ECLI:NL:GHAMS:2018:54

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.222.057/01 KG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/629290/KG ZA 17-553

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2018

inzake

1) [curator 1],

2) [curator 2],

wonende te [woonplaats 1] respectievelijk [woonplaats 2] ,

in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van

1) ROYAL IMTECH N.V.,

2) IMTECH CAPITAL B.V.,

3) IMTECH GROUP B.V.,

4) IMTECH BENELUX GROUP B.V.,

5) IMTECH NEDERLAND B.V.,

6) IMTECH UK GROUP B.V.,

7) IMTECH BPI B.V.,

8) IMTECH B.V.,

9) IMTECH AUTOMATION SOLUTIONS B.V.,

10) IMTECH ARBODIENST B.V.,

11) IMTECH DEUTSCHLAND B.V.en

12) IMTECH SSC B.V.,

alle kantoor houdende te Rotterdam,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. J.P.D. van de Klift te Rotterdam,

tegen

KPMG ACCOUNTANTS N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. S.A.G Hoogeveen te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de Curatoren en KPMG genoemd.

De Curatoren zijn bij dagvaarding van 18 augustus 2017, met grieven en producties, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 juli 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de Curatoren als eisers en KPMG als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie.

De Curatoren hebben bij brieven van 13 en 16 november 2017 nog producties in het geding gebracht.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 november 2017 doen bepleiten, de Curatoren door mr. Van de Klift voornoemd en KPMG door mr. Hoogeveen voornoemd en mr. S.P. Kamerbeek, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De Curatoren hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen, zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met veroordeling van KPMG in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

KPMG heeft in principaal appel geconcludeerd tot verwerping van het beroep en in incidenteel beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de Curatoren althans tot afwijzing van hun vorderingen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de Curatoren in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

De Curatoren hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van KPMG in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 augustus 2015 zijn de faillissementen uitgesproken van de genoemde vennootschappen 1 tot en met 12. Appellanten zijn in deze faillissementen tot curator benoemd.

2.2

Vanaf de oprichting van Royal Imtech N.V. (hierna: Royal Imtech) in 1997 tot aan het faillissement is KPMG de controlerend accountant geweest van Royal Imtech en haar dochtervennootschappen.

2.3

Op 7 oktober 2014 is een schikking tot stand gekomen tussen KPMG en Royal Imtech. De schikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

‘
Settlement Agreement

(…)

WHEREAS

(…)

(D)This settlement agreement aims to settle (potential) liability vis-à-vis, Imtech, KPMG Accountants N.V., KPMG Germany, KPMG Poland as well as all other KPMG entities and (former) individual KPMG partners and employees (
“KPMG c.s.”) relating to the financial services performed by KPMG c.s. for Imtech until 4 February 2013.

(…)

4. DISCHARGE

(…)

4.1.3

Imtech will refrain from instituting any civil, disciplinary (
tuchtklachten) or other action against KPMG c.s. relating to the financial services performed by KPMG c.s. for Imtech until 4 February 2013, and guarantees that its subsidiaries undertake the same.’

2.4

Bij primair besluit van 16 maart 2016 heeft de Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM) aan KPMG een bestuurlijke boete opgelegd ten bedrage van

€ 1.245.000. In het boetebesluit staat, voor zover hier van belang, het volgende:

‘
3. Achtergrond onderzoeken AFM

De AFM is op 30 september 2013 een onderzoek gestart bij KPMG in het kader van het doorlopend toezicht. Het doel van dit reguliere onderzoek was vast te stellen in hoeverre KPMG en de bij haar werkzame of aan haar verbonden externe accountants voldoen aan hetgeen van hen op grond van de Wta wordt verwacht. Om dit vast te stellen heeft de AFM een selectie van tien wettelijke controles over het boekjaar 2012 beoordeeld. Daarnaast heeft de AFM twee wettelijke controles over het boekjaar 2011 beoordeeld, naar aanleiding van door KPMG gedane incidentmeldingen. (…).

8.2.

Besluit tot publicatie van de boete

Omdat de AFM aan KPMG een boete oplegt wegens de overtreding van artikel 14 Wta, moet de AFM het besluit tot boeteoplegging openbaar maken, nadat dit definitief is geworden (nadat het niet langer mogelijk is om bezwaar of beroep in te stellen). Ook moet de AFM het besluit al eerder openbaar maken, namelijk na het verstrijken van vijf werkdagen nadat dit aan KPMG is toegestuurd.

