Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.200.529/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/559167 / HA ZA 14-153
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 februari 2018
[appellant],
wonend te [woonplaats] , [gemeente] , [land] ,
appellant,
advocaat: mr. J. Stikkelbroeck te Amsterdam,
tegen
STARBUCKS COFFEE EMEA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Bedaux te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Starbucks genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 20 maart 2015, hersteld bij exploot van 22 september 2016, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 december 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Starbucks als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 september 2017 doen bepleiten, [appellant] door mr. Stikkelbroeck voornoemd, en door mr. G.T. Flapper, advocaat te Amsterdam, en Starbucks door mr. Bedaux voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - (i) voor recht zal verklaren dat Starbucks jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld en handelt, (ii) Starbucks zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van (een voorschot op) schadevergoeding, groot € 1.064.710, te vermeerderen met rente, (iii) Starbucks zal veroordelen tot betaling van de overige door [appellant] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Starbucks in de kosten van het geding in beide instanties met rente.
Starbucks heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Voor zover met grief 2 wordt geklaagd over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten zal het hof deze klachten in aanmerking nemen bij onderstaande samenvatting van de feiten. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan komen de feiten op het volgende neer.
2.1.
Starbucks en Emperica Marketing (PTY) Ltd. (hierna: Emperica) hebben op 10 december 2009 een overeenkomst gesloten getiteld
Foodservice License Agreement(hierna: de FLA). Emperica verkreeg het recht om in Zuid-Afrika met derde partijen zogenoemde
Foodservice Supply Agreementsaan te gaan, met welke overeenkomsten Emperica aan deze partijen het recht verleende Starbucks verkooppunten te exploiteren. De inkoop van alle drank- en etenswaar, de benodigde materialen en apparatuur, alsmede van al het marketingmateriaal door deze derden verliep ingevolge deze Foodservice Supply Agreements via Emperica. Emperica kocht deze artikelen in bij Starbucks Manufacturing EMEA B.V. (hierna: Starbucks Manufacturing), een 100% dochter van Starbucks, met wie Emperica een zogenoemde
Supply Agreement(hierna: SA) was aangegaan. Ten tijde van het aangaan van de FLA was [X] (hierna: [X] ) enig aandeelhouder en bestuurder van Emperica.
Foodservice License Agreement(hierna: de FLA). Emperica verkreeg het recht om in Zuid-Afrika met derde partijen zogenoemde
Foodservice Supply Agreementsaan te gaan, met welke overeenkomsten Emperica aan deze partijen het recht verleende Starbucks verkooppunten te exploiteren. De inkoop van alle drank- en etenswaar, de benodigde materialen en apparatuur, alsmede van al het marketingmateriaal door deze derden verliep ingevolge deze Foodservice Supply Agreements via Emperica. Emperica kocht deze artikelen in bij Starbucks Manufacturing EMEA B.V. (hierna: Starbucks Manufacturing), een 100% dochter van Starbucks, met wie Emperica een zogenoemde
Supply Agreement(hierna: SA) was aangegaan. Ten tijde van het aangaan van de FLA was [X] (hierna: [X] ) enig aandeelhouder en bestuurder van Emperica.
2.2.
De FLA bepaalde onder meer:
1.DEFINITIONS
(…)
Change of Control Transactionmeans any transaction or series of related transactions that result in the persons’ or entities’ who had the power, prior to such transaction or transactions, directly or indirectly, to either vote a majority of the securities of an entity having voting power or determine the majority of the board of directors, management committee or similar governing body of any entity no longer having such power following such transaction or transactions. (…)
Change of Control Transactionmeans any transaction or series of related transactions that result in the persons’ or entities’ who had the power, prior to such transaction or transactions, directly or indirectly, to either vote a majority of the securities of an entity having voting power or determine the majority of the board of directors, management committee or similar governing body of any entity no longer having such power following such transaction or transactions. (…)
(…)
5. GENERAL PROVISIONS
(…)
5.5
Acknowledgments. Developer (Emperica, hof) acknowledges that: (a) it has read this Agreement, that Developer has had the opportunity to evaluate this Agreement and be advised by its counsel and financial, tax and business advisors with respect to its rights and obligations under this Agreement and the scope, cost and risk of the undertaking contemplated by this Agreement, and that Developer understands and accepts the terms, conditions and covenants contained in this Agreement as being reasonably necessary to maintain Developer’s high standards of quality and service and the necessity of maintaining those standards at all Foodservice Accounts in order to protect and preserve the goodwill of the Foodservice Trademarks and the Starbucks Systems (…).
5.6
Change of Control. Starbucks shall have the right to terminate this Agreement, effective upon delivery of written notice to Developer, within thirty (30) days following Starbucks’s receipt of written notice from Developer, together with such other information as Starbucks shall reasonably request, relating to a proposed Change of Control Transaction with respect to Developer. Developer shall send such notice to Starbucks as soon as it has been determined that a Change of Control Transaction will be implemented. Should Developer fail to provide such notice, Starbucks shall be entitled to terminate the Agreement forthwith at any time during the six (6) months following Starbucks’s actual knowledge that such Change of Control Transaction has been or will be implemented. (…)
5.8
Governing Law. The terms and conditions of this Agreement shall be exclusively governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands.
2.3.
