ECLI:NL:GHAMS:2018:559

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000451-13

datum uitspraak: 20 februari 2018

TEGENSPRAAK

Arrest van de economische kamer van het gerechtshof Amsterdam, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische strafkamer (het hof begrijpt en leest hier en hierna: de economische kamer) van de rechtbank Amsterdam van 22 januari 2013 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) in de ontnemingszaak met nummer 13-846011-05 tegen de veroordeelde

[Verdachte] .,

gevestigd aan de [adres] .

Procesgang

De veroordeelde is bij vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 5 februari 2009 veroordeeld ter zake van onder meer - kort gezegd -, de afgifte van kerosine en oliehoudende drijflagen aan AVR [bedrijf 1] ., locatie [locatie] (hierna te noemen: [locatie] ), opleverende:

overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 10.37 van de Wet Milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon;

overtreding van het voorschrift gesteld bij artikel 18.18 van de Wet Milieubeheer, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen het strafvonnis.

De veroordeelde is bij arrest van de economische kamer van het gerechtshof Amsterdam van 10 december 2010 veroordeeld ter zake van onder meer de hiervoor genoemde door de rechtbank bewezenverklaarde economische delicten.

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg bij inleidende vordering d.d. 9 december 2010 gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 1.044.212,45.

Bij vonnis van 6 september 2012 heeft de (commune) meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de ontnemingsvordering.

De ontnemingszaak is vervolgens aangebracht bij de economische kamer van de rechtbank Amsterdam en het openbaar ministerie heeft met de vordering d.d. 8 november 2012 gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 1.014.498,50.

De economische kamer van de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 22 januari 2013 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 283.000,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het openbaar ministerie en de veroordeelde hebben hoger beroep ingesteld tegen het ontnemingsvonnis.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 december 2015, 28 oktober 2016 en 6 februari 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering

Standpunt verdediging

De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn ontnemingsvordering vanwege een overschrijding van de termijn, genoemd in artikel 511b, eerste lid, Sv. Ter onderbouwing van dit verweer heeft de raadsman verwezen naar hetgeen de verdediging hierover reeds heeft aangevoerd tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 13 maart 2015 en bij conclusie van antwoord van 22 december 2016.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman – aan de hand van een schriftelijke pleitnotitie – ter aanvulling en als reactie op de conclusie van het openbaar ministerie – kort samengevat – nog het volgende aangevoerd.

Wetsgeschiedenis noch cassatierechtspraak biedt enige basis voor het uitgangspunt dat de harde termijn van twee jaren kan worden opgerekt indien een tijdig uitgebrachte ontnemingsvordering leidt tot een onherroepelijke einduitspraak en het openbaar ministerie – buiten de wettelijke termijn van twee jaren – vervolgens een nieuwe ontnemingsvordering uitbrengt. Aan de toepasselijke termijn van twee jaren moet de veroordeelde de gerechtvaardigde verwachting kunnen ontlenen dat slechts ontnemingsvorderingen die binnen die termijn zijn aangebracht ontvankelijk zijn. Die termijn wordt door het naar zijn aard subjectieve criterium van ‘zo spoedig mogelijk’ contra legem opgerekt, hetgeen leidt tot grote rechtsonzekerheid.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de ontnemingsvordering, omdat de termijn die is neergelegd in artikel 511b, eerste lid, Sv, niet overschreden is. De advocaat-generaal heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De inleidende ontnemingsvordering is binnen de termijn van twee jaren, zoals bedoeld in artikel 511b, eerste lid, Sv, ingediend. Dit is bepalend voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en de perikelen die zich in deze zaak vervolgens hebben voorgedaan, te weten de onbevoegdverklaring door de rechtbank en de ontnemingsvordering van 8 november 2012, zijn niet van invloed op die ontvankelijkheid.

Oordeel van het hof

De verdediging heeft reeds ter terechtzitting in hoger beroep van 13 maart 2015 bovengenoemd preliminair verweer gevoerd en het hof heeft ter terechtzitting van 27 maart 2015 dit verweer verworpen en geoordeeld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de ontnemingsvordering.

