ECLI:NL:GHAMS:2018:4786

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.213.157/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/567616 / HA ZA 14-646

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 december 2018

1.JABB BEHEER C.V.,

2.
[X]

beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam,

tegen

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Jabb, [X] (gezamenlijk, in enkelvoud: Jabb c.s.) en Rabobank genoemd.

Jabb c.s. is bij dagvaarding van 27 januari 2017 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 15 oktober 2014 en 16 november 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Jabb c.s. als eiseressen en Rabobank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte uitlating producties.

Jabb c.s. heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis (waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor repliek en een comparitie van partijen is gelast), zodat het hoger beroep zich beperkt tot het eindvonnis.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 juni 2018 doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Rabobank heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Jabb c.s. heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de in hoger beroep gewijzigde en onder 3.3 samengevat weergegeven vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Jabb c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.

Rabobank heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis van 16 november 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:7376) onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangemerkt. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en worden derhalve ook door het hof als vaststaand aangemerkt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten op het volgende neer.

2.1.

[X] is een financiële holding, waarvan [X] bestuurder en enig aandeelhouder is. Jabb (voorheen genaamd Bedrijvengebouw Ledeboerstraat C.V., hierna: BL CV), is opgericht voor de aankoop en het beheer van een bedrijvengebouw aan de Ledeboerstraat 5 te Tilburg. Stichting Jabb Beheer, voorheen genaamd Stichting Beheer Ledeboerstraat, is beherend vennoot van BL CV.

2.2.

Rabobank is sinds 1 januari 2016 de rechtsopvolger onder algemene titel na een juridische fusie van Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (hierna: Rabobank Nederland) en – kort gezegd – alle lokale Rabobanken, waaronder Coöperatieve Rabobank Tilburg U.A. (hierna: Rabobank Tilburg). Aangezien Jabb c.s. te maken heeft gehad met de (voorheen) zelfstandige juridische entiteiten Rabobank Tilburg en Rabobank Nederland, zal, waar nodig, in dit arrest ook worden verwezen naar Rabobank Tilburg en Rabobank Nederland.

2.3.

Bij brief van 15 januari 2008 heeft [A] , adviseur Treasury en werkzaam bij Rabobank International Corporate Clients Nederland, aan BL CV, in de persoon van [X] , een voorstel gedaan met als onderwerp ‘rente risicomanagement’. In deze brief staat het volgende vermeld:

Geachte heer [X] ,

Op 11 januari jl. hebben we uitgebreid gesproken over het indekken van het renterisico van uw huidige en toekomstige financieringen.

(…)

Uitgangspunten van dit voorstel:

 U geeft aan rentezekerheid belangrijk te vinden,

 U verwacht een stijging van zowel de geld (euribor) als kapitaalmarktrente,

 U wenst zekerheid te verkrijgen over het renterisico voor een bedrag van eur 1.000.000,- aflossingsvrij,

 De looptijd waarvoor u zekerheid zoekt is 10 jaar,

(…)

U legt de rente vast middels een (uitgestelde) renteruil (zie bijlage I voor beschrijving). U maakt per heden een bindende afspraak tegen welk rentepercentage uw rentelasten (in de toekomst) voor een bepaalde periode gefixeerd zullen zijn. (…) Hiermee bent u ervan verzekerd dat bij een stijgende rente uw rentelasten niet toenemen. Het voordeel van het vastleggen van de rente is, dat u zekerheid heeft over de uitgaven.

De renteswap wordt gesloten op basis van 3-maands Euribor. Uw financiering is gedeeltelijk verstrekt op basis van variabele rente. Zolang de variabele rente lager is dan de 3-maands Euribor behaalt u een voordeel in de renteruil. Mocht in de toekomst de variabele rente hoger zijn dan de 3-maands Euribor dan kan op uw verzoek de financiering door de lokale bank omgezet worden in een Euribor lening.

Het voorstel vermeldt voorts:

Voor de realisering van uw investeringsplannen trekt u een financiering aan. Hiervoor wenst u een vaste rente afspraak te maken. U kunt nu profiteren van de lage vaste rente. (…) Het voordeel van een vaste rente is dat u beschermd bent tegen een verdere stijging.