(…)

Bij dit besluit is de openbare versie van het besluit gevoegd. Dat is het besluit zoals dat op de website van de AFM openbaar zal worden gemaakt, geschoond van vertrouwelijke informatie. Mocht u van mening zijn dat er desondanks vertrouwelijke tekst in staat die geschoond zou moeten worden, dan verneemt de AFM dat graag zo

spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen drie werkdagen na bekendmaking van dit besluit.’

2.5

De AFM heeft het boetebesluit, geschoond van vertrouwelijke informatie, op 24 maart 2016 gepubliceerd.

2.6

In een brief van 30 mei 2016 van de Curatoren aan KPMG staat, voor zover hier van belang, het volgende:

‘(…) Hierbij verzoek ik u om aan curatoren de beschikking van de AFM inzake die onderdelen die betrekking hebben op Royal Imtech N.V. in niet geanonimiseerde vorm te verstrekken (…). Daarbij ontvangen de curatoren ook graag alle onderliggende stukken die in verband met het incidentenonderzoek (en zoals genoemd in de AFM- beschikking), tussen KPMG en de AFM zijn gewisseld (…).’

2.7

In een brief van 30 mei 2016 van de Curatoren aan de AFM staat, voor zover hier van belang, het volgende:

‘Curatoren van Royal Imtech N.V. doen u hierbij een afschrift toekomen van onze brief van heden aan de Raad van Bestuur van KPMG inzake het incidentenonderzoek en de bevindingen van AFM met betrekking tot de bevindingen inzake de controle van de jaarrekening over 2011 van Royal Imtech N.V.

Curatoren stellen het op prijs wanneer de AFM bereid is, deze documenten aan curatoren te verstrekken, indien KPMG hiertoe vrijwillig niet zou overgaan. (…)’

2.8

In een brief van 7 juni 2016 van de AFM aan de Curatoren staat, voor zover hier van belang, het volgende:

‘In antwoord op uw brief van 30 mei jl. waarin u de Autoriteit Financiële Markten (‘AFM’) om informatie verzoekt inzake KPMG/Royal Imtech N.V., delen wij u mede dat het ons op grond van artikel 63a, eerste lid van de wet toezicht accountantsorganisaties niet is toegestaan u deze informatie te verstrekken. (…)’

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg hebben de Curatoren - kort gezegd - gevorderd om KPMG, op straffe van verbeurte van dwangsommen, te veroordelen om binnen één week na het te wijzen vonnis aan de Curatoren een afschrift te verstrekken van:

a. bescheiden inzake de incidentmeldingen, herstelmaatregelen en daarbij behorende bescheiden over de periode 2011 – 2013:

1) de rapporten waarin KPMG na constatering van één of meerdere incidenten inzake Royal Imtech op de voet van art. 33 Besluit toezicht accountantsorganisaties (hierna: Bta) gegevens heeft vastgelegd;

2) de rapporten waarin KPMG, indien naar aanleiding van één of meerdere incidenten als herstelmaatregelen nieuwe of aanvullende controlewerkzaamheden zijn verricht op de voet van COS 230.13, gegevens heeft vastgelegd;

3) de (twee) incidentmeldingen van KPMG inzake Royal Imtech welke in 2013 zijn ingediend bij de AFM;

b. de schone versie van het boetebesluit van de AFM, voor zover dat betrekking heeft op het incidentenonderzoek van Royal Imtech;

c. 1) de inhoudsopgaven van de enkelvoudige controledossiers 2011 van Imtech Polen en Imtech Duitsland;

2) het document 4.6.1.E.0100 inzake “cash netting’;

d. de inhoudsopgaven van de controledossiers 2012-2014 van Imtech Polen en Imtech Duitsland;

e. de inhoudsopgaven van de controledossiers van de Belgische financieringsvennootschap PBM N.V. over de boekjaren 2011 – 2014.

3.2

De rechtbank heeft het gevorderde aangaande de (twee) incidentmeldingen van KPMG, welke in 2013 zijn ingediend bij de AFM, toegewezen. Daartoe overweegt de rechtbank dat de Curatoren terecht hebben gesteld dat deze voldoende zijn bepaald en relevant zijn voor de beoordeling door de Curatoren van het handelen van bestuurders, commissarissen en KPMG, met het oog op eventuele aanspraken van Imtech en haar schuldeisers. In zoverre hebben de Curatoren bij de afgifte van (afschriften van) deze bescheiden een rechtmatig belang. Voorts is voldoende aannemelijk dat ook aan de overige in artikel 843a Rv gestelde eisen is voldaan. Anders dan KPMG heeft bepleit, kan niet op voorhand worden gezegd dat gewichtige redenen aan verstrekking van deze bescheiden in de weg staan.