[appellant] (‘
acting as agent for an undisclosed principal’) heeft op 17 maart 2010
acting as agent for an undisclosed principal’) heeft op 17 maart 2010
een
Loan Agreementgesloten met Lebowa Investments 3 (PTY) Ltd (hierna: Lebowa) waarbij hij een bedrag van 2.246.405,70 Zuid-Afrikaanse Rand aan Lebowa ter beschikking heeft gesteld. Op dezelfde datum hebben [X] en [appellant] een overeenkomst gesloten waarbij [X] aan [appellant] een koopoptie op 29,9% van de aandelen in Emperica heeft verleend. [appellant] en Lebowa hebben op 29 april 2010 een
Amending Agreement to the Loan Agreementgesloten. In deze overeenkomst is vermeld dat [appellant] inmiddels 29% van de aandelen in Emperica bezit en dat hij voor een aanvullende investering een koopoptie op 20% van de aandelen verkrijgt
Loan Agreementgesloten met Lebowa Investments 3 (PTY) Ltd (hierna: Lebowa) waarbij hij een bedrag van 2.246.405,70 Zuid-Afrikaanse Rand aan Lebowa ter beschikking heeft gesteld. Op dezelfde datum hebben [X] en [appellant] een overeenkomst gesloten waarbij [X] aan [appellant] een koopoptie op 29,9% van de aandelen in Emperica heeft verleend. [appellant] en Lebowa hebben op 29 april 2010 een
Amending Agreement to the Loan Agreementgesloten. In deze overeenkomst is vermeld dat [appellant] inmiddels 29% van de aandelen in Emperica bezit en dat hij voor een aanvullende investering een koopoptie op 20% van de aandelen verkrijgt
2.4.
[X] , [appellant] en Emperica zijn op 6 mei 2010 een stemovereenkomst aangegaan, waarin (onder meer) is bepaald:
2.1.4
[appellant] [ [appellant] – hof] is not prepared to advance any further funds to Lebowa and/or Emperica in his capacity as minority shareholder of Emperica and would be only prepared to do so if he becomes the holder of at least 50% of Emperica’s entire issued share capital (…)
2.1.5
the parties however acknowledge that in terms of the Starbucks Agreement a Change of Control transaction (as defined and contemplated in such Agreement) may not be implemented without Starbucks consent (…)
2.1.6
for this reason the parties wish to record that once [appellant] and/or Catwalk become(s) the shareholder of 50% or more of Emperica’s total issued share capital, all shares held by either or both of them (collectively) in excess of 49% of Emperica’s issued share capital shall, pending Starbucks’ approval of any Change of Control transaction in [appellant] ’s favour, be subject to the voting arrangements stipulated in this Agreement
(…)
3. Voting arrangements
3.1
In light of the provisions of the Starbucks Agreement, the Parties hereby agree that all shares (‘The Excess Shares) in the issued share capital of Emperica held by [appellant] and/or Catwalk in excess of 49% of Emperica’s total issued share capital shall be subject to the voting arrangements stipulated in 3.2.
3.2
[appellant] hereby undertakes in favour of [X] [ [X] – hof] that
3.2.1
[appellant] shall not (and shall procure that Catwalk shall not) exercise any votes in respect of any of the Excess Shares other than with [X] ’s prior written consent.
3.2.2
without limiting the generality of the aforegoing [appellant] and Catwalk shall not (whether by virtue of his current Emperica shareholding, the Excess Shares or otherwise) be entitled to appoint directors on the board of Emperica which in number are equal to or exceed those which [X] is entitled to appoint from time to time;
3.2.3
as and when any meeting of shareholders of Emperica shall have been called (…) [appellant] shall by no later than 3 days prior to the date of such meeting, in writing request [X] ’s written instructions as to how [X] requires the Excess Shares to be voted in respect of the resolution(s) proposed to be passed at the meeting in question; and
3.2.4
[appellant] shall in any event, at the meeting in question and in the absence of [X] ’s written instructions as aforesaid abstain from voting the Excess Shares either for or against any resolution(s) proposed to be passed at the meeting in question.
3.3
[appellant] agrees to do all such things and to sign all such documents as may be required to ensure that the voting arrangements contemplated in 3.2 shall be implemented from time to time. [appellant] hereby affords (and agrees to procure that Catwalk shall afford) [X] the irrevocable mandate and proxy to vote the Excess Shares (in [appellant] ’s and/or Catwalk’s name, place and stead) and to sign all such documents and to do all such things as may be required in order to implement the voting arrangements as aforesaid.
2.5.
Op 26 mei 2010 heeft [appellant] een bespreking gehad met [Y] (hierna: [Y] ) van Starbucks. Tijdens die bespreking heeft [appellant] medegedeeld dat hij als financier en aandeelhouder in Emperica participeerde. [Y] heeft diezelfde dag ook kennis gemaakt met de (voormalig) zakenpartner van [appellant] , [Z] .
2.6.
[X] heeft [Y] bij e-mail van 4 augustus 2010 bericht:
(…) Can we gave a discussion asap regarding the corporate structure of Emperica; We intend recapitalizing the company between [appellant] and myself and to open a separate company/division for the asset finance rental company (…) This will mean that equity will not remain as is but rather split between the parties across various companies, if we were to do this it would be in contravention of the clause Change of Control Transaction (…) As per telephonic discussion will provide a legal document setting out the intended structure.