Op pagina 4 van het voorstel wordt de renteruil als volgt schematisch weergegeven.

2.4.

Naar aanleiding van een financieringsaanvraag van BL CV en Stichting Beheer Bedrijvengebouwen Ledeboerstraat ten behoeve van de aankoop van het pand aan de Ledeboerstraat 5 te Tilburg heeft Rabobank Tilburg op 18 februari 2008 een financieringsvoorstel gedaan. De offerte betrof een tweetal geldleningen van € 200.000 en € 1,1 miljoen, met een looptijd van respectievelijk circa 25 en 30 jaar, tegen een variabele rente (het Variabel Plus tarief) van 4,7% per jaar. De lening van € 1,1 miljoen betrof een aflossingsvrije lening en op de lening van € 200.000 zou maandelijks een bedrag van € 670 moeten worden afgelost. In de offerte staat verder vermeld dat diverse zekerheden dienden te worden gevestigd, waaronder een hypotheek op de Bedrijfshallen, gelegen aan de Ledeboerstraat 5 te Tilburg. Verder was in de financieringsovereenkomst opgenomen dat de rente van de leningen eenmalig mocht worden omgezet naar 3-maands Euribor. Rabobank Tilburg heeft tot slot diverse door haar gehanteerde (algemene) voorwaarden van toepassing verklaard.

2.5.

Namens Stichting Beheer Bedrijvengebouwen Ledeboerstraat heeft [X] op 18 februari 2008 de offerte door ondertekening aanvaard, waarmee een financieringsovereenkomst (hierna: de lening of de leningovereenkomst) tot stand is gekomen.

2.6.

Op 29 februari 2008 hebben BL CV en Rabobank Tilburg een Overeenkomst Financiële Derivaten gesloten (hierna: de OFD of renteswap). Deze overeenkomst is namens Stichting Beheer Bedrijvengebouwen Ledeboerstraat ondertekend door [X] .

2.7.

Rabobank Tilburg heeft bij brief van 4 maart 2008 de renteswap aan BL CV bevestigd. Deze vermeldt, voor zover hier van belang:

Werking van de Transactie

Door middel van deze Transactie wordt, op de hierin nader aangegeven wijze, het renteprofiel met betrekking tot het Nominaal Bedrag gewijzigd van een vaste rente naar een variabele rente (of omgekeerd, al naar gelang u de Betaler Vaste Rente of de Betaler Variabele Rente bent). Indien u de Betaler Vaste Rente bent loopt u het risico dat de Variabele Rente lager is dan de Vaste Rente (…). Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit deze Transactie dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de Herzieningsdata Variabele Rente en over de periode gelegen tussen de Ingangsdatum en de Einddatum.

(…)

Voorwaarden

De kenmerken van de Transactie waarop deze Bevestiging van toepassing is zijn als volgt en voor deze Transactie hebben de onderstaande begrippen de hieronder beschreven betekenis:

(…)

Transactiedatum: 4 maart 2008

Ingangsdatum: 01 april 2008 (…)

Einddatum: 01 april 2018 (…)

Nominaal Bedrag: EUR 1.300.000,00

(…)

vaste rente

Betaler Vaste Rente: de Klant [BL CV; hof]

(…)

Vaste Rente: 4,47000%

(…)

variabele rente

Betaler Variabele Rente (…): de Bank [RabobankTilburg; hof]

(…)

Variabele Rente (…): EUR-EURIBOR-REUTERS (…)

Rente Looptijd: 3 maanden

(…)

2.8.

Per 1 januari 2009 heeft BL CV gebruik gemaakt van de mogelijkheid de Variabele Plus rente onder de lening om te zetten naar 3-maands Euribor. Vanaf dat moment betaalt BL CV dan ook 3-maands Euribor onder de financieringsovereenkomst.

2.9.