3.3

De rechtbank heeft de overige vorderingen afgewezen. Aangaande de schone versie van het boetebesluit heeft de rechtbank overwogen dat informatie die de AFM, na de aan haar voorbehouden toetsing van de mate van vertrouwelijkheid van de verschafte gegevens, welbewust aan de openbaarheid heeft onthouden, niet langs de weg van artikel 843a Rv alsnog door derden, zoals de Curatoren, kan worden opgevraagd. Ten aanzien van de rapporten, die ingevolge art. 33 Bta en COS 230.13 (zouden) zijn opgemaakt, heeft de rechtbank overwogen dat het gevorderde te ruim en te algemeen, en daarmee te vaag is geformuleerd is om toegewezen te kunnen worden.

Met betrekking tot de inhoudsopgaven van de (enkelvoudige) controledossiers 2011 en de boekjaren 2012-2014 van Imtech Polen en Imtech Duitsland heeft KPMG naar het oordeel van de rechtbank terecht aangevoerd dat deze niet in haar bezit zijn. Voorts hebben de Curatoren onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het “cash netting”-document daadwerkelijk bestaat en in het bezit is van KPMG. Wat betreft de stelling dat KPMG als opdrachtnemer in de nakoming van de verplichting uit art. 7:403 BW is tekortgeschoten, overweegt de rechtbank dat de Curatoren dit onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motiveringen komen de curatoren met elf grieven in principaal appel op. KPMG komt daartegen met drie grieven in incidenteel appel op.

3.4

In hoger beroep hebben de Curatoren hun eis, kort gezegd, als volgt gewijzigd. Ten aanzien van de gevorderde schone versie van het boetebesluit vorderen zij thans subsidiair dat KPMG aan de Curatoren verantwoording aflegt door de voornaamste bevindingen van de AFM met de Curatoren te delen en verder een verklaring van de raad van bestuur van KPMG zal worden overgelegd waarin staat dat KPMG het “cash netting”-document niet langer in haar bezit heeft en ook niet opzettelijk uit het controledossier heeft verwijderd. Verder worden de bescheiden gevorderd die KPMG op grond van artikel 33 lid 1 Bta heeft opgesteld naar aanleiding van de incidenten die KPMG aan de AFM heeft gemeld. Voorts wordt aangaande de controledossiers 2011-2014 van Imtech Duitsland en Imtech Polen primair gevorderd dat KPMG inzage zal verschaffen en bij weigering door deze vennootschappen dat KPMG zal worden veroordeeld om juridische stappen te ondernemen tegen KPMG Duitsland en KPMG Polen.

3.5

De Curatoren hebben tijdens het pleidooi verklaard de vordering tot afgifte van de incidentgegevens te laten varen, omdat zij deze inmiddels van KPMG hebben ontvangen. Voor zover
grief 8 in het principaal appelhierop ziet, is deze grief ingetrokken.

Het boetebesluit en de incidentgegevens ex art. 33 Bta

3.6

Het hof ziet aanleiding om de
grieven 1 tot en met 7 in principaal appelen
grief 3 in het incidenteel appel, die alle betrekking hebben op het boetebesluit van de AFM en de incidentgegevens als bedoeld in art. 33 Bta, gezamenlijk te behandelen. Het hof overweegt als volgt en stelt het volgende voorop.

3.7

Artikel 63a Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna: Wta) legt aan de AFM een geheimhoudingsplicht op met betrekking tot vertrouwelijke gegevens die in het kader van het toezicht krachtens de Wta door de AFM zijn vergaard. Art. 63a Wta is de implementatie van artikel 36 tweede en derde lid van Richtlijn nr. 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2006 betreffende de wettelijke controles van jaarrekeningen en geconsolideerde jaarrekeningen, tot wijziging van de Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 84/253/EEG van de Raad (PbEU 2006, L 157). In de wetsgeschiedenis is uitgebreid aandacht besteed aan de op de AFM rustende geheimhoudingsplicht en de daarop bestaande wettelijke uitzonderingen. Zo wordt over de geheimhoudingsplicht het volgende vermeld (Kamerstukken II 2007/08, 31 270, nr. 3, pagina’s 15 en 16 (MvT)):