Het hof ziet in hetgeen de verdediging ter nadere onderbouwing van het in een eerder stadium van de procedure gevoerde verweer heeft aangevoerd, geen aanleiding om deze beslissing te herzien. Het hof verwerpt derhalve wederom het verweer van de verdediging maar vervangt de eerdere motivering door de navolgende met bevestiging van zijn oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vordering.

Op 22 januari 2009 heeft de officier van justitie bij gelegenheid van het requisitoir in de hoofdzaak kenbaar gemaakt dat hij voornemens was een ontnemingsvordering aanhangig te maken. De meervoudige economische kamer van de rechtbank Amsterdam heeft op 5 februari 2009 vonnis gewezen in de hoofdzaak en de officier van justitie heeft vervolgens op 6 december 2010 de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam. Bij vonnis van 6 september 2012 heeft de meervoudige strafkamer zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de ontnemingsvordering, omdat uitsluitend de economische kamer bevoegd was kennis te nemen van de ontnemingsvordering nu deze onderdeel is van de hoofdzaak en deze (hoofdzaak) door de economische kamer was behandeld.

Vervolgens heeft de officier van justitie op 8 november 2012 een nieuwe ontnemingsvordering uitgebracht met de oproeping om op 11 december 2012 te verschijnen ter terechtzitting van de economische kamer van de rechtbank. Reeds op 12 oktober 2012 had de officier van justitie de verdediging laten weten dat de behandeling van de ontnemingsvordering op die dag zou plaatsvinden.

De vraag waarvoor het hof zich gesteld ziet is of de officier van justitie de ontnemingsvordering tijdig aanhangig heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 511b, eerste lid, Sv en, als dit niet het geval is, of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering.

Ingevolge artikel 511b, eerste lid, Sv, dient de vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 36e Sr uiterlijk binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig te worden gemaakt. Die termijn vangt naar de bedoeling van de wetgever aan op de dag van de uitspraak in eerste aanleg over de hoofdzaak en loopt door, ook al is tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld (Kamerstukken II, 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 36). Volgens het vierde lid van artikel 511b Sv behelst de ontnemingsvordering mede de oproeping van de betrokkene om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. In die zin vervult de ontnemingsvordering een met de dagvaarding vergelijkbare functie.

De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van deze bepaling het volgende in:

‘Aan het houden van een s.f.o. moet eenmaal een einde komen, ook al heeft men niet alle gegevens die men zocht kunnen achterhalen. Enerzijds dient degene tegen wie het onderzoek is gericht de mogelijkheid te hebben op een afronding van het onderzoek aan te dringen en dit zo nodig via de rechter af te dwingen. Een voortvarend optreden behoort echter niet alleen van het initiatief van de onderzochte persoon afhankelijk te zijn. De ondergetekende is van oordeel dat daarom anderzijds de rechtszekerheid gebiedt dat de wet op dit punt een termijn aangeeft waarbinnen te vordering tot oplegging van de maatregel strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uiterlijk aanhangig gemaakt dient te worden. Voorgesteld wordt die termijn op twee jaren te stellen, bij overschrijding waarvan de officier van justitie in een vordering niet-ontvankelijk zal zijn. Hierin ligt de aansporing met de afwikkeling van een s.f.o. de nodige spoed te betrachten. (…) Voor de bepaling van het einde van de termijn van twee jaren is de datering van de ontnemingsvordering van de officier van justitie het criterium. Aangezien de vordering mede de oproeping ter terechtzitting behelst, zal zij niet kunnen worden uitgebracht dan nadat een zittingsdatum is bepaald. De zittingsdatum behoeft niet binnen de twee-jaren termijn te vallen, mits dat wel het geval is voor de datering van de vordering, zoals die bij de rechtbank aanhangig wordt gemaakt.

(…)

Het voorschrift in het derde lid dat bij betekening van de sluiting van een s.f.o. gelijktijdig de vordering als bedoeld in artikel 36e Wetboek van Strafrecht dient te worden betekend beoogt te voorkomen dat na sluiting van het s.f.o. nog nodeloos wordt getalmd met het aanhangig maken van de vordering ter terechtzitting. Voordat tot de sluiting van het s.f.o. wordt overgegaan dient derhalve de vordering reeds te worden geappointeerd. (…)

De vordering bevat tevens de oproeping om ter terechtzitting te verschijnen. In dat opzicht vervult zij de rol van een dagvaarding.’

(Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 36 en 73).

Zoals uit de aangehaalde kamerstukken volgt, beoogt de termijn van artikel 511b, eerste lid, Sv de voortvarendheid van ontnemingsprocedures en de rechtszekerheid te bevorderen. Het tijdig aanhangig maken van een ontnemingsprocedure schept voor de veroordeelde de gewenste duidelijkheid. Indien het openbaar ministerie nalaat binnen deze termijn een ontnemingsvordering in te dienen, moet de veroordeelde erop kunnen vertrouwen dat een dergelijke vordering niet meer boven zijn hoofd hangt.

In deze zaak heeft de officier van justitie op 6 december 2010 een ontnemingsvordering ingediend, derhalve ruim binnen de twee jaren na het wijzen van het vonnis in de hoofdzaak. De inleidende ontnemingsvordering is, gelet op de termijn neergelegd in artikel 511b, eerste lid, Sv, derhalve tijdig aanhangig gemaakt. Vervolgens heeft de meervoudige strafkamer van rechtbank zich onbevoegd verklaard op een moment dat de tweejaarstermijn reeds was verstreken. Gelet op de ratio van artikel 511b Sv moet worden geoordeeld dat dit geen beletsel vormt om de vordering vervolgens bij de bevoegde rechter aan te brengen, mits dit zo spoedig mogelijk gebeurt. Hoewel het vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam van 6 september 2012 een einduitspraak is als bedoeld in artikel 138 Sv, betreft het geen uitspraak i.d.z.v. artikel 68 Sr omdat nog niet over de inhoud van de vordering is beslist.

Na de onbevoegdverklaring door de rechtbank heeft de officier van justitie binnen twee maanden de ontnemingsvordering aanhangig gemaakt bij de bevoegde kamer van de rechtbank, te weten de economische kamer. Dit moet worden beschouwd al zo spoedig mogelijk.

Dat deze ontnemingsvordering was neergelegd in een ander document, een andere datering had en een ander vorderingsbedrag vermeldde, is niet van beslissende betekenis. Van belang is dat de vordering als zodanig was gebaseerd op hetzelfde ontnemingsdossier als de inleidende vordering en daarop voortbouwde. De hoogte van de vordering was alleen ten opzichte van de inleidende vordering ten voordele van de veroordeelde naar beneden bijgesteld met een bedrag van € 29.713,95, omdat het openbaar ministerie inmiddels was gebleken dat in de oorspronkelijke berekening ten onrechte drie facturen ten name van een andere rechtspersoon waren meegenomen.

Al met al is de tweejaarstermijn, neergelegd in artikel 511b, eerste lid, Sv, niet geschonden, zodat reeds daarom het verweer moet worden verworpen.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 632.500,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder verwijzing naar haar conclusie van antwoord d.d. 22 december 2016 en aan de hand van een overgelegde en aan het dossier toegevoegde pleitnotitie de volgende – kort en zakelijk weergegeven - verweren gevoerd.

I.
Geen causaal verband tussen de bewezenverklaarde feiten en het gestelde voordeel

Er is geen causaal verband tussen de bewezenverklaarde feiten en het door het openbaar ministerie gestelde voordeel. De veroordeelde heeft door de bewezenverklaarde afgifte aan [locatie] geen (wederrechtelijk verkregen) voordeel genoten, aangezien de afgifte aan [locatie] slechts tot kosten voor de veroordeelde heeft geleid in verband met de door [locatie] te verrichten ontwatering. Het door het openbaar ministerie gestelde voordeel is, zoals ook blijkt uit de zich in het dossier bevindende facturen, afkomstig uit de legitieme (door)leveringen aan eindafnemer [naam 1] en kan daarom niet als wederrechtelijk verkregen voordeel worden gekwalificeerd.

Genoten voordeel in 2006 – 2007 na beëindiging bedrijfsactiviteiten

De veroordeelde heeft in 2007 aantoonbaar geen wederrechtelijk verkregen voordeel verkregen, want zij had per ultimo 2006 haar bedrijfsactiviteiten beëindigd.

Ten onrechte door de veroordeelde gemaakte kosten niet in aftrek gebracht

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het ontnemingsrapport zijn ten onrechte kosten die de veroordeelde in verband met de afleveringen van afvalstromen heeft gemaakt niet in aftrek gebracht. De betrokkenheid van [locatie] bracht extra kosten voor de veroordeelde met zich in vergelijking tot het alternatief van rechtstreekse afvoer aan [naam 1] . In totaal moet wegens extra transportkosten, extra laboratorium- en analysekosten en personeelskosten een bedrag van (€ 56.000,00 + € 41.000,00 + € 20.406,00 = ) € 117.000,00 in mindering worden gebracht op het te schatten voordeelsbedrag.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft, mede onder verwijzing naar zijn conclusie d.d. 23 april 2017, ter terechtzitting in hoger beroep als volgt gereageerd.

Causaal verband tussen de bewezen verklaarde feiten en het verkregen voordeel

Het daadwerkelijk leveren van oliehoudende afvalstoffen aan [locatie] en het ter zake van die leveranties uitschrijven van facturen gericht aan [locatie] en daarna aan [naam 1] zijn gedragingen die minst genomen kennelijk ertoe strekken en geëigend zijn voordeel te genereren. De op deze facturen ontvangen betalingen vinden hun feitelijke en civielrechtelijke oorsprong in de leveranties aan [locatie] . De vraag of die betalingen rechtstreeks door [locatie] aan de veroordeelde zijn gedaan, dan wel indirect door [naam 1] via [locatie] , is niet relevant.

Genoten voordeel in 2006 – 2007 na beëindiging bedrijfsactiviteiten

De berekening in de voordeelsrapportage heeft betrekking op leveranties van oliehoudende afvalstoffen aan [locatie] over de periode januari 2005 tot en met oktober 2007. Dit sluit aan op de bewezenverklaring in de strafzaak. Ook in de periode van augustus 2006 tot en met oktober 2007 hebben feitelijk leveranties van oliehoudende afvalstoffen door de veroordeelde aan [locatie] plaatsgevonden. Bij die leveranties is gebruikgemaakt van het afvalstroomnummer waaruit blijkt dat de veroordeelde de leverancier was en zijn ter zake van die leveranties facturen uitgegaan met het handelsregisternummer, het BTW-nummer en de bankrekening van de veroordeelde. Deze activiteiten hebben opbrengsten gegenereerd, die als wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden aangemerkt.

Aftrek van kosten

De door de verdediging in hoger beroep opgevoerde kosten zijn niet eerder in de procedure gesteld. Zij blijken slechts uit een door de getuige [getuige] opgesteld Excel-bestand en zijn hierop gegeven toelichting, zonder dat één en ander objectief is vast komen te staan op basis van bijvoorbeeld facturen, administratie en geschriften met betrekking tot uitgevoerde laboratoriumanalyses.

Bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing is onaannemelijk dat de opgevoerde kosten ook daadwerkelijk zijn gemaakt.

Oordeel van het hof

Causaal verband

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de grondslag voor de betalingen aan de veroordeelde door [locatie] en [naam 1] is gelegen in illegale leveringen aan [locatie] . Zonder deze leveringen waren immers geen betalingen aan de veroordeelde gevolgd. Waar het in deze procedure om gaat is of de veroordeelde door de leveringen aan [locatie] voordeel heeft verkregen. In dat kader is niet relevant dat de leveringen zijn gevolgd door legale leveringen van ontwaterde drijflagen van [locatie] aan [naam 1] .

Genoten voordeel in 2006 – 2007 na beëindiging bedrijfsactiviteiten

De stelling van de verdediging, dat de veroordeelde haar bedrijfsactiviteiten per ultimo 2006 heeft overgedragen aan [bedrijf 2] en (dus) vanaf dat moment geen leveranties aan [locatie] heeft verricht, vindt onder meer steun in de vermelding in de jaarstukken van zowel de veroordeelde als [bedrijf 2] Laatstgenoemde heeft ultimo 2006 alle materiële activa van de veroordeelde overgenomen, zie p. 55 van Ontnemingsrapport contra [Verdachte] inzake Broom I van 12 november 2010 inclusief bijlagen, hierna te noemen het ‘Ontnemingsrapport’.

Dat er ook in 2007 feitelijk transporten van oliehoudende afvalstoffen aan [locatie] hebben plaatsgevonden, vindt bevestiging in de ontnemingsrapportage. Op basis van onder meer informatie uit uitdraaien van afvalstroomnummers van [naam 2] aan [locatie] is gebleken dat in 2007 - in ieder geval op papier - voor € 48.214,49 drijflagen door [naam 2] zijn geleverd aan [locatie] . Daarbij is door verbalisant [verbalisant] , Expert Financiële Opsporing A, Regiopolitie Amsterdam – Amstelland, opgemerkt (p. 46 Ontnemingsrapport):

- “ De factuur van de transporten van 26.580 kg en 1.740 kg ontbreekt bij de ingevorderde stukken. Deze heb ik 24 november 2008 opnieuw bij [naam 2] opgevraagd. Ik ontving echter alleen begeleidingsbrieven 3730353 en 3730354. Kennelijk zijn deze transporten niet gefactureerd.

- De factuur dd 19-04-2007 betreft een proeffactuur zonder factuurnummer op naam van [naam 1] . Van [naam 1] komen op de bank van [naam 2] wel betalingen binnen, maar dit betreffen samengestelde betalingen van diverse facturen. Zonder factuurnummer is dit niet exact herleidbaar.

- Op de eerstvolgende factuur staat het beeldmerk van “ [bedrijf 2] ” vermeld. Tevens is de tekst te lezen: “LET OP: Bankrekeningnummer is gewijzigd”. Het betreffende bankrekeningnummer is gewijzigd van [naam 2] in het bankrekeningnummer van [bedrijf 2] . De dagafschriften van dit bankrekeningnummer van [bedrijf 2] zijn niet opgevraagd.

- De factuur onder nummer 074307 is gefactureerd in 2008, doch betreft een levering van brandstofrestanten op 13 oktober 2007 en is derhalve als WVV in de onderzoeksperiode meegenomen.”

Gelet hierop en op de hiervoor genoemde overdracht van bedrijfsactiviteiten van de veroordeelde aan [bedrijf 2] in 2006, acht het hof het aannemelijk dat deze transporten feitelijk zijn uitgevoerd door [bedrijf 2] en niet door de veroordeelde en daarom niet als soortgelijke feiten in deze procedure kunnen worden meegenomen.

Aftrek van kosten

Uitgangspunt bij het in aftrek toestaan van kosten is dat het betreft (aantoonbaar) betaalde kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, die niet zouden zijn gemaakt als het strafbare feit achterwege zou zijn gebleven en die tot voordeel hebben geleid.

In eerste aanleg heeft de verdediging bij Conclusie van Antwoord kosten opgevoerd aan de hand van de rapportage ‘Kostprijsberekeningen [naam 2] / [bedrijf 2] 2005 tot en met 2007 inzake leveranties [locatie] ’, opgemaakt door [directeur] , directeur [bedrijf 2] en ondersteund door een “Rapport van feitelijke bevindingen” [bedrijf 4] . Deze rapportage is niet bruikbaar voor de berekening van kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het bewezenverklaarde handelen en die niet zouden zijn gemaakt als dat achterwege zou zijn gebleven. De rapportage houdt een algemene toerekening van bedrijfskosten (onder meer personeel, huisvesting en overhead) in, waaruit niet concreet kan worden opgemaakt welke kosten bij het achterwege laten van de bewezenverklaarde activiteiten wel en niet zouden zijn gemaakt.

In hoger beroep zijn kostenposten opgevoerd aan de hand van een Excel-bestand opgemaakt door de getuige [getuige] en zijn hierop gegeven toelichting. Deze kostenposten zijn aldus wel beargumenteerd en gespecificeerd maar niet nader onderbouwd aan de hand van verificatoire bescheiden, zoals facturen, geschriften met betrekking tot uitgevoerde laboratoriumanalyses, bankafschriften of andere bescheiden.

Anders dan de verdediging heeft aangevoerd, is wel degelijk onderzoek gedaan naar door [naam 2] gemaakte kosten. Dat onderzoek heeft geleid tot de conclusie dat er geen kosten zijn gebleken die voor aftrek in aanmerking komen (Ontnemingsrapport 6.2.3 t/m 6.2.4.4).

Gelet hierop, op het bedrijfsmatige karakter van deze kostenposten en de bedrijfsuitoefening door een professionele marktpartij als de veroordeelde, had het op de weg van die veroordeelde gelegen om schriftelijke bescheiden in te brengen die onderbouwen dat de opgevoerde kosten tot het vermelde bedrag zijn gemaakt en dat zij daadwerkelijk voor rekening van de veroordeelde zijn gekomen (en betaald). Nu dit niet is gebeurd kunnen de kosten niet in aftrek worden gebracht.

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof is van oordeel dat op grond van de stukken in het dossier, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden geldbedrag gewaardeerde voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen.

Het hof heeft bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat mede aansluiting gezocht bij de inhoud van het Ontnemingsrapport. .

Verkoop oliehoudende afvalstoffen

Het Ontnemingsrapport baseert de voordeelsberekening op de facturen die [naam 2] heeft verzonden voor de bewezen verklaarde leveranties aan [locatie] , dan wel op de betalingen die [naam 2] op die facturen heeft ontvangen.

De verdediging heeft betoogd dat voor de berekening van wederrechtelijk voordeel deze inkomsten uit de bewezen verklaarde levering aan [locatie] moeten worden vergeleken met de inkomsten die [naam 2] zou hebben verkregen uit het legale alternatief, te weten rechtstreekse levering aan [naam 1] . Slechts wat [naam 2] aldus meer aan inkomsten heeft gehad dan indien zij rechtstreeks aan [naam 1] had geleverd, zou als wederrechtelijk voordeel mogen worden aangemerkt. Dit betoog kan niet worden gevolgd, reeds omdat rechtstreekse levering door [naam 2] aan [naam 1] geen reëel alternatief was. Immers, [naam 1] kon slechts afvalstoffen verwerken met een waterpercentage tot maximaal 10% en de afvalstoffen van [naam 2] bevatten een (veel) hoger waterpercentage. [naam 1] nam slechts partijen in nadat het watergehalte was teruggebracht tot maximaal 10%. [naam 2] kon – in de bewezen verklaarde periode – een dergelijke ontwatering niet zelf uitvoeren, zo heeft de getuige [getuige] , destijds directeur van [naam 2] , ter terechtzitting in hoger beroep verklaard.

Het hof komt tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Verkoop kerosine

De bewezenverklaring van het hof in het arrest in de onderliggende strafzaak ziet op de op 16 december 2005 getransporteerde hoeveelheid kerosine naar [locatie] . Hiervoor heeft [naam 2] een bedrag ontvangen van € 3.209,78, welk bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt.

Verkoop oliehoudende afvalstoffen

In het Ontnemingsrapport is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van vier bewezenverklaarde transporten onder de afvalstroomnummers 07K473021648 en 07K473021669 in de periode van januari 2005 tot en met oktober 2007. De overige transporten van drijflagen in de periode januari 2005 tot en met oktober 2007 onder genoemde afvalstroomnummers zijn in het rapport aangemerkt als soortgelijke feiten.

De bewezenverklaring van het hof in het arrest in de strafzaak omvat alle transporten van drijflagen onder de afvalstroomnummers 07K473021648 en 07K473021669, die zijn geregistreerd in de ‘registraties inkomende oliebronnen’ van [locatie] in de periode van januari 2005 tot en met oktober 2007. Zoals hiervoor overwogen gaat het hof er vanuit dat de veroordeelde uit de bewezenverklaarde gedragen in 2007 geen voordeel (meer) heeft genoten.

Over de jaren 2005 en 2006 heeft [naam 2] voor de bewezenverklaarde afgiftes van oliehoudende afvalstoffen aan [locatie] een bedrag ontvangen van:

2005: € 341.769,73

2006:
€ 282.217,39 +

Totaal € 623.987,12

Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de verkoop van oliehoudende afvalstoffen bedraagt derhalve € 623.987,12 (p. 13 Ontnemingsrapport).

Nu er geen kosten aannemelijk zijn geworden die voor aftrek in aanmerking komen, schat het hof het door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van

€ 623.987,12 + € 3.209,78 =
€ 627.196,90.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Redelijke termijn

De procedure heeft, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, niet plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Op 22 januari 2009 heeft de officier van justitie bij gelegenheid van het requisitoir in de strafzaak het voornemen tot een ontnemingsvordering kenbaar gemaakt. Het vonnis van de economische kamer in de ontnemingszaak is pas vier jaar later gewezen, te weten op 22 januari 2013. Vervolgens is op 1 februari 2013 hoger beroep ingesteld. Het hof wijst arrest op 20 februari 2018. Met de berechting is derhalve een periode gemoeid geweest van negen jaren en 1 maand terwijl twee jaren per rechterlijke instantie als redelijk heeft te gelden, zodat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn van ruim 5 jaar.

Gelet op deze overschrijding zal het hof het bedrag, dat de veroordeelde wordt verplicht aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in redelijkheid matigen. Een korting van
€ 5.500op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel is redelijk om de totale schending van de redelijke termijn te compenseren.

Draagkracht

De verdediging heeft verzocht dat indien de ontnemingsmaatregel zal worden opgelegd, het ontnemingsbedrag op de voet van artikel 36e Sr, zal worden gematigd tot nihil dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag aangezien het [naam 2] thans en in de toekomst aan draagkracht ontbreekt.

Zij heeft daartoe het volgende – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd.

De veroordeelde heeft haar bedrijfsvoering moeten staken nadat zij door de gevolgen van het Probo Koala-incident niet meer ‘levensvatbaar’ bleek. De veroordeelde is thans nog steeds een lege vennootschap die geen inkomsten geniet. De verhaalsmogelijkheden die het openbaar ministerie op [bedrijf 2] heeft, dienen bij de beoordeling van de draagkracht van de veroordeelde buiten beschouwing te blijven, nu niet aan de voorwaarden van artikel 94a, derde lid, (oud) Sv, is voldaan. Het openbaar ministerie heeft op basis van de bankgarantie uitsluitend een verhaalsmogelijkheid op [bedrijf 2] , althans een potentiële aanspraak van het openbaar ministerie op ABN AMRO. De bankgarantie leidt derhalve niet tot draagkracht bij de veroordeelde.

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen aanleiding bestaat om bij de oplegging van de ontnemingsmaatregel wegens gebrek aan draagkracht gebruik te maken van de matigingsbevoegdheid die artikel 36e Sr biedt. In het kader van de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging van de beslissing in deze zaak is de verhouding tussen de veroordeelde en [bedrijf 2] van belang. [bedrijf 2] heeft alle activa, liquide middelen, personeel en activiteiten van de veroordeelde overgenomen. Van belang is of [bedrijf 2] als rechtsopvolger van de veroordeelde gehouden is een aan de veroordeelde opgelegde ontnemingsmaatregel te betalen. Dit is een aangelegenheid die in het kader van een executiegeschil aan de (civiele) rechter moet worden voorgelegd.

Het hof overweegt als volgt.

Allereerst ligt er beslag op de bankrekening van de veroordeelde voor een bedrag van € 34.389,59. Voorts is door [bedrijf 2] een bankgarantie verstrekt tot een bedrag van € 1.044.212,45 (later op grond van overleg tussen partijen verlaagd tot € 665.000). Deze is voortgekomen uit een eerdere beslaglegging onder [bedrijf 2] , op al hetgeen [bedrijf 2] aan de veroordeelde verschuldigd was, een en ander tot verhaal van de onderhavige ontnemingsvordering. Daarmee is niet aanstonds aannemelijk geworden dat de veroordeelde thans, noch naar redelijke verwachting in de toekomst, niet in staat is en zal zijn aan de betalingsverplichting te voldoen en is er geen aanleiding wegens ontoereikende draagkracht tot een lagere vaststelling van het door de veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag te besluiten. Het hof verwerpt het verweer.

Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 621.696,90 .

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 627.196,90 (zeshonderdzevenentwintigduizend honderdzesennegentig euro en negentig cent).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 621.696,90 (zeshonderd éénentwintigduizend zeshonderdzesennegentig euro en negentig cent).

Dit arrest is gewezen door de economische kamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. D.J.M.W. Paridaens en mr. P.C. Römer, in tegenwoordigheid van mr. S.M. van Zanten, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 20 februari 2018.

[...]

Profijtontneming en ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in ontnemingsvordering na overschrijding van de termijn

Uitspraak