Begin 2010 is de onroerende zaak aan de Ledeboerstraat 5 te Tilburg verkocht. Op dat moment had de renteswap een negatieve marktwaarde, die door BL CV aan Rabobank moest worden vergoed indien de renteswap op dat moment zou worden beëindigd. Door [X] de renteswap over te laten nemen kon dit worden voorkomen. Op 15 april 2010 heeft Rabobank Tilburg aan [X] een financieringsvoorstel gedaan. Dit voorstel betrof een tweetal geldleningen van € 1,1 miljoen en € 183.250 met een looptijd van respectievelijk 335 en 274 maanden, tegen 3-maands Euribor, verhoogd met een opslag van 0,6 procentpunt. De lening van € 1,1 miljoen betrof een aflossingsvrije lening en op de lening van € 183.250 zou maandelijks € 670 moeten worden afgelost. Op de te sluiten overeenkomst heeft Rabobank Tilburg de door haar gehanteerde (algemene) voorwaarden van toepassing verklaard. Op dezelfde datum heeft [X] het voorstel namens [X] ondertekend, waarmee de financieringsovereenkomst tot stand is gekomen. BL CV heeft op 11 mei 2010 de leningen onder de financieringsovereenkomst van 18 februari 2008 afgelost en [X] heeft op dezelfde datum deze leningen met de financieringsovereenkomst van 15 april 2010 overgenomen.

2.10.

Op 17 mei 2010 heeft [X] enerzijds en Rabobank Tilburg anderzijds een Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna eveneens OFD of renteswap) ondertekend. Bij brief van 26 mei 2010 aan [X] is de renteswap bevestigd, welke brief [X] op 29 mei 2010 voor akkoord heeft ondertekend. De renteswap is daarmee “omgehangen” van BL CV naar [X] .

2.11.

Op 29 oktober 2013 is tussen enerzijds Rabobank Nederland en anderzijds de
United States Department of Justice, Criminal Division, Fraud Sectionen de
United States Department of Justice, Antitrust Divisioneen Uitgestelde Vervolgingsovereenkomst tot stand gekomen. In deze schikkingsovereenkomst is, voor zover hier van belang en in het Nederlands vertaald, het volgende opgenomen:

2. Rabobank geeft toe, accepteert en erkent dat zij op grond van Amerikaans recht verantwoordelijk is voor de handelingen van haar functionarissen, directeuren, werknemers en agenten als ten laste gelegd in de aanklacht, en als nader uiteengezet in de Feitelijke Uiteenzetting hierbij gevoegd als Bijlage A (…), en dat de beschuldigingen uiteengezet in de aanklacht en de feiten uiteengezet in Bijlage A juist en nauwkeurig zijn.

(…)

15. Al vanaf 2005 tot ten minste 2010 verzochten bepaalde Janssen swaphandelaren dat bepaalde (…) Euribor submitters (…) Euribor bijdragen zouden doen waar de handelsposities van de handelaren van zouden profiteren, zulks in plaats van tarieven die met de begripsbepalingen van (…) Euribor overeenkomen. De swaphandelaren verzochten ofwel een bepaalde (…) Euribor bijdrage voor een bepaalde looptijd en valuta ofwel dat de tarief-submitter een hoger, lager of ongewijzigd tarief voor een bepaalde looptijd en valuta zou indienen. (…) De (…) Euribor submitters kwamen op meerdere momenten overeen de verzoeken en instructies van de swaphandelaren voor gunstige (…) Euribor submissions in te willigen, en bevorderden deze ook daadwerkelijk.

(…)

18 Rabobank komt uitdrukkelijk overeen dat zij geen publieke verklaring, in een rechtszaak dan wel anderszins, zal doen, door middel van huidige of toekomstige advocaten, functionarissen, directeuren, werknemers, agenten of andere personen namens Rabobank of haar dochtermaatschappijen of gelieerde maatschappijen te spreken, waarbij de acceptatie van verantwoordelijkheid door Rabobank als hierboven aangeduid of de feiten als nader uiteengezet in de Feitelijke Uiteenzetting worden tegengesproken.

(…)

91 Toen Rabobank derivatenhandelaren verzoeken deden aan Rabobank rente submitters om zo de submission van rentebenchmarktarieven van Rabobank te beïnvloeden en toen de submitters aan dergelijke verzoeken gevolg gaven, raakte de manipulatie van de submissions op verscheidene momenten de vaste tarieven. [Naar Rabobank terecht heeft opgemerkt dient de juiste vertaling van de in de originele Engelse overeenkomst gebruikte term “fixed rates” te zijn “tarieven zoals vastgesteld/vastgestelde tarieven”, hof]

(…)

98 Rabobank erkent dat de onrechtmatige handelingen ondernomen door de deelnemende werknemers voortbouwend op het wangedrag als hierboven nader uiteengezet binnen de omvang van hun dienstverband bij de Rabobank vielen. Rabobank erkent dat de deelnemende werknemers, ten minste deels, de bedoeling hadden om Rabobank voordeel te verschaffen door middel van voornoemde handelingen. Rabobank erkent dat vanwege dit wangedrag Rabobank, inclusief de Rabobank vestigingen en agentschappen in de Verenigde Staten, is blootgesteld aan aanzienlijke financiële risico’s en, deels ten gevolge van de boetes opgelegd in deze uitgestelde vervolgingsovereenkomst en uit hoofde van overeenkomsten gesloten met andere officiële autoriteiten, daadwerkelijk financiële verliezen heeft geleden.

De in de schikkingsovereenkomst omschreven handelwijze van de derivatenhandelaren en rente ‘
submitters’ van Rabobank wordt hierna aangeduid als de Euribormanipulatie.

2.12.

Jabb c.s. heeft bij brief van 20 mei 2014 de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de renteswap wegens dwaling/bedrog. Zij heeft aanspraak gemaakt op restitutie van alle door BL CV en [X] betaalde bedragen. Rabobank heeft aan de brief geen gehoor gegeven.

3.Beoordeling

3.1.

Samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, heeft Jabb c.s. in eerste aanleg gevorderd dat de renteswap wordt ontbonden althans wordt vernietigd op grond van dwaling, met bepaling dat Jabb c.s. recht heeft op ongedaanmaking en dat zij bevrijd zal zijn uit de betalingsverplichtingen. Voorts heeft Jabb c.s. gevorderd dat Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van € 242.181,34 met rente en met schadevergoeding gelijk aan de hoogste positieve waarde die de renteswap in de periode na afsluitdatum heeft gehad.

3.2.

De rechtbank heeft de vorderingen van Jabb c.s. afgewezen en daartoe, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende overwogen. De door BL CV afgesloten en door [X] overgenomen renteswap komt per saldo erop neer dat BL CV betaalde en [X] betaalt de in de renteswap overeengekomen vaste (swap)rente, vermeerderd met de debiteurenopslag uit de lening die bovenop de variabele rente geldt (rov. 4.3). In het kader van haar beroep op dwaling heeft Jabb c.s. onder andere aangevoerd dat zij geen renteswap met Rabobank zou hebben afgesloten indien zij van ervan op de hoogte was geweest dat medewerkers van Rabobank Nederland zich schuldig maakten aan manipulatie van Euribor (rov. 4.6). Dit betoog heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd verworpen, daartoe onder meer overwegend dat de manipulaties van Euribor niet van invloed kunnen zijn geweest op de door Jabb c.s. betaalde vaste rente en slechts verwaarloosbaar kleine gevolgen voor de marktwaarde van de renteswap zullen hebben gehad. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de renteswap en de lening weliswaar afzonderlijke overeenkomsten zijn, maar dat Jabb c.s. miskent dat de renteswap in het onderhavige geval niet kan worden los gezien van de lening (rov. 4.9 en 4.10, met uitwerking in rov. 4.11-4.14). Ook het betoog van Jabb c.s. dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen die krachtens artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden en artikel 10 lid 1 sub b en 10 lid 2 van de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten op haar rusten, gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Onder omstandigheden zou de contractuele goede trouw mogelijk met zich brengen dat Rabobank gehouden was Jabb te informeren over de Euribormanipulatie. Daartoe was in dit geval evenwel geen aanleiding, omdat Euribor voor de betalingen die Jabb (per saldo) onder de renteswap en de financieringsovereenkomst moest verrichten niet relevant was. (rov. 4.18-4.19)

3.3.

Tegen de aldus gemotiveerde beslissing komt Jabb c.s. met haar grieven op. Jabb c.s. heeft in hoger beroep haar eis in die zin gewijzigd, dat zij vordert dat het vonnis van 16 november 2016 wordt vernietigd en dat het hof:

primair

de renteswaps vernietigt op grond van dwaling;

voor recht verklaart dat hetgeen Jabb ter uitvoering van de renteswaps heeft betaald, althans wat Rabobank Tilburg ter uitvoering daarvan ten laste van Jabb c.s. heeft gebracht, zonder rechtsgrond is betaald, zodat op Rabobank Tilburg een verplichting tot terugbetaling rust;

Rabobank Tilburg veroordeelt tot terugbetaling aan Jabb c.s. van alle betaalde bedragen uit hoofde van de renteswaps, te vermeerderen met (handels)rente;

subsidiair

4. voor recht verklaart dat Rabobank Tilburg jegens Jabb c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht;

5. voor recht verklaart dat uit deze zorgplicht een op Rabobank Nederland rustende verplichting voortvloeit om de zaken intern ‘op orde’ te hebben;

6. voor recht verklaart dat door de manipulaties van medewerkers van Rabobank Nederland, zowel Rabobank Nederland als Rabobank Tilburg deze zorgplicht hebben geschonden;

7. de renteswaps tussen Rabobank Tilburg en Jabb c.s. ontbindt;

8. voor recht verklaart dat op Rabobank Tilburg de verplichting tot terugbetaling rust van hetgeen Jabb c.s. ter uitvoering van de renteswaps heeft betaald, althans wat Rabobank Tilburg ter uitvoering daarvan ten laste van Jabb c.s. heeft gebracht;

9. Rabobank Tilburg veroordeelt tot terugbetaling aan Jabb c.s. van alle betaalde bedragen uit hoofde van de OFD’s.

3.4.

Jabb c.s. keert zich met
grief 1tegen het oordeel van de rechtbank dat BL CV, respectievelijk [X] per saldo de in de renteswap overeengekomen vaste (swap)rente met opslag betaalde. Volgens Jabb c.s. staan lening en renteswap los van elkaar en gaat het in dit geschil uitsluitend om de door de Euribormanipulatie beïnvloede renteswap. Uit hoofde van de renteswap betaalt zij niet de vaste rente, doch slechts het verschil tussen de door haar op de renteswap te betalen vaste rente, verminderd met de door de bank aan de klant te betalen Euribor-rente. Naar zij met de grief betoogt, gaat het haar niet om de effecten van de Euribormanipulatie op de lange (vaste) rente die zij op grond van de lening aan Rabobank verschuldigd is, maar om de manipulatie van de variabele Euribor-rente die een directe component in de renteswap is en die mede de basis vormt van het saldo tussen de te betalen vaste rente en de te ontvangen variabele rente.

3.5.

Het hof onderkent dat de lening en de renteswap in zoverre niet samenhingen, dat de tussentijdse aflossing van de lening niet automatisch voerde tot het einde van de renteswap en dat de looptijd van de lening langer is dan de looptijd van de renteswap. Niettemin is het hof van oordeel dat wel degelijk zodanig nauwe samenhang tussen lening en renteswap bestaat, dat het beroep van Jabb c.s. op dwaling en een toerekenbare tekortkoming met betrekking tot de renteswap niet kan worden beoordeeld zonder daarbij de leningovereenkomst te betrekken. Daartoe is het volgende redengevend. Rabobank heeft onbestreden aangevoerd dat zij slechts renteswaps aanbiedt in combinatie met een onderliggende variabelrentende financiering. Uit de brief van 15 januari 2008 en de daarin opgenomen afbeelding blijkt dat de lening en de renteswap in onderlinge samenhang zijn aangeboden (zie 2.3). De lening en de renteswap zijn bovendien in dezelfde periode gesloten (18 en 29 februari 2008, zie 2.5 en 2.6); de hoofdsom van (in totaal) € 1,3 miljoen was identiek, terwijl de reguliere aflossingen nagenoeg parallel liepen. De nauwe samenhang blijkt ook uit de nadere toelichting bij brief van 4 maart 2008, kort na het afsluiten van de lening en de renteswap (zie onder 2.7). Ook bij het ‘omhangen’ van lening en renteswap in mei 2010 is de samenhang gehandhaafd (zie onder 2.9 en 2.10). Grief 1 faalt daarom, evenals de
grieven 2, 3, 5, 6 en 7, voor zover deze berusten op het uitgangspunt dat de lening en de renteswap in het kader van een beroep op dwaling, respectievelijk een toerekenbare tekortkoming, los van elkaar moeten worden beschouwd.

3.6.

De samenhang tussen lening en de renteswap brengt mee dat BL CV per saldo de in de renteswap overeengekomen vaste swaprente met opslag betaalde. Sinds het omhangen van lening en renteswap geldt hetzelfde voor [X] . Aangezien de rentebetalingen van Jabb c.s. als gevolg van de renteswap per saldo niet van Euribor afhankelijk zijn, heeft zij in het kader van haar beroep op eenzijdige en wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder b, respectievelijk c, BW) onvoldoende beargumenteerd dat zij de renteswap bij kennis van de Euribormanipulatie niet zou zijn aangegaan. Voor zover Jabb c.s. heeft aangevoerd dat geen redelijk lid van de samenleving gebonden zou willen zijn aan een contract dat onder invloed van manipulaties staat, heeft zij haar eigen stelling ondergraven, doordat zij geen pogingen doet of heeft gedaan om de leningovereenkomst aan te passen, te (doen) ontbinden of te (doen) vernietigen. Het rentepercentage dat onder de leningovereenkomst is verschuldigd wordt immers sinds 1 januari 2009 eveneens bepaald door Euribor. Het standpunt van Jabb c.s. wordt verder ondergraven door hetgeen zij in de toelichting op grief 5 heeft opgemerkt. Aldaar stelt zij dat de vernietiging zich niet verder uitstrekt dan door de onderliggende onjuiste voorstelling van zaken wordt gerechtvaardigd en dat een vordering tot vernietiging wegens dwaling niet kan worden afgewezen omdat andere overeenkomsten niet zijn vernietigd. Wat van dat betoog verder zij, de stelling van Jabb c.s. dat zij de renteswap bij een juiste voorstelling van zaken omtrent de totstandkoming van Euribor niet zou zijn aangegaan, wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen nu zijzelf kennelijk geen bezwaar ziet om de leningovereenkomst waaronder Jabb c.s. het driemaands Euribortarief betaalt te laten voortbestaan. Het beroep op eenzijdige en wederzijdse dwaling strandt reeds hierop.

3.7.

Ten overvloede merkt het hof met betrekking tot het beroep op eenzijdige dwaling nog het volgende op. Volgens Jabb c.s. rustte op Rabobank Tilburg de plicht haar over de Euribormanipulatie in te lichten. Weliswaar onderkent Jabb c.s. dat Rabobank Tilburg ten tijde van het aangaan van de renteswap niet op de hoogte was van de manipulaties (memorie van grieven onder 29), maar Rabobank behoorde hiervan volgens Jabb c.s. wel op de hoogte te zijn. Gelet op haar maatschappelijke positie als (systeem)bank, rustte op Rabobank Nederland de zorgplicht om haar interne organisatie op orde te hebben, te meer nu het vaststellen van rentepercentages bij uitstek de specifieke taak van een systeembank als Rabobank is. Voorts voert Jabb c.s. aan dat tussen de bewuste medewerkers en Rabobank Nederland een professionele gezagsverhouding bestond, terwijl Rabobank als eenheid deelneemt aan het maatschappelijk verkeer.

3.8.

