.29

RVO heeft te kennen gegeven het opeisen van het krediet uit te stellen tot in ieder geval na 1 december 2017. Echo heeft ter terechtzitting naar voren gebracht met RVO in onderhandeling te zijn over de opeising van het krediet en de betaling van rente.

2.3

Echo was ten tijde van de mondelinge behandeling op 2 november 2017 bezig voorbereidingen te treffen om de onderneming naar Leiden te verhuizen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Feyecon heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Echo en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen het volgende ten grondslag gelegd.

- [C] voert als bestuurder van Echo sociaal wanbeleid, onder andere blijkend uit de wijze waarop zij [B] heeft bejegend. Een en ander heeft geresulteerd in een procedure waarin [B] haar ontslag heeft aangevochten;

- de corporate governance van Echo is niet op orde. Dit blijkt onder meer uit (de gang van zaken rond en) de besluitvorming in de algemene vergaderingen van Echo van 20 juni 2017, 7 juli 2017 en 6 september 2017, waarin steeds ten gunste van Telor besluiten zijn genomen. De besluiten tot benoeming van [C] , tot het ontslag van [B] en van Feyecon en het besluit tot omzetting van een lening van Telor in aandelen tegen een te lage koers, zijn gebrekkig;

- [C] is geen onafhankelijk bestuurder en handelt louter op instructie van Telor, terwijl zij bovendien in een hiërarchische verhouding staat met TioFarma, een concurrent van Echo. [C] berokkent schade aan de vennootschap: Echo betaalt hoge kosten voor consultants, Echo verkwanselt IE rechten en know how aan TioFarma en Echo voert ook overigens een destructief beleid, waaronder het afwijzen van het Yakantanplan en de wijze waarop [C] handelt met Stichting Mibiton met betrekking tot een financiële leaseovereenkomst van voor de onderneming belangrijke apparatuur;

- [C] heeft gezien haar positie bij TioFarma een tegenstrijdig belang (zie hiervoor);

- er is een impasse in de algemene vergadering door de meerderheidsmacht van Telor, die zij inzet om de minderheidsaandeelhouder dwars te zitten en voor zich zelf voordelen te behalen. Hierdoor wordt de continuïteit van Echo op het spel gezet;

- Telor probeert het faillissement van Echo uit te lokken door een schuldeiser te creëren (Skylark Ltd) die zonder recht of titel gelden op de rekening van Echo heeft gestort met als doel het faillissementsscenario in te luiden;

- Telor probeert de onderneming van Echo naar Uruguay te verplaatsen.

3.2

Echo, Telor, Noes Beheer, [A] , Vandaag Goed en [B] hebben verweer gevoerd. Echo heeft daarbij gesteld dat een onderzoek Echo zou schaden en de relatie met overheidsinstanties en crediteuren onnodig in gevaar zou brengen. Telor heeft aan haar zelfstandig verzoek ten grondslag gelegd dat Feyecon in haar verschillende hoedanigheden, mede in onderling verband bezien (voormalig bestuurder, aandeelhouder, verhuurder en vermeend crediteur) de belangen van de vennootschap schaadt en steeds haar eigen belang voorop stelt. Zij heeft in dat verband onder meer gesteld dat Feyecon de besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering bemoeilijkt, haar positie heeft misbruikt door (samen met [B] ) het faillissement van Echo te verzoeken, werknemers de toegang belemmert op de bedrijfslocatie, zich negatief uitlaat over Echo en aan RVO een onrealistische voorstelling van zaken heeft gegeven over het project THC, waardoor de subsidie is omgezet in een lening. Er resteert een schuld van € 1.800.000. Dit had voorkomen kunnen worden.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Uit hetgeen partijen hebben gesteld volgt dat het geschil dat partijen verdeeld houdt is terug te voeren op een meningsverschil tussen Feyecon enerzijds en Telor, Echo^2 en Noes Beheer anderzijds over de koers en de toekomst van Echo en de wijze van financiering van haar activiteiten. Volgens Telor heeft Echo – onder regie van [B] en Feyecon – zich te veel gericht op een beursintroductie van de onderneming en is zij te weinig gericht (geweest) op de ontwikkeling van eenvoudiger producten, zoals CBD en CBD-crèmes, waarmee inkomsten gegenereerd zouden kunnen worden die bijdragen aan de financiering van onderzoek naar meer geavanceerde producten. Tegen deze achtergrond is [C] , mede gezien haar ervaring bij TioFarma, door de algemene vergadering benoemd tot bestuurder naast [B] , waardoor [B] zich meer kon richten op productontwikkeling. Deze samenwerking is geen succes gebleken. Een en ander heeft geresulteerd in wantrouwen van de aandeelhouders (met uitzondering van Feyecon) in het functioneren van [B] als bestuurder, hetgeen heeft geleid tot haar ontslag. De stelling dat [C] een sociaal wanbeleid heeft gevoerd is onvoldoende geconcretiseerd; enig aanknopingspunt daartoe is niet voorhanden. Ook de gang van zaken rond het ontslag van [B] als bestuurder van Echo geeft geen aanleiding voor het oordeel dat er een gegronde reden is om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken binnen Echo te twijfelen. [B] is van te voren op de hoogte gesteld van de agendering van haar ontslag, zij is in de gelegenheid gesteld daarop haar zienswijze te geven en zich tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders te laten vertegenwoordigen of telefonisch deel te nemen aan die vergadering. Zij heeft daarvan geen gebruik heeft gemaakt. De Ondernemingskamer wijst in dat verband naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 26 oktober 2017. Ten aanzien van de arbeidsrechtelijke aspecten van het ontslag van [B] als werknemer wijst de Ondernemingskamer eveneens naar die beschikking.

