ECLI:NL:GHAMS:2018:3509

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.202.376/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/580744 / HA ZA 15-127

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 september 2018

inzake

EASEUR HOLDING B.V.,

gevestigd te Delft,

appellante,

advocaat: mr. P.D. Olden te Amsterdam,

tegen

1.DANUBE LOGISTICS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

2. I.C.S. DANUBE LOGISTICS S.R.L.,

gevestigd te Chisinau (Moldavië),

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

3. I.C.S. BEMOL RETAIL S.R.L.,

gevestigd te Chisinau (Moldavië),

advocaat: mr. M.J.M.F. Voogt te Amsterdam,

geïntimeerden.

1.Het geding in hoger beroep

Appellante wordt hierna Easeur genoemd. Geïntimeerden sub 1 (in de appeldagvaarding kennelijk abusievelijk genoemd Danube Logistics B.V.) en 2 worden hierna Danube Nederland en Danube Moldavië genoemd en gezamenlijk Danube c.s. Geïntimeerde sub 3 wordt hierna Bemol genoemd.

Easeur is bij dagvaarding van 14 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 september 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen (voor zover in hoger beroep van belang) Danube c.s. als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie, Easeur en Bemol als gedaagden in conventie en Easeur als eiseres in reconventie. Easeur heeft uitsluitend Danube c.s. in hoger beroep gedagvaard. Danube c.s. hebben vervolgens Bemol op grond van artikel 118 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgeroepen zich in het geding te voegen, waarna zij het oproepingsexploot bij akte in het geding hebben gebracht.

Op verzoek van Danube c.s. is een anticipatie-exploot uitgebracht.

Partijen hebben in hoger beroep voorts de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende wijziging grondslag van eis, met producties;

- memorie van antwoord van Danube c.s., met producties.

Easeur en Danube c.s. hebben de zaak ter zitting van 6 juni 2018 doen bepleiten, Easeur door mr. Olden voornoemd en door mr. B.F.L.M. Schim, advocaat te Amsterdam, en Danube c.s. door mr. De Groot voornoemd en mrs. M.V.A. Heuten en E.S. van Dusschoten, advocaten te Amsterdam. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht en een pleitnota overgelegd. Bij fax van 28 mei 2018 heeft mr. Voogt voornoemd meegedeeld dat Bemol ter zitting niet zou verschijnen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Easeur heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – (a) de door Danube c.s. gevorderde verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke vernietiging van de Master SPA zonder grond is ingeroepen en derhalve zonder rechtsgevolg is gebleven alsnog zal afwijzen en (b) de primaire althans subsidiaire vordering in reconventie van Easeur als hierna onder 3.1 weergegeven alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten en veroordeling van Danube c.s. tot terugbetaling aan Easeur van al hetgeen Easeur op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, met rente.

Danube c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Bemol heeft niet deelgenomen aan het debat in hoger beroep.

Zowel Easeur als Danube c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep wordt met
grief 1geklaagd dat de rechtbank de feiten deels onjuist en deels onvolledig heeft vastgesteld. Het hof zal deze klacht in aanmerking nemen bij onderstaande samenvatting van de feiten. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Inleiding; partijen en hoofdrolspelers

2.1.

Easeur en haar dochtervennootschap Bemol maken deel uit van een groep van vennootschappen (hierna: de Easeur-groep), die in 2006 is ontstaan uit de Azpetrol-groep. De Azpetrol-groep hield zich bezig met winning, transport, distributie en verkoop van olie en oliegerelateerde producten in onder meer Azerbeidzjan. [A] (hierna: [A] ) was de uiteindelijk economisch belanghebbende van de Azpetrol-groep. Hij is ook, voor 88%, de uiteindelijk economisch belanghebbende van de Easeur-groep.

2.2.

Danube Moldavië exploiteert een (olie)haven aan de Donau in Moldavië. Danube Moldavië heeft deel uitgemaakt van de Azpetrol-groep en is in 2006 deel gaan uitmaken van de Easeur-groep. Eind 2011 heeft Easeur haar aandelenbelang in Danube Moldavië verkocht aan het (kort voordien) daartoe opgerichte Danube Nederland. Op die transactie – die hierna ook de 2011-transactie zal worden genoemd – ziet het geschil tussen partijen. [B] (hierna: [B] ) houdt sinds de 2011-transactie (indirect) een economisch belang in Danube Nederland.

De aanloop naar de 2011-transactie

2.3.

In november 2003 is [B] , na ruim acht jaar werkzaam te zijn geweest voor European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), door [A] in dienst genomen voor de Azpetrol-groep. Vanaf oktober 2005 heeft hij in de functie van
First Vice Presidentde tot de Azpetrol-groep behorende ondernemingen in Moldavië gemanaged
.

2.4.

In 2004 heeft de Azpetrol-groep met de Moldavische overheid overeenstemming bereikt over de koop van de (toen gedeeltelijk afgebouwde) oliehaven in Moldavië. In 2005 heeft Danube Moldavië de oliehaven overgenomen van een derde partij. EBRD verkreeg bij die transactie 20% van de aandelen in Danube Moldavië. Danube Moldavië heeft zich tezamen met de andere Moldavische groepsmaatschappijen tegenover de Moldavische overheid verplicht om ongeveer USD 250 miljoen in Moldavië te investeren in ruil voor een door de Moldavische overheid na de investeringen te verstrekken subsidie aan Bemol.

2.5.

In oktober 2005 is [A] (samen met zijn broer, die destijds minister van economische zaken van Azerbeidzjan was) in Azerbeidzjan gearresteerd. Kort daarna heeft de Azerbeidjaanse overheid Aliyevs bedrijven in Azerbeidzjan onteigend.

2.6.

Om de Moldavische vennootschappen van [A] te beschermen tegen de Azerbeidzjaanse overheid heeft de Azpetrol-groep deze in 2006 ondergebracht in een trustconstructie. De aandelen in de vennootschappen werden overgedragen aan Easeur, waarvan Eastern Capital N.V. (hierna: Eastern Capital) toen enig aandeelhouder was. De aandelen in Eastern Capital werden gehouden door het in 2006 naar het recht van de Bahamas opgerichte trustfonds The Eastern Trust (hierna: Eastern Trust), waarvan [A] en zijn familie de uiteindelijke begunstigden waren. Eastern Trust had destijds vier trustees, te weten [B] , [C] , [D] (hierna: [D] ) en [E] (hierna: [E] ). Het bestuur van Easeur werd gevormd door [F] (hierna: [F] ) en [G] (hierna: [G] ). [F] , [G] en [C] zijn (althans waren in de relevante periode) in dienst bij trustkantoren.

2.7.

Na deze herstructurering is [B] in dienst getreden van Easeur en werd hij bestuurder van vier Moldavische dochtervennootschappen van Easeur, te weten Danube Moldavië, Bemol, Bemol Refinery SRL (hierna: Bemol Refinery) en Bemol Trading SRL (hierna: Bemol Trading).

2.8.

In maart 2007 heeft Credit Suisse International (hierna: CSI) een lening ten bedrage van USD 25 miljoen verstrekt aan Easeur (hierna: de CSI-lening). Easeur was gehouden de helft van de lening voor april 2010 terug te betalen en het restant voor april 2011.

2.9.

Als zekerheid voor de terugbetaling van de CSI-lening kreeg CSI diverse zekerheden:

een pandrecht op alle roerende zaken van Danube Moldavië, Bemol, Bemol Refinery en Bemol Trading;
een hypotheekrecht op alle onroerende zaken van Danube Moldavië en Bemol;
een pandrecht op de aandelen in Easeur, Danube Moldavië, Bemol, Bemol Refinery en Bemol Trading; en
een garantstelling van Danube Moldavië, Bemol en Bemol Trading.

2.10.

In november 2007 is [A] veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen jaar. In een rapport van december 2012 heeft de Raad van Europa [A] en diens broer als politieke gevangenen aangemerkt. [A] bleef na zijn veroordeling de uiteindelijk begunstigde van Eastern Trust.

2.11.

Eind 2009 hebben de trustees van Eastern Trust (handelend ten behoeve van [A] ) besloten Easeur te verkopen aan RMU Capital Ltd (RMU), een vennootschap waarin [B] de aandelen hield. Zij beoogden hiermee de financiering van Easeur en haar dochtervennootschappen – die, naar zij op dat moment in ieder geval meenden, werd bemoeilijkt door de veroordeling van [A] – te vergemakkelijken: de helft van de CSI-lening moest in april 2010 met rente worden terugbetaald en de investeringsverplichting tegenover de Moldavische overheid moest worden nagekomen. De transactie werd als volgt vorm gegeven: de aandelen in de moedermaatschappij van Easeur (Eastern Capital) werden door Eastern Trust overgedragen aan een daartoe nieuw opgerichte vennootschap van Eastern Trust, New Ventures Capital N.V. (hierna: New Ventures), waarop New Ventures de aandelen in Eastern Capital heeft overgedragen aan RMU.

Het bestuur van New Ventures werd gevormd door United International Trust (hierna: UIT) dat werd vertegenwoordigd door [E] .

Op 24 november 2009, een dag voor de overdracht van de aandelen in Eastern Capital aan RMU, is [B] afgetreden als trustee van Eastern Trust. Een dag na de overdracht, is [B] door Eastern Capital (vertegenwoordigd door [E] ) benoemd tot derde statutair bestuurder van Easeur (naast [F] en [G] ).

Eastern Capital heeft voorts, als onderdeel van de transactie, haar vordering op Easeur uit hoofde van geldlening ten bedrage van USD 17,9 miljoen in hoofdsom en USD 10,1 miljoen aan rente overgedragen aan New Ventures. Deze vordering was achtergesteld bij de vordering van CSI op Easeur.