Jabb c.s. kan in dit betoog niet worden gevolgd. Gesteld noch gebleken is dat (medewerkers van) Rabobank Tilburg bij de manipulatie betrokken waren; Rabobank Tilburg was dan ook geen partij bij de schikkingsovereenkomst. Jabb c.s. heeft voorts onvoldoende beargumenteerd dat de kennis van de medewerkers van Rabobank Nederland die betrokken waren bij de manipulatie kan worden toegerekend aan Rabobank Tilburg. De gezagsverhouding tussen Rabobank Nederland en de medewerkers die bij de Euribormanipulatie betrokken waren, laat onverlet dat deze medewerkers niet hebben gehandeld in opdracht van Rabobank Nederland. Ook indien echter de kennis van deze medewerkers wel aan Rabobank Nederland moet worden toegerekend, gaat het te ver om die kennis vervolgens aan Rabobank Tilburg toe te rekenen. In 2008 en 2010 ging het om twee verschillende rechtspersonen. De OFD’s zijn aangegaan door Rabobank Tilburg, niet door Rabobank Nederland. De omstandigheid dat de beide rechtspersonen in een groep waren verbonden, brengt niet zonder meer mee dat de kennis van Rabobank Nederland in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als kennis van Rabobank Tilburg. Jabb c.s. stelt weliswaar dat Rabobank als eenheid aan het maatschappelijke verkeer deelneemt, zij heeft ter onderbouwing daarvan slechts een (ongedateerde) weergave van een website (kennelijk een website van Rabobank als groep) getoond, waarin juist wordt gesproken van ‘123 zelfstandige lokale Rabobanken.’ Gesteld noch gebleken is dat (medewerkers van) Rabobank Tilburg op enigerlei wijze betrokken was (waren) bij de vaststelling van Euribortarieven. Daarom kan ook niet worden geoordeeld dat Rabobank Nederland en Rabobank Tilburg hun organisatie zodanig op elkaar dienden af te stemmen dat Rabobank Tilburg van die vaststelling kennis zou hebben moeten dragen. Om dezelfde reden bracht ook de zorgplicht van Rabobank Tilburg in de gegeven omstandigheden niet mee dat zij hiervan kennis had behoren te dragen (en gehouden was daaromtrent mededelingen te doen).

3.9.

Het hof ziet aanleiding om met betrekking tot het beroep op wederzijdse dwaling nog het volgende te overwegen. Rabobank heeft als (bevrijdend) verweer aangevoerd dat zij niet behoefde te begrijpen dat Jabb c.s. bij kennis van de manipulaties zou worden afgehouden van het sluiten van de renteswap. Voor Rabobank was kenbaar dat Jabb c.s. tegen het risico van de stijging van Euribor wilde worden beschermd en daarmee de relevantie van Euribor voor haar positie wilde wegnemen. Volgens Rabobank was (daarom) niet kenbaar dat (de totstandkoming van) Euribor toch een essentieel onderdeel van de renteswap was. Jabb c.s. heeft dit betoog naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd bestreden. Met de renteswap werd juist beoogd om de gevolgen van wijziging van Euribor in de verhouding tussen partijen te neutraliseren. Rabobank behoefde daarom niet te begrijpen dat de totstandkoming van Euribor in het kader van het aangaan van de renteswap relevant was.

3.10.

De
grieven 1 tot en met 6falen.

3.11.

Jabb c.s. heeft voorts ontbinding van de renteswaps gevorderd op grond van een door haar gestelde toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Rabobank. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Onder de renteswaps rust geen verplichting op Rabobank om zich van Euribormanipulatie te onthouden en evenmin een verplichting om aan Jabb c.s. mee te delen hoe Euribor wordt vastgesteld. Voor de renteswap is Euribor in beginsel een feitelijk gegeven. Weliswaar kan de contractuele goede trouw onder omstandigheden met zich brengen dat Rabobank haar wederpartij dient te informeren, maar daartoe bestond in dit geval geen aanleiding, omdat Euribor per saldo niet relevant was, zo oordeelt de rechtbank. Met
grief 7komt Jabb c.s. hiertegen op.

3.12.

Voor zover de grief, voortbouwend op grief 1 en 2, tot betoog strekt dat de lening en de renteswap los van elkaar moeten worden beschouwd, faalt zij op de gronden uiteengezet onder 3.5. Voor zover Jabb c.s. betoogt dat op Rabobank een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden voortvloeiende loyaliteitsverplichting rust op grond waarvan zij gehouden was Jabb c.s. te informeren, faalt de grief eveneens. Wat er zij van het bestaan van een loyaliteitsverplichting, deze brengt in elk geval niet mee dat op Rabobank in de gegeven omstandigheden een mededelingsplicht aangaande de Euribormanipulatie rustte. Redengevend is daartoe onder meer de samenhang tussen de lening en de renteswap, die juist meebracht dat de hoogte van Euribor voor Jabb c.s. per saldo niet relevant was. Het hof verwijst voorts naar hetgeen onder 3.8 is overwogen.

3.13.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Jabb c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

4.1.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

4.2.

veroordeelt Jabb c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rabobank begroot op € 5.200 aan verschotten en € 3.919 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

4.3.

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.