[Y] heeft hierop bij e-mail van dezelfde datum geantwoord:
(…) Please do draft a proposal around capitalization/change of control which Starbucks can consider. Thank you for following the appropriate protocol on this. As I said on the phone, Starbucks won’t be able to consider it until we’ve seen the detailed business plan as that is the context to help us understand you today and future health as a business. (…)
2.7.
Catwalk Investments 172 (Pty) Ltd. (hierna: Catwalk), een vennootschap waarvan [appellant] enig aandeelhouder is, heeft in augustus 2010 door uitgifte van nieuwe aandelen door Emperica een meerderheid verkregen van de aandelen in het kapitaal van die vennootschap. De aandeelhoudersverhoudingen waren op dat moment:
Aandeelhouder
Aantal gehouden aandelen in Emperica
Percentage gehouden aandelen t.o.v. geplaatst kapitaal
[X]
50
45,05%
Catwalk
56
50,45%
Zolosynce (gecontroleerd door [Z] )
5
4,50%
2.8.
[X] heeft bij e-mail van 16 september 2010 aan [Y] bericht:
I wish to inform you, that due to personal reasons (…) I have no choice but to relinquish equity control in Emperica. (…) I will remain as a minority shareholder and continue as CEO & Director and in Management Control of Emperica on a day to day basis. The current shareholders [appellant] (Chairman) and [Z] (CFO) will continue to fund the business moving forward (…)
I therefore, as required under clause 5.6 of our contractual obligations (change of control) inform you of such intention, and hereby request consent to do so. This will allow [appellant] and [Z] to take up equity control (...) This process will be concluded without disruption, confidentially, and be completed within 24 hours. I look forward to receiving your consent on this matter soonest, I have not raised nor copied in this email to the shareholders however an expeditious response will allow me to inform the shareholders of such decision and conclude within 24 hours.
Starbucks heeft daarop geantwoord dat zij dit verzoek niet binnen 24 uur kan behandelen en heeft verzocht om ‘a new shareholder proposal, financial plan and business plan, aligned with all your shareholders’.
2.9.
[appellant] heeft op 17 september 2010 een business plan voor Emperica aan [Y] gestuurd. [Y] heeft bij e-mail van diezelfde datum aan [appellant] gevraagd
‘Are you happy to have me initiate a discrete background check on yourself of the sort we did on [X] before signing the agreements?’[appellant] heeft daarmee ingestemd.
‘Are you happy to have me initiate a discrete background check on yourself of the sort we did on [X] before signing the agreements?’[appellant] heeft daarmee ingestemd.
2.10.
[Y] heeft bij e-mail van 21 september 2010 aan [X] en [appellant] bericht:
Each of you has separately provided a business plan for Emperica. Thank you both for your hard work on these plans. Since I received them, I have also received a request for approval of change of control within Emperica. This request came only from one shareholder, however. What Starbucks needs in order to be able to consider the way forward (including any potential change in control) is an aligned shareholder proposal, business plan, etc. This need to come addressed from both of you and reflect Emperica’s aligned positions.
2.11.
[appellant] heeft Starbucks bij e-mail van 4 oktober 2010 bericht dat hij begrijpt dat Starbucks niet betrokken wil raken bij disputen tussen aandeelhouders van haar zakenpartners, maar dat hij op het volgende wil wijzen (hetgeen niet in geschil is tussen hem en [X] ):
- Through my shareholding vehicle (Catwalk Investments 172 (Pty) Ltd), I control the majority of Emperica’s issued share capital;
- This came about not by choice or design but because, as a sole funder to Emperica’s business over the last 6 months, it was inevitable that I would end up diluting [X] ’s shareholding; and
- Pursuant to such majority shareholding I am entitled to appoint (and have appointed) the majority if the directors of Emperica’s board.
I would be happy to illustrate all of the above to your satisfaction. I in fact do not believe that [X] will dispute this, as he has signed various agreements and other documents which clearly reflect the above position. (…) I do also appreciate that Starbucks may be unsure as to whom is ultimately entitled to represent and speak on behalf of Emperica in circumstances where parties opposed to one another both purport to be vested with this entitlement. It is of course my firm position that that person is me. (…)
You (…) required the shareholders to work together and submit a joint plan and (…) you did not wish to be in the middle of shareholder disputes nor to take sides. (…) [X] and I have our challenges as shareholders to resolve which will take time, but the business and its management team must still be able to grow and continue trading. Whomever the shareholders in Emperica may ultimately end up being is independent of the business and its need to interact normally with Starbucks.
2.12.
Op 4 oktober 2010 heeft bureau Altegrity Risk International, daartoe ingeschakeld door Starbucks, een rapport uitgebracht over [appellant] . De samenvatting van dat rapport vermeldt onder meer:
Media/Internet Information
- Checks revealed that [appellant] was “shunted” out of Super Group in April 2009 after the company allegedly almost collapsed under R3 billion in debt. Criticism directed at [appellant] included that he was reportedly paid a R6.4 million “severance payment” upon leaving the company, failed to prevent a R197 million fraud that took place in Angola, and allowed Super Group’s share price to slide by 95 percent in a three-year time period. Internal accounting irregularities and fraud at Super Group Industrial Products (SGIP) (a unit of Super Group) also contributed to criticism of [appellant] .