Als onderdeel van de transactie verkreeg New Ventures jegens RMU een optie, uit te oefenen voor eind 2014, om 88% van de aandelen in Eastern Capital van RMU terug te kopen (hierna: de call-optie).De call-optie was vertrouwelijk: buiten [D] , [C] en [E] (hierna gezamenlijk: de Trustees), [B] , [A] en diens vertegenwoordiger wist niemand ervan.

De structuur na deze transactie:

2.12.

Easeur was in april 2010 niet in staat om de eerste tranche van de CSI-lening (met rente) aan CSI terug te betalen. Op 1 april 2010 is Easeur met CSI uitstel van betaling overeengekomen tot oktober, althans november 2010.

2.13.

In september 2010 is met de opbrengst van een lening die Bemol had gekregen van de Moldavische Agroindbank (hierna: de MAIB) een deel van de eerste tranche van de CSI-lening afgelost.

2.14.

Op 2 november 2010 is Easeur met CSI een nader uitstel van betaling overeengekomen; partijen spraken af dat het niet-afgeloste deel van de eerste tranche, samen met het restant van de hoofdsom, in april 2011 zou worden terugbetaald.

2.15.

[B] deed op 11 februari 2011 namens Easeur een formeel verzoek aan CSI tot (i) uitstel van betaling van het restant van de CSI-lening met een periode van drie jaar en (ii) conversie van een deel van de CSI-lening in 20% van de aandelen in Danube Moldavië. Op 21 februari 2011 heeft CSI dit verzoek afgewezen. In een e-mail van die datum aan [B] geeft CSI als toelichting op de afwijzing dat Danube Moldavië geld heeft geleend van haar aandeelhouder Easeur terwijl Easeur aandeelhoudersleningen heeft ontvangen van New Ventures, een entiteit waarvan de uiteindelijk economisch belanghebbende niet kan worden vastgesteld. CSI stelt dat het moeilijk zal zijn om aandelen te houden in een entiteit die banden heeft met New Ventures en concludeert:

“So therefore we would focus on an entity outside the structure with no more shareholder loans from Easeur (or even New Ventures direct!).”

2.16.

Op 22 februari 2011 heeft [B] de bestuurders van Eastern Trust (aandeelhouder van New Ventures), [D] en [C] , hiervan per e-mail op de hoogte gebracht:

“please see below my correspondence with [CSI] regarding the restructuring of their facility. The previously discussed conversion of part of [CSI] debt into equity in [Danube Moldavië] has run into difficulties. As an equity investor they [CSI] do not wish to be exposed in any way or form to [New Ventures]. On the other hand I can imagine that the proposed separation of [Danube Moldavië] from [Easeur] is not acceptable to [New Ventures].

I suggest that we have a joint meeting with [CSI] to discuss eventual alternatives in March. When would you be available?”.

2.17.

In februari 2011 heeft New Ventures aan Berk Corporate Finance B.V. (hierna: Berk), gelieerd aan het accountantskantoor van Easeur, Baker Tilly Berk, opdracht gegeven de financiële positie van Easeur en haar Moldavische dochtermaatschappijen te onderzoeken (een cashflow-analyse op te stellen en in kaart te brengen de mogelijkheid en waarschijnlijkheid van aflossing van de CSI-lening).

2.18.

Eveneens in februari 2011 heeft ( [B] namens) Easeur het internationale advieskantoor Maritime & Transport Business Solutions (hierna: MTBS) opdracht gegeven een waardering van Danube Moldavië te maken.

2.19.

In maart 2011 hebben Berk en MTBS hun (concept)rapporten aangeboden (hierna: het Berk-rapport respectievelijk het MTBS-rapport).

2.20.

Vanaf 6 april 2011 was Easeur (weer) in verzuim (
in default) met de terugbetaling van de CSI-lening. Op dat moment bedroeg het uitstaande bedrag onder de (preferente) CSI-lening ongeveer USD 27 miljoen (USD 15 miljoen in hoofdsom en USD 12 miljoen aan opgebouwde rente). De (achtergestelde) schuld van Easeur aan New Ventures bedroeg op dat moment in totaal ongeveer USD 43,8 miljoen (USD 28,3 miljoen in hoofdsom en USD 15,5 miljoen aan opgebouwde rente).

2.21.

Op 21 april 2011 hebben Easeur (vertegenwoordigd door [F] ), CSI en New Ventures een
Memorandum of Understanding(de MoU) ondertekend, waarin zij het volgende zijn overeengekomen:

CSI zal een vennootschap ontwerpen (een
Special Purpose Vehicle(SPV),
“designed by CSI”) die de verplichtingen van Easeur jegens CSI uit hoofde van de CSI-lening van Easeur overneemt;

als tegenprestatie (i) zal Easeur de aandelen in Danube Moldavië en al haar
intercompany-vorderingen op Danube Moldavië (de Bemol-vordering en de Easeur-vordering) overdragen aan de SPV en (ii) zal Bemol USD 5 miljoen aan Danube Moldavië ter beschikking stellen voor lopende contante verplichtingen.

In de MoU is voorts onder meer het volgende opgenomen:

“The CSI Outstanding Amount was due on 5 April 2011 (the “Original Due Date”) but EasEur was, and still is, not in a position to repay it in full.

(…)

It is the intent of the Parties to achieve, within three months from the Original Due Date, a consensual restructuring of indebtedness of EasEur to address its overindebtedness and inability to pay its indebtedness as it falls due.”

2.22.

Op 31 mei 2011 heeft CSI ingestemd met een verlenging van de betalingstermijn tot 5 juli 2011.

2.23.

Op 8 juni 2011 is [B] afgetreden als bestuurder van Easeur. Tot 30 juni 2014 is hij in dienst gebleven van Easeur in de functie van
first executive vice-president.

2.24.

Op 20 juli 2011 heeft CSI ingestemd met een nader uitstel van betaling tot 5 september 2011.

2.25.

Op 31 augustus 2011 heeft [B] aan [D] en [C] (als bestuurders van New Ventures) en [F] (bestuurder van Easeur) twee – door de advocaat van CSI opgestelde – conceptbrieven gestuurd, die erop gericht waren de instemming van New Ventures met de in de MoU beoogde transactie te verkrijgen.

2.26.

Op 13 september 2011 schreef CSI per e-mail aan Easeur onder meer het volgende:

“As you are aware the latest, and final, extension of the Easeur loan facility expired on 5 Sept 2011. The joint intention had been to cure that maturity by entering into a novation agreement that novates the loan to Danube Holding BV.

(…)

As you know, and we had mentioned this a multiple occasions, the alternative is an enforcement on the overall Easeur structure. We consider this as value destructive but if we don’t get the consensual restructuring achieved, this will be the next step where an administrator will be established and control the auction of all business parts.

Please be also aware that this will have consequences for the positions of the directors, since we will have to rely on their obligation to protect the creditors of the company. The current situation with the loan being expired is only acceptable for as long as we are working towards the finalisation of what had been agreed in the MoU.”

Op 15 september 2011 schreef CSI aan [D] en [C] per e-mail onder meer het volgende:

“We have practiced an honest and open business relationship so far, and so I am still confident that the consensual restructuring that we all have worked very hard on is still the solution we are working towards.

At the same time, due to the communication break down, I also have to inform you that our credit committees asked as to prepare the alternative scenario, i.e. the enforcement on our facilities in case that we cannot get a timely response from you.

Please let me emphasise that Credit Suisse has shown a maximium level of constructiveness and has been focussed not to risk value unnecessarily in a confrontational scenario.

This scenario requires commitment from both sides, which had been confirmed in the MoU. Please let me know very timely if you are going to honour your commitment documented in the MoU.”.

[C] en [D] hebben naar aanleiding van dit bericht op dezelfde dag gesproken met CSI.

2.27.

Op 16 september 2011 heeft [D] aan [E] geschreven:

“As you know, Easeur is in default on its loan obligation to Credit Suisse, which totals USD 28MM. (…) the bank[CSI, hof]
has advised that it is in execution mode.

The shares of Easeur and its Moldovan subsidiaries have been pledged to secure these obligations. (…) We have obtained a professional valuation of the assets and have agreed in principal, via an MOU signed in April 2011 (…) to sell to [CSI] (…) [Danube Moldavië]in exchange for a release of the debt, such that [Bemol] and Bemol Trading will be discharged from the loan obligations. Thus, we will essentially swap the port for the debt, and continue with the gas station network free and clear.

We are essentially facing two options: surrender the port in exchange for the debt in a consensual arrangement with the bank, or face enforcement or execution by the bank against Easeur and its subsidiaries, with attendant bankruptcy issues, and the risk losing all assets. We have considered the matter and have obtained legal advice from our trust lawyers, and we believe that the lesser of two evils would be to proceed with the implementaion of the MOU and save the gas station network.”

De 2011-transactie

2.28.

Op 16, 20 respectievelijk 22 september 2011 heeft New Ventures de volgende drie brieven voor akkoord ondertekend (hierna: de instemmingsbrieven):

een brief van Easeur (met kopie aan CSI) waarin deze New Ventures vraagt in te stemmen met de in de MoU beoogde transactie;

een brief van [B] , RMU, Eastern Capital en Easeur waarin zij New Ventures vragen in te stemmen met de in de MoU beoogde transactie;

een brief van [B] , RMU en Eastern Capital waarin zij New Ventures vragen in te stemmen met de in de MoU beoogde transactie.

2.29.

In elk van deze instemmingsbrieven is de volgende passage opgenomen:

“For accounting and structuring purposes, Mr. [B] will indirectly hold the entire share capital of the SPV. After the settlement of the debt under the Facilities Agreement, the economic interests in the SPV and its assets will be allocated pursuant to a profit-sharing arrangement between CSI and Mr. [B] pursuant to which Mr. [B] will retain an economic interest in consideration of, and as an incentive for, his management of the SPV.”

2.30.

