ECLI:NL:GHAMS:2018:5221

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 23-003915-17

Datum uitspraak: 12 april 2018

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam van 20 oktober 2017 in de strafzaak onder parketnummer 13-120347-17 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 2002,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

29 maart 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en diens raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 4 juni 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (een) wapen(s) van categorie II onder 5°, te weten een voorwerp waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht, voorhanden heeft gehad.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof een andere bewijsconstructie hanteert.

Bespreking van ter terechtzitting gevoerd verweren

1.
Vormverzuim

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van zijn pleitaantekeningen betoogd dat de fouillering van de verdachte in het openbaar onrechtmatig is geweest. Als gevolg hiervan is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Dit dient primair te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair tot bewijsuitsluiting van de resultaten van de fouillering, namelijk de taser, hetgeen vrijspraak tot gevolg heeft, en meer subsidiair tot strafvermindering.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Uit het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (dossierpagina’s 3-4) blijkt dat de verdachte – nadat hij was staande gehouden en hem gevraagd was naar een identiteitsbewijs en hij dit niet kon overleggen – is onderworpen aan een identiteitsfouillering. Dit onderzoek heeft plaatsgevonden in het openbaar. Tijdens de fouillering is in de tas van de verdachte een taser aangetroffen.

Ten aanzien van de fouillering geldt, voor zover hier van belang, het volgende. In artikel 55b lid 1 Sv is neergelegd dat de in dat lid genoemde ambtenaren bevoegd zijn een staande gehouden of aangehouden verdachte aan zijn kleding te onderzoeken dan wel om voorwerpen die hij met zich draagt of met zich voert, te onderzoeken, een en ander voor zover zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van zijn identiteit. Uit artikel 55b lid 2 Sv volgt dat de in artikel 55b lid 1 Sv genoemde opsporingsambtenaren hun bevoegdheden alleen dan in het openbaar uitoefenen, indien dit redelijkerwijs noodzakelijk is om wegmaking of beschadiging van voorwerpen waaruit de identiteit van de verdachte zou kunnen blijken, te voorkomen. Dit moet, ingevolge artikel 55b lid 3 Sv, in een proces-verbaal worden vastgelegd.

Het hof stelt vast dat uit de stukken van het geding niet blijkt, ook niet uit het hiervoor genoemde

proces-verbaal van bevindingen, dat de fouillering van de verdachte noodzakelijk was om – zoals lid 2 vereist – wegmaking of beschadiging van voorwerpen waarvan de identiteit van de verdachte zou kunnen blijken, te voorkomen. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Sv.

Bij de vraag of aan het hiervoor geconstateerde vormverzuim enig rechtsgevolg moet worden verbonden moet rekening worden gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor voor de verdachte is veroorzaakt.

De bepaling van artikel 55b lid 2 Sv dient ertoe om onaangename taferelen op straat te voorkomen

– voor de verdachte of in zijn algemeenheid. Deze bevoegdheid dient derhalve met enige terughoudendheid te worden gehanteerd. De betrokken verbalisanten hebben dit uitgangspunt in deze situatie niet nageleefd. Naar het oordeel van het hof is in het voorliggende geval sprake van een belangrijk voorschrift met een beschermende werking naar de belangen van de verdachte dat in aanzienlijke mate is geschonden.
Wat betreft het nadeel dat door het vormverzuim voor de verdachte is veroorzaakt is het hof evenwel van oordeel dat daarvan in onderhavige zaak onvoldoende is gebleken. Immers, er was een melding gedaan dat er een groep jongens op straat liep met een taser en de verdachte maakte deel uit van die groep. Er was dus aanleiding om de verdachte te verdenken van wapenbezit. In paragraaf 11a van de Wet Wapens en Munitie (WWM) is een veel ruimere bevoegdheid voor opsporingsambtenaren opgenomen voor inbeslagneming van en onderzoek naar daarvoor vatbare voorwerpen. Een dergelijke alternatieve wettelijke grondslag, zoals artikel 52 lid 1 WWM voor het in de tas van de verdachte kijken, doorbreekt dan ook de causale keten tussen het verzuim en de vruchten ervan. In die zin is dan ook geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv waaraan consequenties moeten worden verbonden.

Gelet op het voorgaande wordt het verweer– voor zover het gaat om het bepleite rechtsgevolg – in al zijn onderdelen verworpen.

2)
Vrijspraakverweer

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte zijn tasje had uitgeleend aan een voor hem onbekende persoon en dat hij niet wist dat er een taser in zijn tasje zat toen hij dit terug kreeg. De verdachte had geen opzet op het voorhanden hebben van de taser en moet dan ook worden vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Het hof overweegt als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat voor een veroordeling ter zake van het voorhanden hebben van een wapen of munitie in de zin van artikel 26 WWM is vereist dat sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van dat wapen of die munitie (vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1169, NJ 1999/537).

De verdachte heeft bij de politie en ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij bij de [restaurant] op de Albert Cuypstraat te Amsterdam zijn tasje kort heeft afgegeven aan een voor hem onbekende persoon die op dat moment met zijn groep vrienden mee was. Deze persoon wilde graag een foto van het tasje maken. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij ter hoogte van de [winkel 1] winkel op de Ferdinand Bolstraat zijn tasje heeft teruggekregen van deze persoon. Voorts heeft de verdachte verklaard dat hij merkte dat zijn tasje zwaarder was toen hij het terugkreeg.

Uit het proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (dossierpagina’s 3-4), volgt dat de verbalisanten op 4 juni 2017 naar aanleiding van een melding dat op straat een groepje jongens liep met een taser welke zou zijn gebruikt op straat, zijn aangekomen bij de [restaurant] op de Albert Cuypstraat. Ter plaatse werden de verbalisanten aangesproken door een man die op de fiets via de Ferdinand Bolstraat uit de richting van de Ceintuurbaan kwam aangereden. De man verklaarde dat er een groepje jongens op de Ferdinand Bolstraat ter hoogte van de [winkel 2]-winkel liep, in de richting van de Ceintuurbaan, en dat zij een taser in hun bezit hadden. Vervolgens hebben de verbalisanten een groepje jongens ter hoogte van de [winkel 2]-winkel aangehouden, onder wie de verdachte, en werd in het tasje dat hij bij zich droeg de taser aangetroffen.

Uit genoemde feiten en omstandigheden – in onderlinge samenhang bezien – leidt het hof dat de verdachte zich minst genomen in meer of mindere mate bewust is geweest van de aanwezigheid van de taser in zijn tasje en dat hij die taser dus voorhanden heeft gehad. Daarbij betrekt het hof dat – naar het hof ambtshalve bekend is – de [winkel 1] winkel tussen de [restaurant] en de [winkel 2] is gevestigd, hetgeen betekent dat de taser door de getuige is waargenomen op een moment dat de verdachte zijn tasje al weer terug had.

Het hof komt mede op die gronden tot de bewezenverklaring en verwerpt mitsdien het verweer.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 4 juni 2017 te Amsterdam, een wapen van categorie II onder 5°, te weten een voorwerp waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht, voorhanden heeft gehad.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De kinderrechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 20 uren, subsidiair 10 dagen jeugddetentie met een proeftijd van twee jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een stroomstootwapen (een taser). Ongecontroleerd wapenbezit brengt onaanvaardbare veiligheidsrisico’s en gevoelens van onveiligheid in de samenleving mee en levert aldus een ernstig feit op. Het hof neemt het de verdachte in het bijzonder kwalijk dat hij niet enkel een taser bij zich had, maar dat deze ook in het openbaar is getoond, terwijl de verdachte met vrienden op straat liep.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 27 februari 2018 is hij niet eerder strafrechtelijk onherroepelijk veroordeeld.

Het hof heeft gelet op de Landelijke Oriëntatiepunten voor straftoemeting (LOVS) jeugd en hierbij aansluiting gezocht. Anders dan de kinderrechter en de advocaat-generaal ziet het hof geen ruimte om de voor dit feit passend en geboden geachte straf in voorwaardelijke zin op te leggen. Voor toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, zoals door de raadsman bepleit, is geen plaats, gelet op de aard van het feit en de omstandigheden waaronder het is gepleegd.

Het hof acht, alles afwegende, een werkstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63, 77a, 77g, 77m en 77n van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
werkstrafvoor de duur van
20 (twintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
10 (tien) dagen jeugddetentie.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.R.A. Meerbeek, mr. P.F.E. Geerlings en mr. A.M. Kengen, in tegenwoordigheid van

mr. J.M. van Riel, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

12 april 2018.

mr. N.R.A. Meerbeek is buiten staat dit arrest te ondertekenen.