- [appellant] was also criticized for how Super Group raised R510 million from investors in October 2008. Shareholders were initially presented with unaudited financials for the year to June 2008 before being asked to add in the R510 million. However, only shortly after shareholders voted to approve this did the R197 million fraud emerge in the “audited” results.
(…)
Local source / Reputation information
- (…)
- Discreet contact with reliable local sources revealed that Super Group shareholders were concerned over the future of the company under the direction of [appellant] and “insisted” that he be removed before agreeing to any further debt restructuring deals. Sources also indicated that the Angolan fraud issue and allegations of poor corporate governance negatively affected investor confidence in Super Group. Sources further advised of certain potential “reputational issues” (…).
2.13.
De advocaat van Starbucks heeft bij brief van 12 oktober 2010 aan Emperica de
FLA met onmiddellijke ingang opgezegd wegens een ‘change of control’ als bedoeld in
artikel 5.6 van de FLA. De SA werd gelijktijdig opgezegd. In de opzeggingsbrief schrijft de advocaat van Starbucks onder meer:
Over the past few weeks my clients have received various e-mails from both Mr. [X] and Mr. [appellant] in relation to the control over Emperica Marketing (Pty) Ltd (“Emperica”).
My clients have become increasingly worried by the information they received. Not only did the information indicate that Mr. [X] transferred control in Emperica to Mr. [appellant] (…), it also clearly showed a conflict between the shareholders.
Following my clients’ investigations in regard to the change of control, my clients have decided not to continue doing business with Emperica now that the majority interest has been transferred to Mr. [appellant] . This decision is based on a number of factors. First of all, Starbucks initially decided to do business with Mr. [X] . Second – and perhaps more important – my clients’ due diligence has led my clients to believe that Mr. [appellant] does not meet the criteria used by my clients to select their business partners.
My clients are obviously also unpleasantly surprised that they were misinformed about the changes in ownership in Emperica. Whereas on September 16, 2010 Mr. [X] informed my clients that he
intendedto transfer control over Emperica to Mr. [appellant] , my clients’ own research has shown that already on September 3, 2010 Mr [appellant] obtained control.
intendedto transfer control over Emperica to Mr. [appellant] , my clients’ own research has shown that already on September 3, 2010 Mr [appellant] obtained control.
It is a standard procedure for my clients to perform a due diligence with respect to their prospective business partners. By misinforming my clients on the change of control transaction, Emperica took away my clients’ opportunity to verify beforehand whether Mr. [appellant] would meet the selection criteria and to present possible alternatives to Emperica. In addition it has obviously damaged my clients’ trust in the business relationship.
2.14.
Emperica heeft Starbucks gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat Starbucks door de onmiddellijke beëindiging van de FLA op 12 oktober 2010 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de FLA. Voorts heeft Emperica schadevergoeding gevorderd. De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 6 maart 2013 de vorderingen van Emperica afgewezen. Bij arrest van 27 juni 2017, hersteld bij arrest van 5 september 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:2546), heeft dit hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen:
3.2.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat in augustus en september 2010 transacties hebben plaatsgevonden die hebben geleid tot de volgende aandelenverhouding in Emperica:
Aandeelhouder
Aantal aandelen
Percentage
[X]
50
45,05%
Catwalk (verbonden aan [appellant] )
56
50,45%
Zolosynce (verbonden aan [Z] )
5
4,50%
3.2.3.
Het hof gaat ervan uit dat op elk aandeel één stem kan worden uitgebracht, nu het tegendeel is gesteld noch gebleken. Daarvan uitgaande beschikt [X] als gevolg van de transactie(s) over een minderheid van slechts 50 van de 111 aandelen in Emperica en is [X] niet langer in staat om stemmen uit te brengen op de meerderheid van de aandelen Emperica.
3.2.4.
De stemovereenkomst bevat evenwel bijzondere bepalingen met betrekking tot de Excess Shares, op grond waarvan Emperica betoogt dat [X] toch over een meerderheid van de stemrechten beschikt. Het hof volgt Emperica hierin niet. Deze Excess Shares worden gedefinieerd als het aantal door [appellant] en/of zijn vennootschap Catwalk gehouden aandelen voor zover deze 49% van het totaal aantal aandelen te boven gaat. 49% van de 111 aandelen is 54,39 aandelen. Daaruit volgt dat elk door [appellant] en Catwalk gehouden aandeel meer dan 54 aandelen een Excess Share is. Nu Catwalk 56 aandelen houdt, zijn twee daarvan Excess Shares. Met betrekking tot deze twee Excess Shares is [appellant] gehouden, kort gezegd, de daaraan verbonden stemrechten niet uit te oefenen anders dan met de voorafgaande instemming van [X] (“ [appellant] shall not (and shall procure that Catwalk shall not) exercise any votes in respect of any of the Excess Shares other than with [X] ’s prior written consent”). Dit brengt mee dat [X] stemmen kan uitbrengen op zijn 50 aandelen en in aanvulling contractueel gerechtigd is om het stemgedrag te bepalen over twee aandelen van Catwalk, derhalve in totaal 52 aandelen. Catwalk ( [appellant] ) kan evenwel stemmen op 54 aandelen en Zolosynce ( [Z] ) op 5, derhalve bij elkaar 59 aandelen. Aldus is [X] , ook indien de bepalingen van de stemovereenkomst in acht worden genomen, als gevolg van de transacties die hebben geleid tot de participaties door Catwalk ( [appellant] ) en Zolosynce ( [Z] ), niet langer in staat stemmen uit te brengen op de meerderheid van de aandelen in Emperica.
3.2.5.
Voor zover Emperica heeft gesteld dat Zolosynce ( [Z] ) ook gebonden was aan de stemovereenkomst, heeft zij onvoldoende onderbouwd dat Zolosynce ( [Z] ) daarbij partij was (geworden), en, zo ja, dat haar aandelen moeten worden gerekend tot de Excess Shares. De stemovereenkomst heeft immers slechts betrekking op de aandelen die Catwalk ( [appellant] ) houdt en die een 49%-belang te boven gaan. Evenmin heeft Emperica onderbouwd dat Zolosynce ( [Z] ) langs andere weg aan [X] een stemvolmacht had verleend of haar stemrechten had overgedragen. Een enkele verwijzing naar een afstand van stemrechten is daartoe niet voldoende, nu Emperica onvoldoende concreet toelicht dat, en zo ja op welke wijze en ten gunste van wie Zolosynce ( [Z] ) afstand van stemrechten zou hebben gedaan.
Voor zover Emperica heeft gesteld dat Zolosynce ( [Z] ) haar aandelen had verkregen van Catwalk ( [appellant] ) en dat het op deze aandelen rustende stemrecht ingevolge de stemovereenkomst reeds was overgegaan op [X] , heeft Emperica in het licht van de stemovereenkomst onvoldoende toegelicht dat het stemrecht op die aandelen ook na overdracht bleef berusten bij [X] . Excess Shares hebben immers slechts betrekking op aandelen die worden gehouden door [appellant] of Catwalk. Bovendien spreekt artikel 3.3 van de stemovereenkomst van een ‘irrevocable mandate and proxy to vote the Excess shares’ en heeft Emperica onvoldoende toegelicht dat de onherroepelijke stemvolmacht zou voortduren ná de overdracht van de onderliggende aandelen.
3.2.6.
Gelet op het vorenstaande is [X] hoe dan ook niet langer in staat stemmen uit te brengen op de meerderheid van de aandelen Emperica. Aan het betoog van Emperica dat de stemovereenkomst naar het recht van Zuid-Afrika ‘vennootschapsrechtelijke werking’ toekomt kan het hof dan ook voorbijgaan.
Dit hof heeft voorts onder meer geoordeeld dat hetgeen Emperica aanvoert van onvoldoende gewicht is om te oordelen dat, met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, de beëindiging van de FLA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.15.
In een schriftelijke verklaring van 4 september 2017 heeft [Z] onder meer het volgende verklaard:
As shareholder and director that was actually involved in the arrangement I can state unequivocally that no change of control took place within Emperica, because of the simple fact that we were all fully aware of the change control clause implicit in the agreement with Starbucks and as directors of Emperica, we acted accordingly to ensure that all aspects of the contract with Starbucks is complied with. (…)
We, [X] – hof], [appellant] [ [appellant] – hof] and myself, were aware of the fact that [appellant] had given [X] a proxy and mandate to vote on any number of his shares, that were necessary for [X] to remain to be in control of the majority of the shares. The three of us agreed, that the same would apply for the shares that were now issued and that [appellant] granted to me. I renounced my voting rights in favor of [appellant] , who had already renounced his majority voting rights in favour of [X] . In that way [X] would always have a proxy and mandate to vote on the majority of the shares and no change of control would occur.
3.Beoordeling
3.1.
Aan zijn gevorderde verklaring voor recht en (voorschot op) schadevergoeding legt [appellant] samengevat het volgende ten grondslag. Starbucks heeft hem gestimuleerd de controle over Emperica over te nemen en haar ondernemingsactiviteiten te financieren. Vervolgens heeft Starbucks de FLA met Emperica beëindigd zonder rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [appellant] . Ook indien Starbucks jegens Emperica gerechtigd was de overeenkomst te beëindigen, is dat in de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens [appellant] , zo stelt hij. De schade waarvan [appellant] in dit geding vergoeding vordert bestaat uit (afgeleide) schade aan de indirect door hem gehouden aandelen in Emperica, alsmede schade als gevolg van oninbaar geworden aan Emperica verstrekte leningen. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.2.
Het hof stelt ambtshalve vast dat de rechtbank terecht haar internationale bevoegdheid heeft ontleend aan het bepaalde in artikel 2 van Verordening 44/2001 (Brussel I-Verordening). Gedaagde partij in dit geschil, Starbucks, is in Nederland gevestigd.
3.3.
Wat het toepasselijk recht ten aanzien de vorderingen uit onrechtmatige daad betreft heeft [appellant] op de voet van artikel 14 lid 1, aanhef en onder b van Verordening 864/2007 (Rome II) een rechtskeuze voor Nederlands recht gemaakt. Ook Starbucks heeft een rechtskeuze voor Nederlands recht gemaakt, zij het onder de voorwaarde dat de vorderingen van [appellant] zullen worden afgewezen. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] beoordeeld naar Nederlands recht, nu aan de door Starbucks gestelde voorwaarde is voldaan. In hoger beroep hebben [appellant] en Starbucks deze (voorwaardelijke) rechtskeuze herhaald. Uit het vervolg zal blijken dat wordt voldaan aan de voorwaarde die Starbucks stelt, zodat de vorderingen van Starbucks ook in hoger beroep naar Nederlands recht zullen worden beoordeeld.
Bewogen te investeren?
3.4.
In rov. 4.3 – 4.3.3 verwerpt de rechtbank de stelling van [appellant] dat Starbucks onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door de wijze waarop zij hem heeft gestimuleerd om in Emperica te investeren. Met
grief 3komt [appellant] hiertegen op met het betoog dat de rechtbank de grondslag van zijn vordering heeft miskend. [appellant] verwijt Starbucks niet slechts dat deze hem ertoe heeft bewogen om te investeren in Emperica, maar tevens dat Starbucks hem expliciet heeft verzocht de controle over Emperica van [X] over te nemen omdat dit in ogen van Starbucks noodzakelijk was om de samenwerking tussen Starbucks en Emperica te kunnen voortzetten.
grief 3komt [appellant] hiertegen op met het betoog dat de rechtbank de grondslag van zijn vordering heeft miskend. [appellant] verwijt Starbucks niet slechts dat deze hem ertoe heeft bewogen om te investeren in Emperica, maar tevens dat Starbucks hem expliciet heeft verzocht de controle over Emperica van [X] over te nemen omdat dit in ogen van Starbucks noodzakelijk was om de samenwerking tussen Starbucks en Emperica te kunnen voortzetten.
3.4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat Starbucks in het voorjaar en in de zomer van 2010 er geen bezwaar tegen had dat [appellant] met een omvangrijk (minderheids)belang in Emperica zou participeren en dat hij Emperica vreemd vermogen zou verschaffen. Starbucks betwist evenwel dat zij [appellant] ertoe heeft aangezet een meerderheidsbelang te nemen.
3.4.2.
Bij de beoordeling van deze grief is van gewicht dat [appellant] sinds maart 2010 de grootste financier van Emperica was (zie rov. 4.3.1 van het vonnis waarvan beroep, in hoger beroep onbestreden, en onder 2.3) en dat gesteld noch gebleken is dat Starbucks daarvan toen al op de hoogte was. Uit de door [appellant] als productie 44 overgelegde betalingsbewijzen blijkt bovendien dat hij ook na de beëindiging van de FLA nog leningen aan Emperica heeft verstrekt. Deze feiten vallen niet te rijmen met het standpunt van [appellant] dat hij door Starbucks ertoe is aangezet de controle over Emperica te verwerven.
3.4.3.
Uit de stemovereenkomst van 6 mei 2010, waarbij [appellant] partij was, blijkt dat [appellant] in elk geval op dat moment op de hoogte was van de
change of control-clausule in de FLA. Uit deze overeenkomst valt bovendien af te leiden dat [appellant] overwoog een meerderheidsbelang in Emperica te verwerven; met de stemovereenkomst werd immers beoogd een financieel meerderheidsbelang mogelijk te maken, zonder dat dit zou leiden tot een
change of controlin de zin van de FLA. Ook deze feiten stroken niet met de door de grief geponeerde stelling.
change of control-clausule in de FLA. Uit deze overeenkomst valt bovendien af te leiden dat [appellant] overwoog een meerderheidsbelang in Emperica te verwerven; met de stemovereenkomst werd immers beoogd een financieel meerderheidsbelang mogelijk te maken, zonder dat dit zou leiden tot een
change of controlin de zin van de FLA. Ook deze feiten stroken niet met de door de grief geponeerde stelling.
3.4.4.
De met de grief verdedigde stelling valt evenmin te rijmen met de gereserveerde houding van [Y] in reactie op de e-mails van [X] van 4 augustus en 16 september 2010 (zie onder 2.6 en 2.8). Dat geldt ook voor de e-mails van [Y] van 17 en 21 september 2010 (zie onder 2.9 en 2.10).
3.4.5.
Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [appellant] zijn stelling – die verder niet feitelijk wordt toegelicht en die gemotiveerd is bestreden – onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof komt daarom niet toe aan bewijslevering. Grief 3 is derhalve ongegrond. De met deze stelling samenhangende stelling dat Starbucks [appellant] juist heeft verzocht dat een
change of controlzou plaatsvinden kan daarom evenmin een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beëindiging van de FLA onrechtmatig jegens [appellant] was.
change of controlzou plaatsvinden kan daarom evenmin een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beëindiging van de FLA onrechtmatig jegens [appellant] was.
Opzegging FLA onrechtmatig jegens [appellant] ?
3.5.
De
grieven 4, 5, 6, 7 en 8hebben betrekking op de vraag of de beëindiging van de FLA onrechtmatig jegens [appellant] was. Met de grieven 4, 5 en 6 onderbouwt [appellant] kort gezegd zijn stelling dat geen
change of controlals bedoeld in de FLA heeft plaatsgevonden zodat Starbucks (naar [appellant] in grief 7 en 8 betoogt) met de opzegging van de FLA in de nakoming ervan jegens Emperica is tekortgeschoten. Met de grieven 7 en 8, betoogt [appellant] dat de opzegging mede om deze reden jegens hem onrechtmatig was. In het licht van de toelichting bij pleidooi begrijpt het hof de grieven zo, dat daarmee wordt betoogd dat de opzegging hoe dan ook onrechtmatig was jegens [appellant] , ook indien deze op grond van de FLA wel had mogen plaatsvinden.
grieven 4, 5, 6, 7 en 8hebben betrekking op de vraag of de beëindiging van de FLA onrechtmatig jegens [appellant] was. Met de grieven 4, 5 en 6 onderbouwt [appellant] kort gezegd zijn stelling dat geen
change of controlals bedoeld in de FLA heeft plaatsgevonden zodat Starbucks (naar [appellant] in grief 7 en 8 betoogt) met de opzegging van de FLA in de nakoming ervan jegens Emperica is tekortgeschoten. Met de grieven 7 en 8, betoogt [appellant] dat de opzegging mede om deze reden jegens hem onrechtmatig was. In het licht van de toelichting bij pleidooi begrijpt het hof de grieven zo, dat daarmee wordt betoogd dat de opzegging hoe dan ook onrechtmatig was jegens [appellant] , ook indien deze op grond van de FLA wel had mogen plaatsvinden.
3.5.1.
De beoordeling van de vraag of Starbucks met de opzegging op 12 oktober 2010 jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld dient te geschieden aan de hand van de feiten en omstandigheden die Starbucks op 12 oktober 2010 bekend waren, althans van de feiten en omstandigheden waarmee Starbucks op dat moment redelijkerwijs bekend moet worden geacht. Tussen partijen is niet in geschil dat Starbucks pas na de opzegging kennis heeft gekregen van de stemovereenkomst, terwijl de verklaring van [Z] pas onlangs is opgesteld. De stemovereenkomst en de inhoud van de verklaring van [Z] wegen daarom niet mee bij de beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag. Veeleer is in dat verband relevant of Starbucks op 12 oktober 2010, op basis van de haar toen bekende informatie, redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat een
change of controlhad plaatsgevonden.
change of controlhad plaatsgevonden.
3.5.2.
Die vraag beantwoordt het hof bevestigend. Uit de e-mails van [X] aan [Y] van 4 augustus en 16 september 2010 (zie hiervoor onder 2.6 en 2.8) blijkt dat Starbucks ervan op de hoogte was dat [X] en [appellant] op zeer korte termijn een
change of controlten gunste van [appellant] (al dan niet tezamen met [Z] ) overwogen. [X] verzocht [Y] immers op 16 september 2010 dat Starbucks hieraan binnen 24 uur haar goedkeuring zou geven. [Y] antwoordde weliswaar dat hij aan dit verzoek niet op zo korte termijn gehoor kon geven, maar reageerde niet op voorhand negatief. Wel verzocht hij om een gezamenlijk ondernemingsplan en vroeg hij toestemming van [appellant] om een antecedentenonderzoek naar hem te houden. Blijkens de e-mail van 31 oktober 2010 was bij [Y] enige onduidelijkheid ontstaan, onder meer omdat hem twee verschillende ondernemingsplannen waren toegestuurd (zie onder 2.10). Op 4 oktober 2010 volgde een e-mail van [appellant] waarin hij meedeelt dat hij (i) een meerderheidsbelang in Emperica heeft verkregen, (ii) in staat is om de meerderheid van de bestuurders van Emperica te benoemen en (iii) daadwerkelijk de meerderheid van het bestuur heeft benoemd (zie hiervoor onder 2.11). In zijn e-mail voegt [appellant] hieraan toe dat [X] dit alles niet zal betwisten, gelet op de door hem ondertekende overeenkomsten en documenten die dit zouden bevestigen. Mede tegen de achtergrond van hetgeen in de twee maanden voor 4 oktober 2010 had plaatsgevonden mocht Starbucks de e-mail van [appellant] redelijkerwijs aldus begrijpen dat daadwerkelijk een
change of controlals bedoeld in de FLA had plaatsgevonden. Starbucks mocht derhalve redelijkerwijze ervan uitgaan dat zij op grond van de FLA bevoegd was deze op te zeggen.
change of controlten gunste van [appellant] (al dan niet tezamen met [Z] ) overwogen. [X] verzocht [Y] immers op 16 september 2010 dat Starbucks hieraan binnen 24 uur haar goedkeuring zou geven. [Y] antwoordde weliswaar dat hij aan dit verzoek niet op zo korte termijn gehoor kon geven, maar reageerde niet op voorhand negatief. Wel verzocht hij om een gezamenlijk ondernemingsplan en vroeg hij toestemming van [appellant] om een antecedentenonderzoek naar hem te houden. Blijkens de e-mail van 31 oktober 2010 was bij [Y] enige onduidelijkheid ontstaan, onder meer omdat hem twee verschillende ondernemingsplannen waren toegestuurd (zie onder 2.10). Op 4 oktober 2010 volgde een e-mail van [appellant] waarin hij meedeelt dat hij (i) een meerderheidsbelang in Emperica heeft verkregen, (ii) in staat is om de meerderheid van de bestuurders van Emperica te benoemen en (iii) daadwerkelijk de meerderheid van het bestuur heeft benoemd (zie hiervoor onder 2.11). In zijn e-mail voegt [appellant] hieraan toe dat [X] dit alles niet zal betwisten, gelet op de door hem ondertekende overeenkomsten en documenten die dit zouden bevestigen. Mede tegen de achtergrond van hetgeen in de twee maanden voor 4 oktober 2010 had plaatsgevonden mocht Starbucks de e-mail van [appellant] redelijkerwijs aldus begrijpen dat daadwerkelijk een
change of controlals bedoeld in de FLA had plaatsgevonden. Starbucks mocht derhalve redelijkerwijze ervan uitgaan dat zij op grond van de FLA bevoegd was deze op te zeggen.