Op 21 september 2011 is Danube Nederland opgericht. Danube Nederland werd de hiervoor onder 2.21 bedoelde SPV. [B] houdt via de vennootschappen ThoMo Invest Ltd (hierna: ThoMo) en Danube Holding indirect alle aandelen in Danube Nederland. Bestuurder van Danube Nederland werd [H] (hierna: [H] ).

2.31.

Op 19 oktober 2011 hebben (onder meer) Easeur, CSI en Danube Nederland, onder de voorwaarde dat de transactie als beoogd in de MoU tot stand zou komen, een overeenkomst gesloten (aangeduid als de
Third Supplemental Agreement) waarbij Easeur haar verplichtingen jegens CSI onder de CSI-lening heeft overgedragen aan Danube Nederland per een datum in de toekomst. Per diezelfde datum zou tussen Danube Nederland en CSI een
Restated Facility Agreementgaan gelden. Deze laatste overeenkomst maakt als bijlage 3 deel uit van de Third Supplemental Agreement.

2.32.

Van 2 tot en met 4 november 2011 zijn partijen in Moldavië bijeen geweest om de transactie die beoogd was in de MoU te finaliseren. Daarbij waren aanwezig: [B] , [C] en [D] (alsmede de leidinggevende van [C] ). [C] en [D] waren bij deze bijeenkomst aanwezig in de hoedanigheid van trustbestuurders van [A] die via Eastern Trust de zeggenschap uitoefenden over New Ventures.

2.33.

Op 3 en 4 november 2011 hebben Easeur ( [F] ), Bemol ( [B] ), Danube Nederland ( [H] ) en Danube Moldavië (Aydov) een koopovereenkomst ondertekend, waarin de 2011-transactie is overeengekomen. De overeenkomst (hierna ook, in navolging van partijen: de
Master SPA) behelst:

( i) de verkoop door Easeur aan Danube Nederland van

( a) haar
intercompany-vorderingen op Danube Moldavië (de Easeur-vordering) en van de door haar van Bemol overgenomen vordering op Danube Moldavië (de Bemol-vordering), alsmede

( b) haar 80%-aandelenbelang in Danube Moldavië aan Danube Nederland (de overige 20% was nog steeds in handen van EBRD), een en ander tegen

(ii) overname van de verplichtingen van Easeur uit hoofde van de CSI-lening door Danube Nederland.

De Master SPA bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en een exclusieve forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam.

De levering van de onder (i) bedoelde vorderingen en aandelen heeft in november 2011 plaatsgevonden. De structuur na de 2011-transactie:

Gang van zaken na de 2011-transactie

2.34.

Op 23 december 2011 hebben CSI, ThoMo en Danube Nederland de onder 2.29 bedoelde “profit-sharing arrangement” gesloten, de zogenoemde
Participating Loan Facility Agreement. Daarin werd geregeld op welke wijze CSI en ThoMo de inkomsten van Danube Nederland (uit het aandelenbelang in en de vorderingen op Danube Moldavië) onderling zouden verdelen. De vordering van CSI op Danube Nederland werd voor een deel, te weten tot een bedrag van USD 13,6 miljoen overgedragen aan Danube Holding. Vervolgens droeg CSI een deel van haar vordering op Danube Holding, te weten tot een bedrag van 4,76 miljoen, voor een koopprijs van USD 1,- over aan ThoMo onder zekere voorwaarden. Betalingen door Danube Holding op haar schuld aan CSI respectievelijk ThoMo dienden te geschieden uit de zogenoemde
net proceeds, zijnde – kort gezegd – de inkomstenstroom bij Danube Nederland na voldoening van alle operationele kosten, belastingkosten en betalingen uit hoofde van de schuld van Danube Nederland aan CSI, in hoofdsom groot USD 15 miljoen. Daarbij gold een glijdende schaal, in die zin dat ThoMo een groter deel van de
net proceeds(als betaling op haar vordering) ontving naarmate de
net proceedshoger waren. Tot slot kreeg CSI het recht om, ingeval [B] er niet in zou slagen om ervoor te zorgen dat CSI binnen drie jaar uit Danube Nederland kon stappen, haar vordering op Danube Holding, groot USD 8,8 miljoen aan ThoMo te verkopen voor een koopprijs van USD 13,6 miljoen.

2.35.

Medio 2012 is het grootste deel van de Bemol-vordering en de Easeur-vordering van Danube Nederland op Danube Moldavië geconverteerd in aandelen in Danube Moldavië.

2.36.

In 2013 heeft Danube Moldavië een langlopende lening gekregen ten bedrage van USD 24 miljoen van EBRD en de MAIB. Een deel van deze lening is gebruikt om de lening van CSI af te lossen. EBRD heeft daarmee de rol van CSI in Danube Moldavië overgenomen.

2.37.

In oktober 2013 werd [A] in Azerbeidzjan na acht jaar gevangenschap in vrijheid gesteld.

2.38.

Op 9 april 2014 heeft New Ventures de (hiervoor onder 2.11 bedoelde) call-optie op 88% van de aandelen in Eastern Capital uitgeoefend. Als gevolg daarvan heeft New Ventures op 9 juli 2014 88% van de aandelen in Eastern Capital verworven. New Ventures stelde zich op het standpunt dat ook de aandelen in Danube Moldavië die Easeur in het kader van de 2011-transactie aan Danube Nederland had verkocht onder de optie vielen. RMU heeft daarmee niet ingestemd.

De structuur na de uitoefening van de call-optie:

2.39.

Bij brief van 6 oktober 2014 aan Danube c.s. en Bemol heeft Easeur de Master SPA vernietigd op grond van bedrog.

2.40.

In 2014 hebben Easeur en Bemol voorts in Moldavië procedures aangespannen tegen [B] , RMU en Danube c.s. met als inzet (onderdelen van) de 2011-transactie.

2.41.

In april 2016 hebben New Ventures en Eastern Capital voorts een procedure aangespannen in Engeland tegen [B] en RMU waarin zij onder meer een verklaring voor recht vorderen dat de instemmingsbrieven nietig zijn.

3.Beoordeling

3.1.

In deze procedure strijden partijen over de vraag of de Master SPA rechtsgeldig is vernietigd althans vernietigbaar is wegens een wilsgebrek aan de zijde van Easeur. In eerste aanleg heeft Easeur zich beroepen op bedrog en dwaling. Danube c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang, een verklaring voor recht dat de buitengerechtelijke vernietiging van de Master SPA zonder grond is ingeroepen en derhalve zonder rechtsgevolgen is gebleven. Easeur heeft in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep van belang, primair een spiegelbeeldige verklaring voor recht gevorderd; en subsidiair, dat de Master SPA alsnog bij rechterlijke uitspraak wordt vernietigd op grond van dwaling. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, een deelvonnis, de vordering van Danube c.s. toegewezen en de vordering van Easeur, zowel het primaire als het subsidiaire deel, afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Easeur met haar grieven op. In appel beroept Easeur zich daarnaast op misbruik van omstandigheden als grond voor vernietigbaarheid.

Stellingen partijen

3.2.

Het betoog van Easeur in hoger beroep komt neer op het volgende. De 2011-transactie was voor Easeur en haar dochtervennootschappen zeer nadelig. Zij gaven vorderingen op Danube Moldavië prijs ten bedrage van USD 51,6 miljoen en raakten bovendien de aandelen in Danube Moldavië kwijt. Dat gebeurde op een moment dat de belangrijke investeringen in de haven van Danube Moldavië waren afgerond, de haven inmiddels volledig operationeel was geworden en de haven winst zou gaan maken. Daar stond tegenover dat Easeur (slechts) van een schuld aan CSI van USD 28,6 miljoen werd bevrijd. Het MTBS-rapport geeft bovendien een te lage waardering van Danube Moldavië. [B] heeft de waardering door MTBS in voor Easeur nadelige zin beïnvloed, onder meer door haar te voorzien van te ongunstige prognoses van de cashflow van Danube Moldavië. [B] heeft het vertrouwen dat hij genoot bij [A] en de Trustees misbruikt om zich met de 2011-transactie ten koste van Easeur te bevoordelen. Hij heeft de onderhandelingen namens Easeur en de Trustees met CSI gevoerd en was – anders dan de Trustees – betrokken bij het opstellen van de instemmingsbrieven en de overeenkomsten die in het kader van de 2011-transactie zijn gesloten, zonder aan Easeur en de Trustees openheid van zaken over zijn eigen belang bij de transactie te geven. Hij is met name onvoldoende transparant geweest over het economische belang (van minstens 35%) dat hij zelf (indirect) in Danube Moldavië zou krijgen. Ook verzweeg hij de gunstige condities die CSI bereid was aan Danube Moldavië te gunnen na de transactie en dat EBRD bereid was om de CSI-schuld te herfinancieren, zoals in 2013 is gebeurd. [B] had al sinds augustus 2008 aangestuurd op een verkoop van Easeur dan wel onderdelen van de groep aan hemzelf. Hij heeft Easeur en de Trustees ten onrechte voorgehouden dat CSI niet bereid zou zijn tot verder uitstel of materiële concessies wat betreft de door haar verstrekte lening; dat er ook geen alternatieve financieringsmogelijkheden waren en dat de 2011-tansactie de enige optie was om aan een executie van zekerheden door CSI te ontkomen. Hij heeft voorts druk uitgeoefend op New Ventures en Easeur om de instemmingsbrieven zo snel mogelijk te laten ondertekenen. [B] heeft de Trustees ook weinig tijd gegund om de Master SPA met bijlagen te bestuderen. Concepten hebben zij niet ontvangen. Zij hebben eerst op 3 november 2011 desgevraagd van [B] een
execution copyontvangen.

3.3.

Aan haar beroep op
dwalinglegt Easeur ten grondslag dat Danube Nederland/ [B] een mededelingsplicht heeft geschonden en/of onjuiste inlichtingen heeft verstrekt door:

i. te verzwijgen dat CSI zich tegenover [B] bereid had verklaard en had gecommitteerd tot een fors betalingsuitstel en forse verlaging van de rente;

ii. te verzwijgen dat er verschillende (potentiële) alternatieven waren voor de 2011-transactie en de Master SPA; en dat [B] intensief overleg voerde over een andere (her)financieringsmogelijkheid;

iii. onvolledige althans onjuiste informatie te verstrekken over de mate waarin [B] na de 2011-transactie economisch gerechtigd zou zijn tot Danube Nederland.

Aan haar beroep op
bedroglegt Easeur naast de omstandigheden i tot en met iii ten grondslag dat:

iv. [B] doelbewust de waardering van MTBS heeft beïnvloed en heeft gestuurd op een substantieel lagere waardering van Danube Moldavië dan de daadwerkelijke waarde van de vennootschap.

Aan haar beroep op
misbruik van omstandighedenlegt Easeur ten grondslag dat CSI en [B] tegen de achtergrond van Easeurs financiële problemen de financiële druk hebben opgevoerd om de 2011-transactie doorgang te laten vinden. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat [A] politieke gevangenschap in de weg stond aan het kunnen verkrijgen van (her)financiering, levert dit ook een noodtoestand op. Voorts heeft [B] misbruik gemaakt van de omstandigheid dat de bestuurders van Easeur – [F] en [G] – niet op de hoogte waren van de call-optie van New Ventures en het UBO-schap van [A] , waardoor zij zich het belangenconflict waarin [B] verkeerde niet realiseerden. Anderzijds heeft [B] de Trustees – die wel op de hoogte waren van de call-optie – niet geïnformeerd omtrent (i) de bereidheid van CSI tot een fors betalingsuitstel en een forse verlaging van de rente, (ii) het bestaan van verschillende alternatieven voor de 2011-transactie en (iii) het feit dat [B] in Danube Moldavië een (indirect) economisch meerderheidsbelang, althans een substantieel economisch belang zou krijgen.

3.4.

Het hof zal eerst de in 3.3 onder (i) tot en met (iv) vermelde stellingen afzonderlijk bespreken. Danube c.s. betwisten ieder van die stellingen gemotiveerd. Met name betwisten zij (i) dat CSI bereid zou zijn geweest Easeur verder uitstel of andere materiële concessies toe te staan en (ii) dat er ten tijde van het ondertekenen van de MoU en de Master SPA nog alternatieve financieringsmogelijkheden waren. Volgens Danube c.s. was de 2011-transactie nog de enige mogelijkheid om aan executie door CSI te ontkomen. De 2011-transactie was daarom “the best available option”, zoals trustee [D] jaren later, in een memo van 30 januari 2014, nog concludeerde. Verder stellen Danube c.s. (in reactie op stelling iii) dat het in ieder geval vanaf 31 augustus 2011 – toen de conceptinstemmingsbrieven werden ontvangen – voor alle betrokkenen duidelijk was dat [B] een economisch belang in Danube Moldavië zou krijgen. In reactie op stelling (iv) wordt onder meer gesteld dat achteraf is gebleken dat de waarde van Danube Moldavië destijds te hoog is vastgesteld.

(i) Bereidheid CSI tot verlenen uitstel of andere materiële concessies?

3.5.

Easeur wijst er op zichzelf terecht op dat uit de Restated Facilities Agreement, die voor het aangaan van de 2011-transactie is gesloten, blijkt dat CSI bereid was Danube Nederland na de 2011-transactie gunstiger financieringsvoorwaarden te bieden dan Easeur op dat moment genoot. De rente van LIBOR plus 11%, die Easeur aan CSI diende te betalen, werd voor Danube Nederland verlaagd naar 4,5% (voor tranche A, groot USD 15 miljoen) respectievelijk 3% (voor tranche B, groot USD 13,6 miljoen). Ook de terugbetaling van beide tranches werd uitgesteld, tot respectievelijk 31 mei 2012 en december 2016. Vast staat voorts dat in de Participating Loan Facility Agreement van 23 december 2011 (waarbij naast CSI en Danube Nederland ook een vennootschap van [B] partij was, zie onder 2.34, hiervoor) een nadere verlenging van de leningsduur is overeengekomen, tot december 2036, dat tranche B van de lening de facto is omgezet in risicodragend kapitaal en dat CSI 35% van tranche B, groot USD 4,76 miljoen, onder zekere voorwaarden aan [B] heeft verkocht voor USD 1,-. Naar Danube c.s. niet (voldoende gemotiveerd) hebben betwist, moet er voorts van worden uitgegaan dat over deze laatste overeenkomst in ieder geval op hoofdlijnen al overeenstemming was bereikt voor het aangaan van de 2011-transactie.

3.6.

Anders dan Easeur betoogt, kan echter niet worden aangenomen dat CSI ook bereid zou zijn geweest tot dergelijke concessies als de 2011-transactie achterwege was gebleven. Integendeel, er moet van worden uitgegaan dat CSI in 2011 niet langer bereid was Easeur te financieren zolang Easeur via New Ventures banden had met New Ventures/ [A] . Daarop strandt reeds het betoog van Easeur dat [B] een spreekplicht heeft geschonden door niet vooraf aan Easeur en de Trustees te openbaren dat CSI in het kader van de 2011-transactie tot materiële concessies bereid was. Ter toelichting dient het volgende.

3.6.1.

Verwezen wordt vooreerst naar de e-mail van CSI van 21 februari 2011, hiervoor onder 2.15 vermeld, waarin CSI uitlegt dat de banden tussen Danube Moldavië en New Ventures voor haar bezwaarlijk zijn en waarin zij voorstelt die banden te verbreken door Danube Moldavië uit de groep te lichten. [B] heeft dit bericht doorgestuurd naar trustees [D] en [C] en hen er daarbij op gewezen dat hij zich niet kon voorstellen dat een verkoop van de havenactiviteiten voor hen aanvaardbaar was (zie onder 2.16). [C] en [D] hebben het voorstel van CSI echter niet verworpen en zijn daarover met CSI in gesprek gegaan op 23 maart 2011, waarbij aan hun zijde ook Berk aanwezig was. [C] heeft in dit verband geschreven: “
suppose we separate DL[Danube Moldavië]
from the current structure without any remaining connection than the only alternative is a sale”. De Trustees begrepen het bezwaar van CSI tegen de banden met New Ventures/ [A] op dat moment kennelijk en namen het serieus. Daarna heeft CSI blijkens de beschikbare correspondentie aangestuurd op de door haar voorgestelde uitneming van Danube Moldavië uit de groep en was zij slechts bereid tot het verlenen van nader uitstel van betaling aan Easeur voor zover dat nodig was voor het realiseren van de 2011-transactie. Zij dreigde daarbij ook in niet mis te verstane bewoordingen met uitwinning van zekerheden als de 2011-transactie niet tot stand zou komen. Het hof verwijst naar en onderschrijft de overwegingen van de rechtbank op dit punt, die als volgt luiden:

“- Op 12 april 2011 schreef CSI aan [B] (met kopie aan [D] en [C] ) onder meer het volgende:

“Our risk management approved the 3 months but not the option for another month (simple argument here that a transaction as intended can easily be concluded within a 3 months timeframe).

(…)

I don’t think I have to remind you that we are not approaching a due date or a default but we are in a situation where the loan has matured ans CSI needs to take all actions to protect its collateral.”

- Op 21 april 2011 hebben partijen de MoU getekend, waarin onder meer is vastgelegd dat de CSI-lening zal worden overgenomen door een door CSI te ontwerpen SPV en dat het de bedoeling van partijen was dat herstructurering van de schulden van Easeur binnen drie maanden (gerekend vanaf 5 april 2011) en derhalve uiterlijk 5 juli 2011 zou plaatsvinden (…)

- Op 31 mei 2011 heeft CSI (in het licht van deze afspraken) ingestemd met een nader uitstel van betaling tot 5 juli 2011. Daarna heeft CSI ingestemd met een nader uitstel tot 5 september 2011.

- Op 13 en 15 september 2011 heeft CSI aan Easeur (en New Ventures) duidelijk gemaakt dat voor haar de maat vol was en dat, wanneer de herstructurering niet op korte termijn vorm zou krijgen, tot opeising van de lening en uitwinning van de zekerheden zou worden overgegaan. Op 13 september 2011 heeft CSI geschreven:
“the alternative is an enforcement on the overall Easeur structure”en op 15 september:
“our credit committees asked us to prepare the alternative scenario, i.e. the enforcement on our facilities in case that we cannot get a timely response from you”.”

3.6.2.

Naar aanleiding van dit laatste bericht van CSI van 15 september 2011 hebben [D] en [C] voorts zelf contact met CSI opgenomen. Over de inhoud van dat gesprek schrijven zij in (door Easeur in het geding gebrachte) schriftelijke verklaringen van 22 mei 2018:
“[CSI] rejected any other proposals that we had, except for immediate payment in full of the debt to CSI.”

[D] heeft na dit telefoongesprek [E] op de hoogte gesteld van de voorliggende opties in zijn hiervoor, onder 2.27 aangehaalde e-mail van 16 september 2011. Uit die e-mail blijkt dat [D] na het gesprek met CSI ervan overtuigd was dat het enige alternatief voor het uitvoeren van de MoU nog was een uitwinning van de zekerheden waarover CSI beschikte (vermeld in 2.9). Hij stelt dat [C] en hij na beraad en advies van hun “trust lawyers” tot de conclusie zijn gekomen dat uitvoering van de MoU “the lesser of two evils” is. Dit duidt er niet op dat CSI in 2011 nog bereid was om aan Easeur nader uitstel van betaling te verlenen of andere materiële concessies te doen. Voorts heeft [D] aan [C] in een e-mail van 19 november 2013, derhalve twee jaar na de totstandkoming van de 2011-transactie, geschreven dat de structuur na de transactie “is perfect as it is now”; en nog later, in een memorandum van 30 januari 2014, die transactie “the best available option” genoemd; wat er ook niet op wijst dat in zijn visie met CSI destijds een voor Easeur/ [A] gunstiger scenario bereikt had kunnen worden.