3.4

Uit hetgeen hierboven onder 2.13, 2.14, 2.16, 2.17, 2.20, 2.23 en 2.25 is weergegeven met betrekking tot de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 20 juni 2017, 7 juli 2017 en 6 september 2017 valt niet af te leiden dat de corporate governance van Echo gebrekkig is, of dat Telor misbruik maakt van haar meerderheidspositie als aandeelhouder. Feyecon heeft geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht die de conclusie kunnen dragen dat het besluit tot benoeming van [C] – unaniem buiten vergadering genomen – gebrekkig zou zijn, ondanks de handtekening van Feyecon onder het benoemingsbesluit van 22 februari 2017. Dat zelfde geldt voor de besluiten die zijn genomen op 6 september 2017 met betrekking tot de financiering die door Telor aan Echo is verstrekt. Dat die besluiten zullen leiden tot een verwatering van het belang van Feyecon, maakt dat niet anders. Van een impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders kan niet worden gesproken, gelet op de stemverhoudingen.

3.5

De door Feyecon geuite verwijten jegens [C] zijn blijven steken in insinuaties en beschuldigingen zonder voldoende substantie. Er is geen aanknopingspunt geboden voor de stelling dat TioFarma concurreert met Echo of dat [C] , vanwege haar dienstverband bij TioFarma een tegenstrijdig belang zou hebben. Datzelfde geldt voor de overige verwijten: een feitelijke grondslag daartoe ontbreekt. In dat verband overweegt de Ondernemingskamer nog dat het [C] – en ook Telor en overige aandeelhouders – vrij stond om niet in te gaan op het [E] , mede gelet op het gebrek aan informatie daarover (zie hierboven onder 2.16 en 2.22 en hierna onder 3.10). Feyecon heeft dat plan, nadat daarover vragen waren gesteld, niet in stemming gebracht tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 20 juni 2017. Aan Feyecon is de gelegenheid geboden met een nadere onderbouwing van het voorstel te komen. Daarop is de emailwisseling van 30 en 31 juli 2017 gevolgd. Aan die emailwisseling met [C] – en aandeelhouders – kan geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Echo worden ontleend. De stelling ten aanzien van de financiële leaseovereenkomst met Stichting Mibiton kan evenmin tot gegronde twijfel aan het beleid leiden. Het staat [C] vrij om met Stichting Mibiton in onderhandeling te treden over een afkoop van de leaseovereenkomst met het oog op de eigendomsverkrijging van de betreffende machines (zie ook hierna onder 3.11).

3.6

De jegens Telor geuite beschuldigingen ontberen een feitelijke grondslag. Uit hetgeen hierboven onder 2.25 is weergegeven blijkt dat Telor als enige van de aandeelhouders bereid is tot verdere financiering van de onderneming. Het verwijt dat Telor het faillissement van Echo probeert uit te lokken, kan de Ondernemingskamer niet plaatsen, zeker niet in het licht van het feit dat het juist Feyecon is geweest die (tevergeefs) een verzoek tot faillietverklaring van Echo heeft gedaan. In dat verband wijst de Ondernemingskamer nog op hetgeen Telor over de positie van Skylark Ltd heeft gesteld, namelijk dat het bedrag dat Telor aan Echo zou lenen (zie hierboven onder 2.17) in verband met spoedeisendheid aan Echo ter beschikking is gesteld door Skylark Ltd en dat dit bedrag is geretourneerd nadat Telor het bedrag aan Echo kon overmaken. Niet is gebleken dat Telor plannen zou hebben om het faillissement van Echo te bewerkstelligen.

3.7

Het verwijt dat Telor het bedrijf van Echo naar Uruguay zou willen verplaatsen, is onvoldoende geconcretiseerd, te meer niet nu Telor zich achter het plan heeft geschaard om de onderneming naar Leiden te verhuizen. Tot slot heeft Feyecon een punt gemaakt van de aanwezigheid van twee mannen die T-shirts droegen met daarop de woorden ‘
Hells Angels’tijdens een bezoek van een mogelijk geïnteresseerde Russische investeerder aan Echo. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is – wat er ook zij van de genoemde aanwezigheid – niet gebleken dat Telor daarin de hand had, nog daargelaten dat Echo geen verder vervolg heeft gegeven aan het contact met de potentiële investeerder.

3.8

De conclusie uit de voorgaande overwegingen luidt dat het verzoek van Feyecon zal worden afgewezen. Het voorwaardelijk verzoek van Echo tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking.

3.9

Met betrekking tot het verzoek van Echo te verklaren dat het verzoek van Feyecon tot het gelasten van een onderzoek op onredelijke grond is gedaan, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Bij toewijzing van een zodanig verzoek is in zijn algemeenheid terughoudendheid geboden, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. De Ondernemingskamer sluit voor de toepassing van artikel 2:350 lid 2 BW aan bij de maatstaf die geldt voor de vraag of er sprake is van misbruik van procesrecht (HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360 en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). De verklaring dat het verzoek op onredelijke grond is gedaan kan eerst worden toegewezen indien Feyecon haar verzoek heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Hoewel uit hetgeen onder 3.3 tot en met 3.7 is overwogen blijkt dat het verzoek van Feyecon is gebaseerd op een deels onjuiste en deels onvolledige feitelijke grondslag, kan niet worden gezegd dat aan de hierboven geformuleerde norm is voldaan. Het verzoek van Echo zal worden afgewezen.

3.1

Met betrekking tot het zelfstandig verzoek van Telor overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer is van oordeel dat in de houding van Feyecon gegronde redenen zijn gelegen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap te twijfelen. Daartoe wijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats op de omstandigheid dat Feyecon ( [D] ) zich met betrekking tot het [E] ten onrechte jegens [E] heeft opgesteld als degene die bevoegd was om namens Echo onderhandelingen te voeren over het [E] . De wijze waarop [D] vervolgens in de e-mails van 30 juli 2017 dit plan aan de aandeelhouders en [C] heeft gepresenteerd (zie hierboven onder 2.21) duidt op een overschatting van de positie van Feyecon. Daar komt bij dat zowel Telor als Echo aannemelijk hebben gemaakt dat Feyecon de toegang tot voor Echo wezenlijke apparatuur, die is geplaatst in een ruimte die door Echo van Feyecon wordt gehuurd, belemmert. Weliswaar ligt dit in de sfeer van de contractuele relatie tussen Echo en Feyecon maar de genoemde omstandigheid levert een bijdrage aan de verstoring van de verhoudingen binnen de vennootschap. Dat geldt in dit geval eveneens voor (i) het verzoek tot faillietverklaring van Echo, dat werd gedaan op een moment dat nog gesproken zou worden over financiering van Echo (zie hierboven onder 2.24), en de niet nader toegelichte aansprakelijkheidstellingen tot exorbitante bedragen (zie hierboven onder 2.22). Tot slot is niet duidelijk wat er in de maanden februari en maart 2017 tussen het toenmalige bestuur van Echo (Feyecon en [B] ) met RVO is besproken in het kader van de (opzegging van) het krediet en of en in hoeverre [C] daarvan op de hoogte is gesteld.

3.11

Hoewel hetgeen hierboven is overwogen – bij elkaar genomen en in onderlinge samenhang beschouwd – op zich zelf een onderzoek zou rechtvaardigen, komt de Ondernemingskamer op grond van een afweging van belangen tot het oordeel dat het verzoek tot het gelasten van een onderzoek zal worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend. In de algemene vergadering van aandeelhouders is geen impasse: besluiten kunnen worden genomen bij gewone of versterkte meerderheid van stemmen. Het bestuur van Echo in de persoon van [C] functioneert, zij geniet het vertrouwen van alle overige aandeelhouders. Daarnaast zal de verhuizing naar Leiden gepaard gaan met een opzegging van de huurovereenkomst met Feyecon, waardoor mogelijke belemmeringen in de toegang tot apparatuur geen rol meer spelen. In dat verband wijst de Ondernemingskamer ook op de onderhandelingen met Stichting Mibiton over het in eigendom verkrijgen van apparatuur, waardoor de toegang tot die apparatuur kan worden gewaarborgd. Voorts is van belang dat Echo in onderhandeling is met RVO over de gevolgen van het opeisen van het krediet en de renteverplichtingen. Een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Echo, zou daarop mogelijk van negatieve invloed kunnen zijn. Ten slotte speelt ook het kostenaspect van een onderzoek in relatie tot de beschikbare middelen een rol. Dit alles, in onderlinge samenhang bezien, leidt tot het oordeel dat het verzoek van Telor zal worden afgewezen.

3.12

De Ondernemingskamer zal Feyecon als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding aan de zijde van Echo, Telor, Noes Beheer, [A] en Vandaag Goed.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Echo af;

wijst af het geen meer of anders is verzocht;

veroordeelt Feyecon in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van (i) Echo Pharmaceuticals B.V., (ii) Telor International Limited en (iii) Vandaag Goed B.V., voor iedere partij begroot op € 716 aan griffierecht en € 2.683 aan salaris, en aan de zijde van Noes Beheer B.V./ [A] begroot op € 1.788 aan salaris;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 februari 2018.

Verzoek tot onderzoek en onmiddellijke voorzieningen in vennootschapsrechtelijke geschillen

Uitspraak

5 [B] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing