Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer: 200.176.735/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 februari 2018
inzake
de vennootschap naar buitenlands recht
WEMARO S.A.,
gevestigd te Luxemburg,
appellante,
advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor, te Haarlem,
tegen:
Raymond Johannes Rudolf Maria DE BOK
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
Doornbos Holding Nederland B.V.,
wonende en kantoorhoudende te Rotterdam ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam.
1.Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
De partijen worden hierna Wemaro en de curator genoemd.
Bij arrest van 10 juli 2015 heeft de Hoge Raad het in deze zaak tussen Wemaro enerzijds als appellante en de curator anderzijds als geïntimeerde gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 december 2013 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
Bij exploot van 3 september 2015 heeft Wemaro de curator opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.
Wemaro heeft een memorie na verwijzing met producties genomen, waarin zij naar haar eerdere processtukken heeft verwezen, een bewijsaanbod heeft gedaan en heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank van 30 september 2009 tussen partijen gewezen vernietigt en alsnog de vorderingen van de curator afwijst, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in de beide instanties.
De curator heeft een memorie van antwoord na verwijzing met één productie genomen. Hierin heeft hij naar zijn eerdere standpunten verwezen, een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van Wemaro afwijst en het vonnis van de rechtbank van 30 september 2009 voor zover het betreft de overwegingen 5.5, 5.7 en 5.8 bevestigt, met veroordeling van Wemaro in de kosten van het hoger beroep.
Wemaro heeft nog een antwoordakte genomen.
Op 25 mei 2016 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Wemaro door mr. Cornegoor voornoemd en de curator door Mr D.R.D.A. Buren-Baks, advocaat te Rotterdam. Mr D.R.D.A. Buren-Baks heeft gebruik gemaakt van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2.Feiten
Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn voornoemd arrest onder 3.1 (i) tot en met (xi) heeft vermeld, die overeenstemmen met de feitenvaststelling in het bestreden vonnis door de rechtbank te Rotterdam, waarvan de juistheid tussen partijen niet in geschil is. Deze feiten zijn als volgt:
( i) Doornbos Holding Nederland B.V. (hierna: DHN) was onderdeel van het Doornbosconcern. Dit concern was vooral actief op het gebied van import, verhuur, verkoop, onderhoud en reparatie van grondverzetmachines en kranen. Bestuurder en indirect aandeelhouder van DHN was Doornbos Holding International B.V. (hierna: DHI). Bestuurders van DHI waren [bestuurder A] (hierna: [bestuurder A] ) en [bestuurder B] (hierna [bestuurder B] ).
(ii) Bij DHN waren het administratief personeel en de verkoopafdeling van het concern ondergebracht.
De belangrijkste werkmaatschappij binnen het concern was Brinkman & Niemeijer Materieel C.V. (hierna: B&N). B&N beschikte over een leverancierskrediet van circa € 6 miljoen, verstrekt door de Japanse financieringsmaatschappij Sumitomo. Daarnaast had het concern een krediet bij Fortis (Bank) Nederland N.V. (hierna: Fortis).
De belangrijkste werkmaatschappij binnen het concern was Brinkman & Niemeijer Materieel C.V. (hierna: B&N). B&N beschikte over een leverancierskrediet van circa € 6 miljoen, verstrekt door de Japanse financieringsmaatschappij Sumitomo. Daarnaast had het concern een krediet bij Fortis (Bank) Nederland N.V. (hierna: Fortis).
(iii) In 2003 leed het concern grote verliezen. Het jaar werd afgesloten met een verlies van € 2,5 miljoen voor belasting.
(iv) In het najaar van 2003 is Wemaro opgericht. Oprichters waren [bestuurder A] en diens echtgenote. Als statutair bestuurders zijn benoemd enkele aan een Luxemburgs trustkantoor verbonden personen.
( v) Door Wemaro als uitlener en DHI als lener is een geldleningsovereenkomst gedateerd 11 februari 2004 gesloten. In deze geldleningsovereenkomst wordt vermeld dat een bedrag van € 1 miljoen is overgemaakt naar een rekening ten name van DHI bij Fortis.
(vi) Fortis heeft erop gewezen dat de schuldenaar van deze door Wemaro verstrekte lening niet DHI maar DHN was, op wier naam ook de in de geldleningsovereenkomst genoemde bankrekening stond. Overeenkomstig het verzoek van Fortis is daarop een door DHI medeondertekende geldleningsovereenkomst opgemaakt tussen Wemaro en DHN, waarin wordt vermeld dat de eerdere vermelding van DHI als lener op een vergissing berustte.
(vii) In februari 2004 heeft [bestuurder A] aan [C] (hierna: [C] ) opdracht gegeven om het concern te reorganiseren dan wel op zoek te gaan naar bezuinigingsmogelijkheden. [C] heeft voor [bestuurder A] een op 14 mei 2004 gedateerde notitie opgesteld, waarin twee scenario’s werden genoemd. Het eerste scenario voorzag in reorganisatie van B&N, het tweede in een faillissement van B&N.
(viii) De ondernemingsraad van B&N heeft een procedure aanhangig gemaakt bij de ondernemingskamer. De ondernemingskamer heeft B&N op 1 juli 2004 bij wege van voorlopige voorziening verboden om uitvoering te geven aan haar op 29 april 2004 genomen besluit tot reorganisatie. Bij eindbeschikking van 16 juli 2004 heeft de ondernemingskamer B&N geboden om het reorganisatiebesluit in te trekken op de grond, kort gezegd, dat B&N bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid dat besluit had kunnen nemen.
(ix) Bij op 15 juli 2004 gedateerde overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst) heeft DHN haar vorderingen op [bestuurder A] , [bestuurder B] , [D] en Doornbos Consultancy N.V. (hierna gezamenlijk: Doornbos c.s.), die tezamen een bedrag van € 920.938,-- belopen, “with effect of December 31, 2003” aan Wemaro verkocht en gecedeerd, voor een bedrag van € 920.938. De koopovereenkomst vermeldt dat de koopsom zal worden voldaan door verrekening met de geldlening van € 1 miljoen die Wemaro “with effect of August 1, 2003” aan DHN heeft verstrekt.
( x) Begin augustus 2004 is surseance van betaling aangevraagd voor en verleend aan B&N; B&N is op 27 augustus 2004 in staat van faillissement verklaard.
(xi) Bij vonnis van 24 augustus 2004 is DHN in staat van faillissement verklaard en is de curator als zodanig benoemd.
3.Beoordeling
3.1
De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank Wemaro veroordeelt om aan hem althans de boedel te betalen een bedrag van € 920.938,- te vermeerderen met rente. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis deze vordering toegewezen.
3.2
Tegen dit vonnis is Wemaro bij het hof te 's Gravenhage in appel met twee grieven opgekomen. Het hof te 's Gravenhage heeft de grieven verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd.
3.3
Tegen dit arrest heeft Wemaro vervolgens cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 juli 2015 het arrest van het hof 's Gravenhage vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof voor de verdere behandeling en beslissing.
3.4
In de kern komt het onderhavige geschil neer op het volgende. De curator vordert van Wemaro betaling van de koopprijs voor de door DHN aan Wemaro verkochte en overgedragen vorderingen (zie hiervoor onder 2(ix)). Wemaro betwist die kooprijs nog verschuldigd te zijn zich erop beroepend dat deze vordering teniet is gegaan door verrekening met de schuld van DHN aan Wemaro uit hoofde van een door Wemaro aan DHN verstrekte lening van € één miljoen. De curator betwist op zijn beurt die verrekening met twee argumenten. Allereerst stelt de curator dat de lening niet aan DHN is verstrekt, maar aan DHI, zodat de vordering tot terugbetaling van die lening niet in verrekening kan worden gebracht met de schuld van Wemaro aan DHN. Daarnaast stelt de curator dat de verrekening (zo die op zichzelf wel toelaatbaar zou zijn) nietig is op grond van artikel 54 lid 1 Fw. De rechtbank heeft dit laatste argument gevolgd, geoordeeld dat artikel 54 lid 1 Fw aan verrekening in de weg staat en de vordering van de curator toegewezen. Over het eerste argument van de curator dat de lening verstrekt was aan DHI heeft de rechtbank - nu zulks verder niet nodig was - zich niet uitgelaten. Het hof heeft in gelijke zin geoordeeld en zich evenmin over het eerste argument van de curator uitgelaten. De Hoge Raad heeft ingevolge een tegen de toepassing van artikel 54 lid 1 Fw in dit geval gerichte klacht dienaangaande als volgt geoordeeld:
3.3.3
Het onderdeel voert terecht aan dat uit de tekst van art. 54 lid 1 Fw volgt dat het toepassingsbereik van deze uitzondering op de hoofdregel van art. 53 Fw is beperkt tot het geval dat degene die gebruik wenst te maken van zijn bevoegdheid tot verrekening, niet te goeder trouw handelde toen hij een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde overnam van een derde (vgl. HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7199, NJ 2014/272). Het onderhavige geval, waarin Wemaro niet de schulden van Doornbos c.s. aan DHN heeft overgenomen van Doornbos c.s., maar de vorderingen van DHN op Doornbos c.s. heeft gekocht van DHN, wordt derhalve naar de letter niet door art. 54 lid 1 Fw bestreken.
3.3.4
Art. 54 lid 1 Fw strekt ertoe verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering respectievelijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen (vgl. HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0280, NJ 2004/61). Anders dan het hof heeft overwogen, rechtvaardigt deze strekking niet om het toepassingsbereik van deze bepaling te doen uitstrekken tot een geval als het onderhavige, waarin – aldus het hof in rov. 7 – “voor de faillietverklaring een goed van de schuldenaar wordt gekocht en aldus een verrekenbare schuld wordt gecreëerd”.
3.5
Uit het arrest van de Hoge Raad volgt - naar door de curator ook wordt aanvaard - dat het tweede argument van de curator met betrekking tot artikel 54 lid 1 Fw niet opgaat. Dat heeft tot gevolg dat grief I - gericht tegen de toepassing van artikel 54 lid 1 Fw - alsnog slaagt. Hieruit volgt vervolgens dat grief II - dat ziet op de goede trouw van Wemaro in de zin van artikel 54 lid 1 Fw - geen verdere behandeling behoeft.
3.6
Het slagen van grief I heeft tot gevolg dat alsnog aan de orde komt het eerste argument van de curator gericht tegen de door Wemaro gestelde verrekening, te weten dat de lening verstrekt was aan DHI, welk argument door de rechtbank en het hof 's Gravenhage niet is beoordeeld, maar nu door dit hof moet worden onderzocht, waarbij het hof tot uitgangspunt neemt dat de (althans eertijds) verschuldigdheid van de koopprijs, in omvang zoals door de curator gesteld, door Wemaro niet is betwist.
3.7.
Het hof is van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat de lening is verstrekt aan DHN. Daartoe is het volgende redengevend, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de bewijslast van de lening aan DHN op Wemaro rust.
3.8
Allereerst vindt de lening aan DHN steun in de brief van Fortis, de bankier van het Doornbosconcern, van 16 april 2004 (productie 7 bij conclusie van antwoord). Daarin is vermeld:
"In de door Doornbos Holding International B.V. c.s. en Fortis bank ondertekende Algemene kredietofferte d.d. 23 oktober 2003 is overeengekomen dat wij als zekerheid dienen te ontvangen:
- Achterstelling door Wemaro S.A. van haar vordering groot EUR 1.000.000,= op Doornbos Holding Nederland B.V.
De middels uw schrijven d.d. 6 april 2004 aan ons verzonden achtergestelde leningsovereenkomst d.d. 11 februari 2004, welke in deze brief is bijgesloten, noemt Doornbos Holding International B.V. als debiteur, hetgeen niet overeenkomt met het hierboven genoemde. Bovendien staat het in de leningsovereenkomst genoemde rekeningnummer waarop de gelden zijn bijgeschreven op naam van Doornbos Holding Nederland B.V.
Wij willen u verzoeken ons per ommegaande te voorzien van de correcte rechtsgeldig ondertekende onderhandse leningsovereenkomst van de vordering van Wemaro S.A. op Doornbos Holding Nederland B.V. ter grootte van EUR 1.000.000,=."
3.9
Dienovereenkomstig is aan het verzoek van Fortis gevolg gegeven door het opstellen van een akte gedateerd 28 april 2004, ondertekend door Wemaro, DHI en DHN (productie 8 bij conclusie van antwoord) waarin is opgenomen (Wemaro in die akte genoemd "Lender" en DHN "Borrower"):
"With effect of August 1 2003, Lender has lent Borrower an amount of EUR 1,000,000 (one million euros) for its commercial activities and their day-to-day financing;
(…)
- erroneously and unintentionally, Lender and Doornbos Holding International BV (…) entered in an identically worded Subordinated Loan Agreement dated February 11, 2004;
- Both Lender, Borrower and Doornbos Holding International BV recognize that Doornbos Holding International BV was defined as Borrower in the loan agreement of February 11, 2004 by mistake;
- Therefore Doornbos Holding International BV will cosign this agreement for notification and Lender, Borrower and Doornbos Holding International BV adjust their administration accordingly;
(…)
1.1
Lender has lent to Borrower and at the same time Borrower has borrowed from Lender the sum of EUR 1,000,000 (one million euros), with effect from August 1 2003; hereinafter referred to as "the Loan".
3.1
De lening aan DHN wordt ook geschraagd door de akte ("Deed of Transfer") van 15 juli 2004 waarbij de vorderingen door DHN aan Wemaro zijn verkocht en overgedragen (DHN in die akte genoemd "Assigner" en Wemaro "Assignee"):
"2.2 With effect of August 1, 2003, Assignee has granted a loan to Assigner for the amount of € 1 million (one million euro). Assignee will settle the purchase price for the Receivable with aforementioned loan. Assigner herewith accepts this settlement as payment for the Receivable."
3.11
Uit bovengenoemde brief en aktes, mede in samenhang beschouwd, volgt het bewijs dat de lening, nadat eerst in de vastlegging daarvan een vergissing was begaan die is hersteld, overeenkomstig de bedoeling van partijen verstrekt is aan DHN.
3.12
Hetgeen de curator als daartegenover heeft aangevoerd brengt het hof niet tot een ander oordeel.
3.13
De stelling van de curator dat het bedrag van € één miljoen op de bankrekening van DHI is overgemaakt is door Wemaro betwist en is niet verenigbaar met de brief van Fortis ("
Bovendien staat het in de leningsovereenkomst genoemde rekeningnummer waarop de gelden zijn bijgeschreven op naam van Doornbos Holding Nederland B.V."), terwijl de door de curator overgelegde productie 18 (een kopie van een "Financieel dagboek") geen uitsluitsel biedt, nu daaruit niet valt op te maken of het bedrag inderdaad naar de rekening van DHI is overgemaakt, en het in de rede zou hebben gelegen, indien het bedrag inderdaad naar de rekening van DHI zou zijn overgemaakt, dat de curator daarvan een meer concreet bewijs had ingebracht, zoals het betrokken bankafschrift.
Bovendien staat het in de leningsovereenkomst genoemde rekeningnummer waarop de gelden zijn bijgeschreven op naam van Doornbos Holding Nederland B.V."), terwijl de door de curator overgelegde productie 18 (een kopie van een "Financieel dagboek") geen uitsluitsel biedt, nu daaruit niet valt op te maken of het bedrag inderdaad naar de rekening van DHI is overgemaakt, en het in de rede zou hebben gelegen, indien het bedrag inderdaad naar de rekening van DHI zou zijn overgemaakt, dat de curator daarvan een meer concreet bewijs had ingebracht, zoals het betrokken bankafschrift.
3.14
Het beroep van de curator op de e-mail van 2 juli 2004 van [E] aan de belastingadviseur van het Doornbosconcern draagt evenmin voldoende bij aan het weerleggen van het bewijs dat de lening was verstrekt aan DHN. In deze e-mail bericht [E] voor zover hier van belang:
"De lening van Wemaro ad 1.000.000 staat in H.INT omdat:
- de leninovk is gemaakt op DHI (gemaakt in 2004)
- de storting is gedaan op de DHI rekening (gedaan in 2003)
De lening moest op DHNL staan conform de kredietovk Fortis bank.
De lening is aangepast in 2004 conform kredietovk.
Afgesproken is dat de lening per 31-122003 in DHNL komt te staan in R/C met DHI (43)"
Dit bericht meldt weliswaar dat de lening "staat in H.INT", maar allereerst is zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet duidelijk wat moet worden verstaan onder "staat" in H.INT en bovendien bericht [E] dat de lening in 2004 is aangepast conform de kredietovereenkomst met Fortis, hetgeen juist spoort met de voormelde brief van Fortis en aktes. De melding dat de storting is gedaan op de DHI rekening acht het hof onvoldoende nu de curator van die storting geen bewijs heeft ingebracht. De laatst hiervoor aangehaalde zin maakt niet duidelijk maakt wat [E] daarmee precies heeft bedoeld. Voor zover de curator daaraan de uitleg ontleent dat de lening door DHI aan Wemaro is verschuldigd en dat DHN het bedrag daarvan aan DHI in rekening courant is verschuldigd, is die uitleg niet verenigbaar met de voorafgaande mededeling door [E] dat de lening in 2004 is aangepast conform de kredietovereenkomst met Fortis.
3.15
De door de curator gesignaleerde omstandigheid dat de akte van 28 april 2004 niet namens Wemaro ook op alle pagina's in geparafeerd, acht het hof, nu deze onbetwist wel namens Wemaro is ondertekend, evenmin een voldoende grond om aan het bewijs van de lening aan DHN te twijfelen.
3.16
In aanvulling op het voorgaande acht het hof ten slotte van belang voor het oordeel dat de lening is vertrekt aan DHN dat dit spoort met de bedoeling van partijen zoals volgt uit de brief van Fortis, namelijk om te voldoen aan de eis van Fortis in de kredietofferte dat mede tot zekerheid dient te dienen de vordering van Wemaro op DHN, terwijl de curator geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die wijzen op een bedoeling van partijen gericht op een lening ten laste van DHI.
3.17
Uit het voorgaande volgt dat Wemaro zich terecht op verrekening beroept met de schuld van DHN en dat de vordering van de curator derhalve niet voor toewijzing in aanmerking komt.
3.18
De curator heeft verder geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het bewijsaanbod van de curator wordt om die reden gepasseerd. Het aanbod van de curator bij pleidooi om op zoek te gaan naar het bankafschrift waaruit blijkt dat de storting is gedaan op een rekening van DHI wordt eveneens gepasseerd omdat dit bewijsaanbod in dit stadium van het geding te weinig concreet is en een dergelijk bankafschrift op zichzelf en in samenhang met andere door de curator genoemde omstandigheden genomen onvoldoende afdoet aan hetgeen hiervoor is overwogen omtrent het door Wemaro geleverde bewijs omtrent de bedoeling van partijen.
3.19
Het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd, leidt tot de slotsom dat grief I slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van de curator zal alsnog worden afgewezen. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van de curator af;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Wemaro begroot op € 4.584,- aan verschotten en € 7.740,- voor salaris en in hoger beroep op € 4.951,- aan verschotten en € 11.685,- voor salaris en na verwijzing tot op heden op € 94,19 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris
.
.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, A.S. Arnold en D.J. Oranje, en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 20 februari 2018.