3.5.3.
Tegen deze achtergrond heeft Starbucks niet onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld door de FLA op te zeggen op de gronden die zij heeft uiteengezet in haar opzeggingsbrief van 12 oktober 2010 (zie onder 2.13). Het moge zo zijn dat [appellant] van Starbucks afhankelijk was voor het succesvol opzetten van deze keten in Zuid-Afrika, dat er voor hem als financier van Emperica grote financiële belangen op het spel stonden, dat de investeringen zich pas na verloop van tijd konden terugverdienen en dat schade die hij zou lijden voorzienbaar was, terwijl hem geen schadevergoeding is aangeboden, dit alles is van onvoldoende gewicht om te kunnen oordelen dat Starbucks jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door de FLA op te zeggen. [appellant] moet redelijkerwijze hebben begrepen dat het vertrouwen in haar zakenpartner voor Starbucks van groot belang was. Dat blijkt niet alleen uit de
change of control-bepaling in de FLA, maar ook uit de opstelling van [Y] , blijkend bijvoorbeeld uit zijn verzoek op 17 september 2010 om een antecedentenonderzoek naar [appellant] te mogen uitvoeren (zie onder 2.9). Ook uit de e-mail van [Y] van 21 september 2010 moest [appellant] afleiden dat vertrouwen in de zakenpartners voor Starbucks van groot belang was (zie 2.10). In die e-mail van 21 september 2010 benadrukte [Y] immers dat Starbucks een door beide aandeelhouders gedragen ondernemingsplan nodig had voordat goedkeuring kon worden gegeven voor een
change of control. Een gezamenlijk plan liet echter op zich wachten, terwijl [Y] onder meer door [appellant] deelgenoot werd gemaakt van problemen tussen [appellant] en [X] (zie 2.11). Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat die problemen in overwegende mate hun oorsprong vonden in de lastige persoonlijke situatie waarin [X] op dat moment verkeerde, neemt dat niet weg dat die problemen – die in de verhouding tussen Starbucks en [appellant] voor risico van laatstgenoemde moeten komen – het vertrouwen van Starbucks in haar zakenpartner niet zullen hebben bevorderd.
change of control-bepaling in de FLA, maar ook uit de opstelling van [Y] , blijkend bijvoorbeeld uit zijn verzoek op 17 september 2010 om een antecedentenonderzoek naar [appellant] te mogen uitvoeren (zie onder 2.9). Ook uit de e-mail van [Y] van 21 september 2010 moest [appellant] afleiden dat vertrouwen in de zakenpartners voor Starbucks van groot belang was (zie 2.10). In die e-mail van 21 september 2010 benadrukte [Y] immers dat Starbucks een door beide aandeelhouders gedragen ondernemingsplan nodig had voordat goedkeuring kon worden gegeven voor een
change of control. Een gezamenlijk plan liet echter op zich wachten, terwijl [Y] onder meer door [appellant] deelgenoot werd gemaakt van problemen tussen [appellant] en [X] (zie 2.11). Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat die problemen in overwegende mate hun oorsprong vonden in de lastige persoonlijke situatie waarin [X] op dat moment verkeerde, neemt dat niet weg dat die problemen – die in de verhouding tussen Starbucks en [appellant] voor risico van laatstgenoemde moeten komen – het vertrouwen van Starbucks in haar zakenpartner niet zullen hebben bevorderd.
In zijn e-mail van 4 oktober 2010 deelde [appellant] vervolgens mee dat hij (inmiddels) de controle over Emperica had verworven, terwijl de geschillen tussen hem en [X] nog niet waren opgelost. Omstreeks hetzelfde moment verscheen het antecedentenrapport dat niet onverdeeld positief was (zie 2.12). Onder deze omstandigheden, die in overwegende mate voor risico van [appellant] komen, brachten de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt niet mee dat Starbucks de belangen van [appellant] zodanig diende te ontzien dat het haar niet jegens [appellant] geoorloofd was de met Emperica gesloten FLA op te zeggen en aan die opzegging vast te houden. Dat wordt niet anders indien ervan wordt uitgegaan dat er, zoals [appellant] heeft gesteld, ook commerciële motieven aan de opzegging ten grondslag hebben gelegen.
3.6.
Het vorenstaande brengt mee dat de grieven 7 en 8 falen. Daarmee bestaat bij de (verdere) behandeling van de grieven 1, 4, 5 en 6 geen belang, nu het slagen daarvan niet tot een andere uitkomst van het geding kan leiden.
3.7.
De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.8.
De grieven treffen geen doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Starbucks begroot op € 5.213 aan verschotten en € 13.740 voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.