‘
Artikel 63a

De AFM houdt toezicht op accountantsorganisaties op basis van informatie

van of over die organisaties of daarbij betrokken personen. Een onder toezicht staande accountantsorganisatie is verplicht de vertrouwelijke informatie ter beschikking te stellen aan de AFM. Vanwege het ingrijpende karakter van die verplichting en om informatieverstrekking door de onder toezicht staande accountantsorganisaties te bevorderen, dient gewaarborgd te zijn dat vertrouwelijke informatie vertrouwelijk blijft.

Daartoe is het nodig dat de AFM eenmaal ontvangen vertrouwelijke informatie

geheim houdt. De geheimhoudingsplicht van de AFM heeft dan ook mede tot doel vrije informatieverstrekking door de onder toezicht staanden en derden en effectief toezicht te bevorderen.

(…)

Met artikel 63a is beoogd te waarborgen dat vertrouwelijke gegevens in de zin van de Wta binnen de muren van de AFM blijven, behoudens de gevallen waarin verstrekking is toegestaan op grond van de Wta.

(…)

Aan vertrouwelijke gegevens die in het kader van de Wta zijn vergaard, wordt geen externe bekendheid gegeven behoudens de uitzonderingen die in de Wta zijn geregeld. In de artikelen 63f, tweede lid, en 63b tot en met 63e worden – limitatief – de gevallen opgesomd waarin de AFM vertrouwelijke informatie mag verstrekken aan bepaalde personen of instanties. Hierbij moet worden gedacht aan nationale en internationale

informatie-uitwisseling met andere toezichthoudende instanties en informatieverstrekking aan justitiële autoriteiten.

(…)

Ook de AFM zelf geldt als normadressaat van deze bepaling. De geheimhoudingsplicht

betreft gegevens of inlichtingen, kortweg informatie, van vertrouwelijke

aard.

(…)

Rekening houdend met het feit dat geheimhouding van vertrouwelijke gegevens het

uitgangspunt is voor de AFM, kunnen vertrouwelijke gegevens nader worden geconcretiseerd tot onder meer gegevens uit de persoonlijke levenssfeer en bedrijfsgegevens die aan de AFM zijn meegedeeld. Gegevens die in elk geval onder het begrip »vertrouwelijke gegevens» vallen, zijn onder andere gegevens van accountantsorganisaties over de bedrijfsvoering, de liquiditeitspositie, de (maand)rapportages, gegevens over (potentiële) bestuurders, (solvabiliteits)marges, gegevens over debiteuren, crediteuren of cliënten, gegevens van de afdeling R&D, plannen voor fusies of overnames en marketing- of verkoopstrategieën. Het gaat derhalve om gegevens die van invloed kunnen zijn op de concurrentiepositie van de betreffende accountantsorganisatie of van de door haar gecontroleerde ondernemingen of waarvan openbaarmaking een disproportionele inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen. (…)’

3.8

De geheimhoudingsplicht heeft als doel dat de onder toezicht staande accountantsorganisaties in vertrouwen en zonder terughoudendheid inlichtingen en stukken aan de AFM kunnen verstrekken. Dit vertrouwen is van essentieel belang voor een effectief toezicht en dient niet alleen het belang van de individuele accountantsorganisatie. In aanmerking genomen dat de AFM in verband met de uitvoering van de haar opgedragen wettelijke taak om effectief toezicht te kunnen uitoefenen zo nodig kennis moet kunnen nemen van door KPMG verstrekte vertrouwelijke gegevens ten aanzien waarvan de plicht tot geheimhouding voor de AFM geldt, is ook in zoverre een uitbreiding van diens geheimhoudingsplicht en daarmee het verschoningsrecht geboden. Daarbij maakt het geen verschil of bedoelde gegevens aan de AFM mondeling dan wel schriftelijk door KPMG zijn verstrekt en of de AFM ten kantore van KPMG kennis heeft genomen van de inhoud van bedoelde stukken dan wel deze stukken onder zich verkregen doordat KPMG haar die ter hand heeft gesteld of laten stellen.

3.9

Gelet op wat hiervoor is overwogen vallen de incidenten die zijn vastgelegd krachtens het bepaalde in artikel 33 Bta naar het oordeel van het hof per definitie onder het afgeleid verschoningsrecht. Daartoe overweegt het hof het volgende. Ingevolge het bepaalde in artikel 32 tweede lid Bta dient een accountantsorganisatie procedures en regels vast ter zake van de omgang met en vastlegging van incidenten die ernstige gevolgen hebben voor de integere uitoefening van haar bedrijf, welke ingevolge het bepaalde in het vierde lid van artikel 32 Bta onverwijld ter kennis dienen te worden gebracht van de AFM. Onder het begrip “incidenten” wordt verstaan gedragingen van personeelsleden, bestuurders of commissarissen van de accountantsorganisatie die ernstige gevolgen hebben (gehad) voor de integere uitoefening van het bedrijf van de accountantsorganisatie en daarmee voor het vertrouwen in de accountantsorganisatie of de financiële markten als geheel. De administratieve vastlegging, als bedoeld in artikel 33 Bta, stelt de AFM in staat om te beoordelen of de betrokken accountantsorganisatie op een juiste manier omgaat met eventuele incidenten. Uit de gegevens zullen blijken: de kenmerken van het incident, degene(n) die het incident hebben bewerkstelligd of bevorderd en de genomen maatregelen naar aanleiding van het incident. Behalve maatregelen jegens degene die het incident heeft bewerkstelligd, kunnen gepaste maatregelen ook bestaan uit het verbeteren van de interne procedures of het aanpassen van het beleid om incidenten te voorkomen. De AFM zal de administratieve vastlegging van incidenten in het kader van het lopende toezicht kunnen inzien op grond van haar inlichtingen- en inzagerecht. Over de vertrouwelijkheid van de verstrekte informatie wordt in de toelichting op het Bta het volgende vermeld (Staatsblad 2006, 380, p. 46):

‘Het is van belang dat zowel melders van incidenten als diegenen die «gemeld» zijn, ervan op aan kunnen dat vertrouwelijk en zorgvuldig met hun gegevens wordt omgegaan.’

Het ligt derhalve in het afgeleid verschoningsrecht besloten dat deze vertrouwelijke informatie niet alsnog via de weg van artikel 843a Rv kan worden verkregen door van KPMG overlegging van de incidentmeldingen te vorderen.

3.1

Bij brief van 7 juni 2016 heeft de AFM jegens de Curatoren te kennen gegeven dat het haar op grond van artikel 63a eerste lid Wta niet is toegestaan de gevraagde informatie, bestaande uit onder meer een schone versie van het boetebesluit, te verstrekken. De AFM heeft blijkbaar de in het boetebesluit geanonimiseerde delen, al dan niet na overleg met KPMG, aangemerkt als vertrouwelijke informatie in de zin van de Wta. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever het begrip “vertrouwelijke gegevens” niet uitputtend heeft willen vastleggen. Niet in geschil is dat het boetebesluit gegevens bevat over Royal Imtech en haar dochtervennootschappen en over de bedrijfsvoering van KPMG. Naar het oordeel van het hof dienen al deze gegevens, in samenhang bezien en in het licht van de wetsgeschiedenis, als vertrouwelijke gegevens in de zin van de Wta aangemerkt te worden. Dat het volgens de curatoren niet om de gegevens over de bedrijfsvoering van KPMG zelf te doen is, doet hieraan niet af, reeds omdat ook die gegevens openbaar gemaakt worden door de verstrekking van het geschoonde boetebesluit. Dat het volgens de curatoren van algemene bekendheid is dat het boetebesluit ziet op KPMG en Royal Imtech daarin als “controlecliënt i” is aangeduid maakt dit ook niet anders. Voorts is het hof van oordeel dat eenmaal verkregen vertrouwelijke gegevens vertrouwelijk blijven, ook al is Imtech inmiddels is gefailleerd (vgl. CBb 4 september 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ8735, r.o. 6.2.2).

Het ligt aldus in de geheimhoudingsplicht en het afgeleid verschoningsrecht besloten dat de vertrouwelijke informatie die AFM aan de openbaarheid heeft willen onthouden niet alsnog via de weg van artikel 843a Rv kan worden gevorderd van KPMG.

3.11

Het in artikel 29 lid 1 Rv geregelde verbod om mededelingen te doen omtrent gegevens uit een procedure, indien de rechter zulks heeft bepaald, op welke mogelijkheid de curatoren wijzen, biedt, reeds gelet op de opheffingsmogelijkheid in artikel 29 lid 2 Rv onvoldoende zekerheid om een uitzondering op artikel 63a lid 1 Wta te aanvaarden. Anders dan de curatoren menen geeft artikel 63a lid 1 Wta voorts geen mogelijkheid om “het maatschappelijk zwaarwegende belang van Curatoren bij waarheidsvinding zwaarder te wegen dan het algemeen belang van kwalitatief hoogwaardig toezicht”. Ook het beroep van de Curatoren op hun taak om fraudes te signaleren en vorderingen tegen derden te gelde te maken, kan hen niet baten. Het hof neemt met de Curatoren weliswaar aan dat het voor hen tijd- en kostenbesparend is om een geschoonde versie van het boetebesluit in handen te krijgen, zodat ze het werk van de AFM niet over hoeven te doen in het kader van hun onderzoek naar de oorzaken van het faillissement en eventuele schadevergoedingsvorderingen op betrokkenen hierbij, maar dit praktische argument is van onvoldoende gewicht om artikel 63a lid 1 Wta opzij te zetten.

3.12

De Curatoren hebben tijdens het pleidooi nog een beroep gedaan op artikel 67 lid 4 Wta, zoals in werking getreden op 1 januari 2017, ter onderbouwing van hun vordering tot afgifte van een geschoonde versie van het boetebesluit. Deze bepaling strekt zich volgens hen ook uit tot onderhavig geval. In hun visie, naar het hof begrijpt, had de AFM een schone versie moeten afgeven, omdat deze bepaling alleen toestaat dat een niet-geschoonde versie wordt afgegeven in vier gevallen waarin het boetebesluit herleidbaar is tot afzonderlijke personen. Deze gevallen doen zich hier echter niet voor, aldus de Curatoren.

Deze visie, wat daar verder ook van zij, kan de Curatoren in deze procedure niet baten. Het had op hun weg gelegen deze grond in hun verzoek aan de AFM om afgifte van het boetebesluit in niet geanonimiseerde vorm aan te voeren, wat zij echter hebben nagelaten (2.7).

3.13

Het voorafgaande brengt mee dat KPMG zich met een beroep op het haar toekomende verschoningsrecht, dat is afgeleid van het verschoningsrecht van de AFM, terecht heeft verzet tegen afgifte van de hiervoor bedoelde stukken. De slotsom is dat de
grieven 1 tot en met 7 in principaal appelfalen en
grief 3 in het incidenteel appelslaagt.

De overige bescheiden

3.14

Het hof ziet voorts aanleiding om de
grieven 8, 9 en 10 in het principaal appelgezamenlijk te behandelen, die zien op de vermeende gegevens betrekking hebbend op COS 230.13, de controledossiers 2011- 2014 van Imtech Polen en Imtech Duitsland en het “cash netting”-document. Het hof overweegt als volgt.

3.15

KPMG heeft gemotiveerd, onder aanvoering van concrete feiten en omstandigheden, betoogd dat er geen COS 230.13 gegevens bestaan, KPMG geen toegang (meer) heeft tot, recht op inzage heeft in of een recht op afgifte heeft op de controledossiers 2011-2014 van Imtech Polen en Imtech Duitsland en wat betreft het “cash netting”-document al het mogelijke heeft gedaan om te achterhalen of het betreffende document bestaat en, zo ja, om het te verkrijgen. Tegenover deze gemotiveerde betwisting kunnen de Curatoren niet volstaan met de enkele opmerking dat aan die inspanningen om het zogeheten “cash netting”-document te achterhalen geen geloof wordt gehecht. Dit geldt evenzeer voor de controledossiers. Daar waar KPMG gemotiveerd, wederom onder aanvoering van concrete feiten en omstandigheden, betoogt geen toegang (meer) te hebben tot de controledossiers na afronding van de controle, volstaan de Curatoren - tegenover deze gemotiveerde betwisting - voor hun argumentatie met een abstract betoog hoe NV COS 220, NV COS 230, NV COS 2014, NV COS 600 en de Groep Audit Instructions 2011 dienen te worden uitgelegd. Dat volstaat niet om aannemelijk te maken dat KPMG wel degelijk inzage in die controledossiers kan bewerkstelligen. Het hof volgt dan ook de rechtbank in haar overwegingen dat KPMG Polen en KPMG Duitsland, als afzonderlijke rechtspersonen, de controles hebben verricht op de jaarrekeningen van Imtech Polen en Imtech Duitsland en dat KPMG dan ook terecht aanvoert dat de Curatoren zich voor inzage in deze bescheiden dienen te wenden tot KPMG Polen en KPMG Duitsland. In hoger beroep hebben de Curatoren ook geen nieuwe argumenten aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De stelling van de Curatoren dat KPMG gehouden zou zijn gegevens te documenteren als genoemd in NV COS 230.13, waaruit dan zou moeten volgen dat die gegevens dan ook bestaan, kan zonder nadere concrete toelichting, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan, niet worden gevolgd. De slotsom is dat de
grieven 8, 9 en 10 in het principaal appelfalen.

Verantwoording

3.16

Met
grief 11 in het principaal appelwordt door de Curatoren betoogd dat KPMG in de nakoming van haar verplichtingen die volgen uit het bepaalde in artikel 7:403 BW tekort is geschoten. Wat daar van zij, tot een ander oordeel leidt dit niet, gelet op wat hiervoor is overwogen. De grief faalt.

Schikking

3.17

Met
grief 2 in het incidenteel appelwordt door KPMG betoogd dat de schikking (“Settlement Agreement”) in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen van de Curatoren. Nu het hof de vorderingen van de Curatoren reeds op andere gronden zal afwijzen, behoeft deze grief geen bespreking meer.

Spoedeisend belang

3.18

Met
grief 1 in het incidenteel appelwordt door KPMG betoogd dat de Curatoren geen spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Die grief slaagt. Het hof overweegt als volgt.

3.19

Ter onderbouwing van het spoedeisend belang betogen de Curatoren dat zij een spoedeisend belang hebben in verband met een voortvarende en spoedige afwikkeling van hun oorzakenonderzoek. In de tweede plaats hebben de Curatoren een spoedeisend belang om een goed gemotiveerde tuchtklacht tegen de betrokken accountants in te dienen welke verjaart op 14 februari 2018.

Naar het oordeel van het hof is een oorzakenonderzoek in een dergelijk groot en gecompliceerd faillissement op zichzelf beschouwd niet een spoedeisend belang, temeer niet nu dit, zoals KPMG terecht aanvoert, afhankelijk is van een veelheid aan factoren en niet alleen van KPMG en juist in een dergelijk groot en gecompliceerd faillissement zulke onderzoeken langere tijd kunnen duren. Er zijn omstandigheden denkbaar die meebrengen dat de curatoren in het kader van (een deel van) het oorzakenonderzoek een spoedeisend belang hebben bij een vordering in kort geding gebaseerd op artikel 843a Rv, maar die zijn niet (voldoende) gesteld of gebleken (hof Amsterdam 30 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2732).

Voorts vormt de mogelijke verjaring van de tuchtklacht ook geen spoedeisend belang. Een dergelijke tuchtklacht had ook na publicatie van het boetebesluit al kunnen worden ingediend. Onvoldoende gemotiveerd is aangegeven waarom daarmee zou moeten worden gewacht tot een schone versie van het boetebesluit beschikbaar zou komen. Dit geldt temeer nu de AFM in het boetebesluit het handelen van KPMG als onder toezicht gestelde accountantsorganisatie beoordeelt en niet dat van de individuele accountant, zoals de Accountantskamer dat doet en de Curatoren niet concreet hebben toegelicht op welke wijze een schone versie van het boetebesluit hen kan steunen in hun voornemen om een tuchtklacht tegen één of meerdere accountants van KPMG in te dienen bij de Accountantskamer. Naar het oordeel van het hof hebben de Curatoren dan ook geen spoedeisend belang bij hun vorderingen.

3.2

De grieven van de Curatoren in het principaal appel falen. De grieven 1 en 3 van KPMG in het incidenteel appel slagen. Het vonnis waarvan beroep zal vanwege de leesbaarheid geheel worden vernietigd en de vorderingen van de Curatoren zullen worden afgewezen. De Curatoren zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. De gevraagde hoofdelijk veroordeling zal worden afgewezen, nu de Curatoren voor dezelfde boedel(s) optreden.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de Curatoren af;

veroordeelt de Curatoren in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van KPMG begroot op € 618 aan verschotten en € 816 voor salaris en in principaal en incidenteel hoger beroep tot op heden op € 716 aan verschotten en € 4.023 voor salaris en op € 131 aan nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, J.W.M. Tromp en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018.