3.6.3.

Dat de banden met [A] geen probleem waren voor CSI, blijkt volgens Easeur uit het feit dat CSI de lening aan Easeur heeft verstrekt in 2007, toen [A] al in voorarrest zat, en dat CSI in 2008 het trekken van de tweede tranche heeft toegestaan toen [A] al veroordeeld was. Met deze omstandigheden waren [D] en [C] in 2011 echter ook bekend, zodat niet valt in te zien dat deze omstandigheden iets afdoen aan hetgeen onder 3.6.1 en 3.6.2 is overwogen. Tot het verstrekken van de tweede tranche was CSI voorts verplicht, naar Danube c.s. onweersproken heeft gesteld. Voorts blijkt uit de correspondentie die in de tweede helft van 2008 tussen de Trustees en [B] en tussen de Trustees en CSI is gevoerd dat de Trustees toen onderkenden dat de banden met [A] financiering van de Easeur-groep ernstig bemoeilijkten.

3.6.4.

De conclusie luidt dat moet worden aangenomen dat CSI in 2011 niet langer bereid was Easeur te financieren zolang Easeur (via New Ventures) banden had met New Ventures/ [A] en dat zij dus ook niet bereid was met Easeur een herfinanciering op vergelijkbare voorwaarden overeen te komen als zij na de 2011-transactie met Danube Nederland/ [B] is overeengekomen. Het tegendeel is door Easeur althans niet voldoende gemotiveerd gesteld.

3.7.

Bovendien moet ervan worden uitgegaan dat Easeur en de Trustees voor het aangaan van de 2011-transactie kennis hebben genomen – althans hebben kunnen nemen – van de nieuwe leningvoorwaarden voor Danube Nederland die zijn opgenomen in de Restated Facilities Agreement. In eerste aanleg heeft Easeur zich op het standpunt gesteld dat zij in oktober 2011 uit hoofde van de Third Supplemental Agreement op de hoogte was van de “zeer gunstige leenvoorwaarden” die na de 2011-transactie voor Danube Nederland zouden gaan gelden. Dat standpunt is weinig verrassend omdat de Restated Facilities Agreement als bijlage 3 deel uitmaakt van de Third Supplemental Agreement, waarbij Easeur partij is. In deze laatste overeenkomst is overeengekomen dat de bestaande kredietovereenkomst met CSI zal worden gewijzigd in die zin dat deze zal gaan luiden zoals vastgelegd in bijlage 3. Ook overigens verwijst de Third Supplemental Agreement herhaaldelijk naar de Restated Facilities Agreement, zoals voor de gebruikte definities. Vast staat voorts dat trustee [E] als (indirect) bestuurder van Eastern Capital, de aandeelhouder van Easeur, een besluit heeft genomen tot goedkeuring van het aangaan van de Third Supplemental Agreement door Easeur. Naar het hof begrijpt, heeft Easeur bij pleidooi in hoger beroep (na de eerste termijn van beide partijen) het eerder ingenomen standpunt echter gewijzigd. Zij heeft bij die gelegenheid op een vraag van het hof geantwoord dat zij en de Trustees de Restated Facilities Agreement voor het aangaan van de 2011-transactie niet hebben ontvangen. Dat nieuwe standpunt is – daargelaten de vraag of het, gelet op de goede procesorde, tardief is voorgedragen – in het licht van het voorgaande echter weinig aannemelijk en in ieder geval onvoldoende onderbouwd. Als het nieuwe standpunt al juist zou zijn, dient de onbekendheid met de inhoud van de Restated Facility Agreement voor rekening van Easeur en [E] te blijven, nu zij (het besluit tot het aangaan van) de Third Supplemental Agreement zonder voorbehoud hebben getekend.

3.8.

Ten overvloede wordt nog overwogen dat Easeur en de Trustees redelijkerwijs ook zonder een mededeling van [B] hebben moeten begrijpen dat CSI na de 2011-transactie niet zou vasthouden aan de eis van directe terugbetaling, nu het voor hen duidelijk geweest moet zijn dat Danube Moldavië daartoe niet in staat was en dat een uitwinningsscenario voor CSI als gevolg van de 2011-transactie onaantrekkelijker werd. CSI had in het kader van die transactie immers haar zekerheidsrechten op de activa van de Easeur-groep opgegeven. Voorts wisten zij dat CSI als gevolg van de transactie (indirect) een groot economisch belang in Danube Nederland zou verwerven, waardoor de hoogte van de door Danube Nederland te betalen rente voor CSI van minder belang werd.

3.9.

Het beroep van Easeur op dwaling of bedrog faalt derhalve voor zover het is gegrond op de stelling dat Danube Nederland/ [B] een mededelingsplicht heeft geschonden en/of onjuiste inlichtingen heeft verstrekt door te verzwijgen dat CSI zich tegenover [B] bereid had verklaard en had gecommitteerd tot een fors betalingsuitstel en forse verlaging van de rente.

(ii) Reële alternatieven voor 2011-transactie? Herfinanciering door EBRD?

3.10.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Easeur niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat er nog reële alternatieven waren voor de 2011-transactie, waarover [B] ten onrechte heeft gezwegen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

3.11.

Als eerste alternatief noemt Easeur een afstand door New Ventures van haar (bij de vordering van CSI achtergestelde) vordering van USD 43,8 miljoen op Easeur. Er zou dan geen band met New Ventures meer zijn geweest die in de weg zou hebben kunnen staan aan een herfinanciering, aldus Easeur. Het hof acht het echter onaannemelijkdat New Ventures tot een dergelijke concessie bereid zou zijn geweest. Zij had na de 2011-transactie immers een niet langer achtergestelde vordering, waarop de resterende vennootschappen van de Easeur-groep konden gaan afbetalen. Naar hierna nog zal blijken, was de cashflowprognose van de resterende vennootschappen dermate gunstig dat een betaling van ruim USD 30 miljoen aan New Ventures na de 2011-transactie werd voorzien. Herhaald wordt dat [D] in januari 2014 de 2011-transactie nog steeds beschouwde als “the best available option”. Bovenal echter valt niet in te zien, indien New Ventures daadwerkelijk bereid was om haar achtergestelde lening kwijt te schelden, dat [B] Easeur dan wel de Trustees op die mogelijkheid had moeten wijzen. Die mogelijkheid mocht hij bij hen bekend veronderstellen.

3.12.

Voorts waren volgens Easeur andere partijen dan CSI geïnteresseerd om te financieren dan wel te investeren. Niet in geschil is dat [B] vanaf maart 2011 tot (in ieder geval) juli 2011 met EBRD in gesprek is geweest over de financiering door EBRD tot een bedrag van USD 7 miljoen van een nieuw project in samenwerking met Danube Moldavië, gericht op de ontwikkeling van een business-park in haar haven (het GFEZ-project). Volgens Easeur is uit niets gebleken dat dit nieuwe project niet ontwikkeld zou kunnen worden binnen de Easeur-groep. Zij stelt dat EBRD al op 22 maart 2011 bereid was tot de gevraagde investering, terwijl er toen nog niet een plan tot separatie van Danube Moldavië was. [B] heeft zich uiteindelijk uit dit project teruggetrokken, maar had over de voortgang van de gesprekken met EBRD

niet mogen zwijgen, aldus Easeur.

3.13.

De bedoelde besprekingen met EBRD zagen op de financiering van een nieuw project, te verstrekken aan een nieuw op te richten vennootschap. Zij betroffen niet een herfinanciering van de CSI-lening en evenmin een aan Easeur te verstrekken financiering. Deze besprekingen kunnen – zelfs als [B] daarover heeft gezwegen, wat Danube c.s. betwisten – dus niet gelden als een voorbeeld van een reëel alternatief voor de 2011-transactie waarover [B] niet had mogen zwijgen. Voorts heeft Easeur niet voldoende gemotiveerd gesteld dat EBRD ook bereid was geweest tot financiering van het project als de 2011-transactie niet tot stand was gekomen. Uit de gedingstukken blijkt weliswaar dat EBRD op 22 maart 2011 heeft geschreven “delighted” te zijn over de voorgestelde investering; zij vroeg in die mail ook nog om uitvoerige nadere informatie en heeft nadien met name ook nog specifiek gevraagd naar de eigendomsstructuur van de bij het project betrokken partijen. Tot slot is, mede gelet op het voorgaande, van enig causaal verband tussen de – gestelde – verzwijging van de besprekingen met EBRD over het GFEZ-project en het aangaan door Easeur van de 2011-transactie niet gebleken: Easeur heeft niet voldoende gemotiveerd gesteld dat zij de 2011-transactie niet was aangegaan indien zij had geweten van de besprekingen met EBRD over het GFEZ-project.

3.14.

Voor zover Easeur betoogt dat de in 2013 tot stand gekomen herfinanciering van (het grootste gedeelte van) de CSI-lening (zie onder 2.36, hiervoor) al voor de 2011-transactie moet zijn uitonderhandeld en [B] daarover in strijd met zijn rechtsplicht jegens Easeur en/of de Trustees heeft gezwegen, mist het betoog feitelijke grondslag. Danube c.s. heeft immers stukken in het geding gebracht waaruit volgt dat over de herfinanciering door EBRD nog in oktober 2012 werd onderhandeld. Het conceptmemorandum van [I] van 25 juli 2011 wijst niet op het tegendeel. Daarin staat weliswaar dat een herfinanciering van (een deel van) de CSI-schuld werd beoogd (“envisaged”) binnen negen maanden na de closing, maar daaruit volgt nog niet dat over een dergelijke herfinanciering reeds onderhandelingen gaande waren, laat staan reeds overeenstemming was bereikt. Overigens is ook geen geheim gemaakt van de intentie tot een dergelijke snelle herfinanciering, zo blijkt uit de notulen van de bespreking van 2-4 november 2011: [B] heeft toen mededeling gedaan van zijn intentie om halverwege 2012 tot een herfinanciering te komen.

3.15.

Voorts is ook hier onvoldoende gesteld om te concluderen tot een causaal verband tussen de – gestelde – verzwijging en het aangaan van de 2011-transactie. Dat EBRD ook zonder die transactie tot een herfinanciering had willen overgaan, heeft Easeur immers onvoldoende onderbouwd. Van belang is in dit verband dat de gedingstukken verschillende aanwijzingen bevatten dat banken vanaf de veroordeling van [A] niet (langer) bereid waren Easeur te financieren. Zo heeft Fortis Bank met ingang van 31 mei 2009 haar relatie met Easeur beëindigd vanwege “the current status” van [A] ; heeft International Finance Corporation in 2010 geweigerd een financieringsaanvraag van Easeur te beoordelen vanwege “some of the non-commercial reasons discussed”, waarmee werd gedoeld op de banden met [A] ; en heeft MeesPierson begin 2010 de bankrekening van Eastern Capital bevroren omdat zij er (nog) niet van overtuigd was dat [A] niet langer de uiteindelijk economisch gerechtigde tot die vennootschap was. Op 7 mei 2010 heeft [B] al aan [C] en [D] geschreven dat financiering van Easeur door EBRD (of een andere bank) niet te verwachten was in verband met de substantiële lening die New Ventures haar had verstrekt:

“(…) As I told you only development banks are willing to provide the required long-term financing for this greenfield project. Due to the substantial financing EASEUR received from a company owned by the trust. These state-owned international institutions (EBRD, World Bank, etc.) are unwilling to co-operate because of reputational / client acceptance issues (personal situation of the beneficiary of the trust, origin of funds questions, etc.).

CS and its co-lender EOS press me hard to separate the port business (at least that part that needs financing; i.e. excluding the oil terminal) into a separate structure that has no exposure to [the] trust so that it becomes bankable.”

3.16.

Door de bestuurders van Easeur of de Trustees zijn destijds ook geen reële alternatieven voor de 2011-transactie voorgesteld. Ook daaraan komt betekenis toe, zeker nu in februari en maart 2011 in opdracht van de Trustees namens New Ventures door Berk onderzoek was gedaan naar de financiële positie van Easeur en haar Moldavische dochtermaatschappijen, een cashflow-analyse was opgesteld en in kaart was gebracht de mogelijkheid en waarschijnlijkheid van aflossing van de CSI-lening (zie 2.17, hiervoor). Tijdens de bespreking van 23 maart 2011, waarin het voorstel voor de verzelfstandiging van Danube Moldavië voor het eerst tussen CSI en New Ventures is besproken, was het conceptrapport van Berk reeds gereed.

3.17.

Aan bewijslevering ten aanzien van de vraag of er destijds nog reële alternatieven voor de 2011-transactie waren, wordt gelet op het voorgaande niet toegekomen. Easeur heeft overigens ook niet een (voldoende concreet) aanbod gedaan om te bewijzen dat er nog reële alternatieven waren.

(iii) Eigen belang [B] bij transactie

3.18.

Easeur betoogt dat [B] een verkeerde voorstelling van zaken heeft opgeroepen en laten voortbestaan over de omvang van het economische belang dat hij in Danube Nederland zou verkrijgen. Zij heeft in dit verband, kort gezegd, het volgende gesteld. Toen hem hier expliciet en indringend vragen over werden gesteld, heeft hij geweigerd openheid van zaken te geven. Dit gebrek aan transparantie is van betekenis omdat [B] een evident belangenconflict had. Daar komt bij dat hij als enige met CSI communiceerde over documentatie met betrekking tot de 2011-transactie, waaronder de Master SPA. Een bijkomend gezichtspunt is dat [B] wist dat Easeur feitelijk in een dwangpositie verkeerde, aldus Easeur. Zij beroept zich onder meer op (analoge) toepassing van de artikelen 3:68, 7:416 lid 1, 7:417 lid 1 en 7:418 Burgerlijk Wetboek (BW).

3.19.

Het hof stelt bij de beoordeling van dit betoog het volgende voorop. [B] is tot 8 juni 2011 bestuurder van Easeur geweest. De MoU is echter niet door [B] maar door [F] namens Easeur aangegaan. Na 8 juni 2011 was [B] nog bestuurder van de Moldavische vennootschappen en werknemer van Easeur. Dat [B] na 8 juni 2011 nog de bevoegdheid had rechtshandelingen namens of voor rekening van Easeur aan te gaan, of als gevolmachtigde of als lasthebber van Easeur is opgetreden, is gesteld noch gebleken. De genoemde wetsartikelen missen derhalve toepassing. Evenmin is gesteld of gebleken dat Easeur dan wel New Ventures – voor of na 8 juni 2011 – [B] heeft gevraagd namens haar de onderhandelingen met CSI over de beoogde transactie te voeren. Voorts is onjuist dat [B] feitelijk de enige was die de communicatie met CSI over de totstandkoming van de 2011-transactie verzorgde. Zoals hiervoor (onder 3.6.1) vermeld, heeft immers op 23 maart 2011 een eerste bespreking plaatsgevonden tussen New Ventures en CSI over het voorstel van CSI om Danube Moldavië uit de groep te lichten. Daarbij waren namens New Ventures de Trustees aanwezig, die zich lieten bijstaan door Berk. Ook daarna zijn er rechtstreekse contacten tussen de Trustees en CSI geweest, zoals op 15 september 2011 (zie onder 2.26, hiervoor). Gesteld noch gebleken is verder dat Easeur, New Ventures en/of de Trustees beperkt waren in hun mogelijkheden zelf contact met CSI te zoeken over de beoogde transactie. Ook zijn zij in de gelegenheid gesteld commentaar te leveren op en vragen te stellen over (concepten voor) de verschillende documenten: de MoU, de instemmingsbrieven en de definitieve overeenkomsten.

3.20.

Hiervan uitgaande, kan niet worden gezegd dat [B] eerder, meer of andere informatie omtrent zijn eigen belang bij de 2011-transactie had moeten verstrekken dan hij heeft gedaan, althans dat Easeur – als [B] dat had gedaan – de 2011-transactie niet onder dezelfde voorwaarden was aangegaan.

3.21.

Dat [B] in zoverre een sleutelrol in de 2011-transactie zou spelen dat het voor CSI belangrijk was dat hij als bestuurder/manager van Danube Moldavië zou aanblijven, was voor alle betrokkenen in ieder geval vanaf 12 april 2011 duidelijk. Een toevoeging van die strekking is toen in de voorliggende concept-MoU opgenomen na afstemming met de Trustees. Dat [B] na de 2011-transactie (indirect) een economisch belang zou houden in Danube Moldavië, was voor de Trustees in ieder geval duidelijk vanaf 31 augustus 2011: het stond in de conceptinstemmingsbrieven die op 31 augustus 2011 door hen zijn ontvangen. Daarin stond dat het economisch belang in Danube Nederland zou worden verdeeld volgens een winstdelingsafspraak tussen CSI en [B] , die meebracht dat [B] een economisch belang zou houden als beloning en prikkel voor zijn management. De Trustees hebben na 31 augustus 2011 ruim twee weken de tijd genomen en gekregen om deze brieven te beoordelen en van commentaar te voorzien. Zij hebben daarbij ook professionele bijstand ingeschakeld (zie ook onder 2.27, hiervoor). Zij hebben in de onthulling van het economisch belang echter geen aanleiding gezien om af te zien van ondertekening van de goedkeuringsbrieven of daaraan voorwaarden te verbinden dan wel nader onderzoek – bijvoorbeeld naar de prijsbepaling – te verrichten.

3.22.

Wel hebben de Trustees – naar Danube c.s. niet hebben betwist – [B] tot tweemaal toe gevraagd naar de omvang van het door hem te verkrijgen economisch belang: op 14 september 2011 en tijdens de bespreking van 2-4 november 2011. Op 14 september 2011 heeft [B] geantwoord dat hij een vergelijkbare deal met CSI had als hij met [A] had. Blijkens de notulen van de bespreking van 2-4 november 2011 heeft [B] tijdens die bespreking verklaard dat zijn deal met CSI vertrouwelijk is, doch wel de volgende hoofdlijnen van de deal genoemd:

(iv)[ [B] ]
will have participation when the loan is repaid and when there is an exit. The participation of TM will have a sliding scale:

Greater than USD $30 mln.

Greater than USD $30 less than USD $50 mln.

Greater than USD $50 mln.

Naar niet is betwist, hebben de Trustees bij deze gelegenheid begrepen dat [B] een groter percentage van de winst zou ontvangen naarmate de winst hoger was. Gelet op de inhoud van de nadien gesloten winstdelingsovereenkomst (de Participating Loan Facility Agreement, zie onder 2.34, hiervoor) en de kenbare vaagheid van de verstrekte informatie
,kan niet worden gezegd dat de Trustees ten tijde van het sluiten van de Master SPA uitgingen van onjuiste informatie over de economische gerechtigdheid van [B] . In ieder geval was er, gelet op deze informatie en hetgeen in 3.19 is overwogen, geen reden voor de Trustees om te veronderstellen dat [B] in zijn contacten met CSI (uitsluitend) als belangenbehartiger van Easeur optrad. Gelet daarop heeft Easeur niet voldoende gemotiveerd gesteld dat zij de 2011-transactie niet (op dezelfde voorwaarden) was aangegaan als zij over de volledige en juiste informatie had beschikt. De verklaringen van [D] , [E] en [C] van 22 mei 2018 vormen niet een voldoende onderbouwing van deze stelling. Zij verklaren weliswaar dat zij niet zouden hebben toegestaan dat [B] met CSI zou hebben onderhandeld namens Easeur en New Ventures als [B] volledige openheid had gegeven over zijn transactie met CSI, maar daar staat tegenover dat zij op 14 september 2011 en op 2-4 november 2011 genoegen namen met het kenbaar vage antwoord van [B] op vragen naar die transactie. Voorts gaan zij er met deze verklaring aan voorbij dat zij zelf nauw bij de onderhandelingen over de 2011-transactie waren betrokken, zich daarbij door financiële en juridische deskundigen lieten bijstaan en geen reden hadden om aan te nemen dat [B] in zijn contacten met CSI (uitsluitend) als belangenbehartiger van Easeur optrad. Daar komt bij dat, naar reeds werd overwogen, vanaf in ieder geval maart 2011 geen reële alternatieven meer voorhanden waren, CSI onder de dreiging om tot executie over te gaan grote druk op Easeur en New Ventures uitoefende om de transactie aan te gaan zoals zij had voorgesteld, en dat, naar hierna nog aan de orde zal komen, de waardering van Danube Moldavië een deugdelijke grondslag had. Dat de Trustees voor Easeur gunstiger voorwaarden hadden kunnen bedingen als zij de details van de winstdelingsregeling tussen [B] en CSI hadden gekend, kan gelet op dit alles niet worden aangenomen.

3.23.

Easeur heeft ook nog betoogd dat [B] eerder openheid van zaken had moeten geven omtrent een (mogelijk) economisch belang van hem in Danube Nederland. Bij pleidooi is duidelijk geworden dat CSI en [B] daarover al vanaf april 2011 hebben gesproken. Easeur heeft vier concepten uit april 2011 in het geding gebracht voor een tussen [B] en CSI te sluiten memorandum of understanding, waarin de hoofdlijnen van de uiteindelijk gesloten winstdelingsovereenkomst al zijn te herkennen. Dat daarover toen al overeenstemming is bereikt, kan echter niet worden aangenomen. Het betreft slechts concepten voor een te sluiten
memorandum of understanding, terwijl uit de tekst daarvan blijkt dat ook het te sluiten
memorandumpartijen niet zal binden. Voorts heeft [I] in een conceptmemorandum van 25 juli 2011 nog een andere constructie voor de winstdelingsovereenkomst voorgesteld, wat erop wijst dat er ook eind juli nog geen overeenstemming was. Wat daarvan ook zij, niet valt in te zien dat het feit dat eerst op 31 augustus 2011 aan Easeur is meegedeeld dat [B] economisch gerechtigd zou worden in Danube Moldavië kan bijdragen aan het bestaan van een wilsgebrek bij Easeur bij ondertekening van de Master SPA, op 4 november 2011.

3.24.

Het voorgaande wordt niet anders indien met Easeur – en anders dan Danube c.s. betogen – wordt aangenomen dat [B] 88% van de aandelen die hij sinds de 2009-herstructurering hield in Eastern Capital hield voor [A] ten titel van beheer. Van enige betrokkenheid van [B] in hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder in Eastern Capital bij de totstandkoming van (de besluiten tot het aangaan van) de 2011-transactie is immers niets gebleken.

(iv) Beïnvloeding resultaten rapport MTBS?

3.25.

Volgens Easeur wijzen de volgende feiten erop dat [B] doelbewust het resultaat van het MTBS-rapport heeft beïnvloed en heeft gestuurd op een substantieel lagere waardering van Danube Moldavië dan de werkelijke waarde:

Alle financiële gegevens zijn aangeleverd door [B] .

De besprekingen en andere contacten met MTBS vonden nagenoeg uitsluitend plaats met [B] .

[B] verzocht MTBS binnen een week na de aanlevering van de financiële gegevens mondeling enkele wezenlijke prognoses in de aangeleverde financiële gegevens te herzien, wat tot materiële aanpassingen heeft geleid.

[B] verzocht MTBS het alternatieve scenario – waaruit een aanzienlijk hogere waardering van Danube Moldavië bleek – uit het definitieve rapport te schrappen.

De uiteindelijke waardering van Danube Moldavië in het definitieve rapport van USD 28,5 miljoen was nagenoeg gelijk aan de uitstaande schuld aan CSI van USD 28,6 miljoen, hetgeen al te toevallig is.

Easeur voert verder aan dat [B] in de periode van april 2010 tot en met maart 2011 de cashflowprognose van Danube Moldavië – op basis waarvan de waardering van Danube Moldavië heeft plaatsgevonden – steeds neerwaarts heeft bijgesteld, van USD 52,5 miljoen naar uiteindelijk USD 17,9 miljoen. Easeur heeft voorts een rapport van EY in het geding gebracht waarin vraagtekens worden geplaatst bij de waardering door MTBS.

3.26.

De feitelijke gang van zaken bij het verstrekken van de opdracht en de financiële gegevens aan MTBS en de totstandkoming van het definitieve rapport van MTBS wijst niet op manipulatie door [B] :

Uit de gedingstukken blijkt dat [B] namens Easeur aan MTBS een opdracht tot waardering van Danube Moldavië heeft verstrekt met het oog op het voorstel dat hij op 11 februari 2011 had gedaan aan CSI tot conversie van een deel van de CSI-lening in aandelen in Danube Moldavië. Op 11 februari 2011 heeft [B] de Trustees geïnformeerd dat hij MTBS daartoe had benaderd.

In het kader van het voorstel aan CSI van 11 februari 2011, dat eerder al informeel tussen partijen was besproken, wonnen de Trustees namens New Ventures ook zelfstandig onafhankelijk advies in. Omstreeks 29 januari 2011 benaderden zij Berk om te adviseren ten aanzien van (1) de financiële positie van Easeur en de Moldavische vennootschappen en (2) mogelijke alternatieven voor de beoogde transactie met CSI. Berk had ook in het kader van de 2009-transactie een onafhankelijke waardering opgesteld. De overeenkomst tussen New Ventures en Berk werd op 2 februari 2011 gesloten.

Op 4 februari 2011 stuurde financieel directeur [J] op verzoek van Berk financiële informatie door aan Berk. Op 6 februari 2011 stuurde zij financiële prognoses voor (onder meer) Danube Moldavië. Zij deed dat onder het voorbehoud dat [B] daar nog niet naar gekeken had (“subject to [B] ’ review”).

Op 21 februari 2011 heeft [B] de door MTBS opgestelde conceptovereenkomst voor de opdracht van Easeur aan MTBS aan de Trustees gestuurd.

Op 23 februari 2011 heeft [J] op verzoek van MTBS financiële informatie verstrekt met het oog op de waardering door MTBS. De verstrekte financiële prognoses waren dezelfde als de op 4 februari 2011 aan Berk verstrekte prognoses.

Op 11 maart 2011 ontvingen de Trustees een conceptrapport van Berk.

Op 21 maart 2011 ontving [B] het conceptrapport van MTBS, dat hij diezelfde dag aan de Trustees en Berk heeft gestuurd. Dit conceptrapport bevatte op verzoek van [B] een alternatief scenario, te weten verkoop van de olieterminal.

Tijdens de bespreking van 23 maart 2011 – waarbij de Trustees en Berk namens New Ventures aanwezig waren – is voor het eerst het scenario geopperd waarin Danube Moldavië zou worden overgedragen aan CSI ter betaling van de CSI-lening en waarbij Easeur de andere Moldavische vennootschappen zou behouden. Naar aanleiding van deze bespreking heeft de advocaat van CSI op 1 april 2011 een eerste concept opgesteld voor een tussen New Ventures en CSI te sluiten MoU.

Berk heeft haar rapport afgerond op 1 april 2011. Eveneens op 1 april 2011 zijn tijdens een bespreking – waarbij wederom de Trustees en Berk namens New Ventures aanwezig waren – het conceptrapport van MTBS en de concept-MoU besproken. Daarbij zijn de langetermijnprognoses voor Danube Moldavië, de daaraan ten grondslag liggende assumpties, de berekening van de
Weighted Average Cost of Capitalen het eerdergenoemde alternatieve scenario uitdrukkelijk besproken. De aanwezigen hebben gezamenlijk beslist het alternatieve scenario te schrappen.

Daarna heeft MTBS nog enkele zaken rechtstreeks met Berk afgestemd, waarna zij op 7 april 2011 haar definitieve rapport heeft uitgebracht.

Berk heeft op 4 en 11 april 2011 twee versies gestuurd van een conceptaddendum bij haar rapport, dit naar aanleiding van het voorstel van CSI. Daarin staat dat het voorstel van CSI Easeur zou bevrijden van de CSI-schuld (op dat moment USD 26,4 mio) en dat Easeur daardoor in staat zou worden gesteld de positieve kasstromen die door haar resterende dochtervennootschappen zouden worden gegenereerd geheel aan te wenden voor betalingen op de (tot dan toe) achtergestelde lening aan New Ventures. Zij schrijft:
“In total $ 30.004K can be repaid to New Ventures in 2011-2015 according to the current forecasts.”

3.27.

Dat [B] de aan Berk en MTBS in februari 2011 verstrekte cashflowprognoses zonder grond neerwaarts heeft bijgesteld met het doel zichzelf te bevoordelen, is in het licht van een en ander onaannemelijk. Toen op 6 februari 2011 de cashflowprognoses aan Berk werden verstrekt, lag de optie van een verzelfstandiging van Danube Moldavië met een economische gerechtigdheid van [B] nog niet voor. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat [B] reeds in februari 2011 het plan had om zich Danube Moldavië toe te eigenen, nog daargelaten dat hij een dergelijk plan niet zou kunnen uitvoeren zonder de medewerking van alle betrokkenen. Voorts zijn het conceptrapport en het rapport van MTBS in alle openheid besproken, waarbij de Trustees zich door Berk hebben laten bijstaan. Eventuele discrepanties tussen het rapport van MTBS en het rapport van Berk – die volgens Easeur thans een aanwijzing voor manipulatie door [B] zijn – moeten dus eerder al zichtbaar zijn geweest. Zij hebben kennelijk niet tot verontrusting bij Berk geleid. Berk heeft in een addendum bij haar rapport vastgesteld dat Easeur in het door CSI voorgestelde scenario, uitgaande van de voorliggende prognoses, een bedrag van ruim USD 30 miljoen aan New Ventures zou kunnen terugbetalen op haar lening. Dat betekent dat het voorstel van CSI ook voor Easeur, New Ventures en [A] aantrekkelijk was. In de bestaande situatie was immers geen terugbetaling op de schuld aan New Ventures – die was achtergesteld bij de schuld aan CSI – te verwachten. Het alternatieve scenario van verkoop van de olieterminal is niet door [B] achtergehouden, maar is als gevolg van een gezamenlijk besluit van alle betrokkenen uiteindelijk buiten beschouwing gelaten en daarom niet in het definitieve rapport terecht gekomen.

3.28.

Voorts is voldoende komen vast te staan op grond van twee door Danube c.s. in het geding gebrachte rapporten van Moore Stephens van 17 maart 2017 en 22 mei 2018, waarvan de inhoud en de onafhankelijkheid door Easeur niet zijn betwist, dat de vanaf de 2011-transactie daadwerkelijk gerealiseerde cashflows van Danube Moldavië ongunstiger zijn dan de prognoses waarop MTBS haar waardering heeft gebaseerd: de MTBS-prognose ging uit van een cashflow na investeringen van USD 4 miljoen voor de jaren 2011-2014, terwijl in die periode een cashflow na investeringen van USD 7 miljoen negatief is gerealiseerd. Dat is ook een indicatie dat [B] de prognoses niet bewust en zonder aanleiding neerwaarts heeft bijgesteld met het oog op de waardering door MTBS. Weliswaar sluit het een het ander niet uit – naar Easeur terecht heeft opgemerkt – maar nu Easeur ook geen omstandigheden heeft gesteld die verklaren waarom de kasstroom over de periode 2011-2014 ver is achtergebleven bij de prognose waarvan MTBS voor die periode is uitgegaan, heeft zij haar stelling dat die prognoses door [B] ten onrechte neerwaarts zijn bijgesteld onvoldoende toegelicht. De waardering door MTBS is eerder te hoog dan te laag geweest.

3.29.

Indien al juist zou zijn dat [B] aan MTBS ongeveer een week na het verstrekken van de cijfers aan MTBS zou hebben gevraagd bepaalde prognoses te herzien – wat Danube c.s. betwisten en Easeur niet baseert op uit de eerste hand verkregen informatie van MTBS zelf, maar (slechts) op informatie van EY – dan is er in het licht van hetgeen in het vorige nummer is overwogen, onvoldoende aanleiding voor de veronderstelling dat die herziening ongegrond was. Aan het aanbod van Easeur om de auteurs van het EY-rapport als getuigen te horen over het verzoek van [B] aan MTBS om eerder aangeleverde prognoses te corrigeren, wordt daarom voorbijgegaan. Ook is er onvoldoende grond voor de veronderstelling dat de neerwaartse bijstelling van de prognoses door [B] in de periode van april 2010 tot maart 2011 (vermeld in 3.25) ongerechtvaardigd was.

Geen dwaling/bedrog

3.30.

De conclusie uit het voorgaande is dat geen van de stellingen waarop Easeur in hoger beroep haar beroep op dwaling en bedrog baseert (zie onder 3.3) opgaat. Deze stellingen kunnen, ook wanneer zij in onderling verband en samenhang en tegen de achtergrond van de overige stellingen van Easeur worden bezien, het beroep op dwaling of bedrog niet dragen.

3.31.

De stelling van Easeur dat de 2011-transactie voor haar zeer nadelig was (zie onder 3.2), wordt overigens ook verworpen. Easeur stelt in dit verband dat zij en haar dochter Bemol als onderdeel van de 2011-transactie vorderingen op Danube Moldavië prijsgaven ten bedrage van USD 51,6 miljoen, maar Easeur ziet daarbij over het hoofd dat aan die vorderingen (nagenoeg) geen waarde kon worden toegekend omdat niet de verwachting bestond dat op die vordering ook daadwerkelijk kon worden afgelost. Evenmin biedt het dossier aanknopingspunten voor de stelling van Easeur dat Danube Moldavië werd overgedragen op een moment dat de haven winst zou gaan maken. Naar Easeur niet heeft betwist, heeft ThoMo sinds 2011 geen inkomsten ontvangen uit hoofde van haar belang in Danube Nederland en is de cashflow over de jaren 2011-2015 negatief geweest. De stelling van Easeur dat [B] uiteindelijk Danube Moldavië in handen heeft gekregen zonder zelf enige investering te doen en aldus – in de woorden van Easeur – een management buy-out op kosten van CSI heeft kunnen realiseren, gaat er niet alleen aan voorbij dat [B] slechts een economisch deelbelang in Danube Moldavië heeft verworven en dat dit deelbelang vooralsnog geen inkomsten heeft opgeleverd, maar ook dat [B] een niet onaanzienlijk financieel risico is aangegaan in de Participating Loan Facility Agreement, omdat hij onder zekere voorwaarden de vordering van CSI op Danube Holding, groot USD 8,8 miljoen, diende te kopen voor een prijs van USD 13,6 miljoen (zie hiervoor, onder 2.34).

3.32.

De conclusie is dat de rechtbank het beroep op dwaling en bedrog terecht heeft verworpen.

Misbruik van omstandigheden

3.33.

Misbruik van omstandigheden is aanwezig indien iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand of afhankelijkheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.

3.34.

Het moge zo zijn dat Easeur in november 2011 in een noodtoestand verkeerde omdat zij in financiële problemen verkeerde en [A] politieke gevangenschap in de weg stond aan het verkrijgen van (her)financiering, niet valt in te zien dat CSI of [B] misbruik van die noodtoestand heeft gemaakt door de totstandkoming van de 2011-transactie te bevorderen terwijl hetgeen zij wisten of behoorden te begrijpen hen daarvan had behoren te weerhouden. Hierbij is van belang dat CSI dreigde met de uitoefening van zekerheidsrechten die haar toekwamen. Dat die uitoefening in de omstandigheden van het geval niet geoorloofd zou zijn geweest, is gesteld noch gebleken. Voorts is, naar hiervoor reeds werd overwogen, geen sprake van een voor Easeur zeer nadelige transactie. Veeleer moet worden aangenomen dat de 2011-transactie in de gegeven omstandigheden “the best available option” was, zoals [D] begin 2014 ook nog oordeelde. Daarbij is mede van belang dat het belang van [A] door de 2011-transactie ook werd gediend doordat New Ventures na die transactie naar verwachting uiteindelijk een bedrag van ruim USD 30 miljoen op haar vordering op Easeur zou ontvangen, terwijl betaling op die vordering anders niet te verwachten viel. Voorts is van belang dat Easeur en New Ventures zich in het kader van de totstandkoming van de 2011-transactie hebben laten bijstaan door financieel en juridisch deskundigen. Voor het beoordelen en het becommentariëren van de instemmingsbrieven hebben Easeur en New Ventures ruim twee weken de tijd genomen. Zij hebben daarbij ook deskundig advies ingewonnen, naar hiervoor reeds bleek. Niets wijst erop dat [B] daarbij een oneigenlijke rol heeft gespeeld door de druk om te tekenen onnodig op te voeren, zodat de desbetreffende stelling van Easeur als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen. Aangenomen moet worden dat de druk om tot uitvoering van de MoU te komen uitging van CSI, niet van [B] , en dat die druk niet ontoelaatbaar was. Tot slot zijn er ook geen aanwijzingen voor de stelling dat CSI of [B] tijdens de bijeenkomst van 2-4 november 2011 ongeoorloofde druk op Easeur of New Ventures heeft uitgeoefend om de daar voorliggende overeenkomsten te ondertekenen. Als Easeur of New Ventures meer tijd had gewild voor de beoordeling van die stukken, had zij daarom kunnen vragen. Dat heeft zij niet gedaan. Overigens heeft Easeur ook niet uiteengezet waarom zij meer tijd had gewenst voor de beoordeling van de definitieve overeenkomsten.

3.35.

Voor zover Easeur haar beroep op misbruik van omstandigheden grondt op de stellingen die hierboven onder (i), (ii) en (iii) zijn beoordeeld, wordt verwezen naar die passages. Op de daar aangegeven gronden kunnen die stellingen ook niet bijdragen tot de conclusie dat CSI of [B] misbruik heeft gemaakt van de bijzondere omstandigheden waarin Easeur begin november 2011 verkeerde. De conclusie is dat het beroep op misbruik van omstandigheden faalt.

Slotoverwegingen

3.36.

Op het voorgaande stuiten alle grieven af. Aan beantwoording van de vraag of het beding in de Master SPA waarin vernietiging is uitgesloten aan een beroep op dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden in de weg staat, komt het hof derhalve niet toe. Hetzelfde geldt voor de vraag of het beroep op misbruik van omstandigheden is verjaard.

3.37.

Easeur heeft bewijs aangeboden. Nu door haar echter geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerde bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal het bewijsaanbod worden gepasseerd.

3.38.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Easeur zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;

veroordeelt Easeur in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Danube c.s. begroot op € 795,75 aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris; te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen aan dit arrest wordt voldaan en alsdan betekening van dit arrest plaatsvindt; te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Schoonbrood-Wessels, R.J.F. Thiessen en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.

Vernietiging van een overeenkomst tot verkoop van aandelen in een Moldavische vennootschap wegens bedrog, dwaling en misbruik van omstandigheden

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.DANUBE LOGISTICS HOLDING B.V.,

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing