Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.232.334/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/624733 / HA RK 17-72
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 september 2018
inzake
1.[appellant sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. BALANS CASEMANAGEMENT B.V.in haar hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van [appellant sub 1] ,
gevestigd te Lelystad,
advocaat: mr. P.C. Schouten te Breda,
appellanten,
tegen
1. Mr. A. VAN HEESin zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [erflater]
,
,
kantoorhoudende te Amsterdam,
advocaat: mr. P.W. den Hollander te Amsterdam,
2.[geïntimeerde sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. ABEA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. [geïntimeerde sub 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
5. [geïntimeerde sub 5] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6. [geïntimeerde sub 6] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaat: mr. J.P. Koets te Haarlem,
geïntimeerden.
1.Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna aangeduid als [appellant sub 1] , de bewindvoerder en - gezamenlijk - [appellanten] Geïntimeerde sub 1 wordt hierna aangeduid als de vereffenaar en geïntimeerde sub 2 als [geïntimeerde sub 2] . Geïntimeerden worden - gezamenlijk - aangeduid als [geïntimeerden]
[appellanten] zijn bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 24 januari 2018, onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) op 26 oktober 2017 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog zal bevelen dat een voorlopig getuigenverhoor wordt gehouden, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.
Op 22 maart 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van de vereffenaar ingekomen. Op 23 maart 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van geïntimeerden sub 2 tot en met sub 6 ingekomen. Beide verweerschriften houden in het verzoek van [appellanten] af te wijzen, de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en [appellant sub 1] - op verzoek van geïntimeerden sub 2 tot en met sub 6 uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen in de kosten van de procedure.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 18 juli 2018. Bij die gelegenheid hebben [appellanten] door mr. Schouten voornoemd en
mr. L.G.M. Delahaije, advocaat te Breda, het woord gevoerd, de vereffenaar heeft door mr. Den Hollander het woord gevoerd en namens de overige geïntimeerden heeft mr. Koets voornoemd het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Namens [appellanten] en de vereffenaar zijn voorafgaand aan de mondelinge behandeling aanvullende producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
Vervolgens is de uitspraak bepaald.
2.Feiten
De rechtbank heeft in de bestreden beslissing onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
2.1
Tussen [appellant sub 1] en [erflater] (hierna: [erflater] ) is vanaf 1984 een zakelijke en vriendschappelijke relatie ontstaan.
2.2
Op 26 december 1999 is er een aanslag gepleegd op van [appellant sub 1] (hierna: de aanslag), waarbij [appellant sub 1] door zijn hoofd is geschoten. Als gevolg van de aanslag heeft [appellant sub 1] ernstig hersenletsel en een verlamming opgelopen.
2.3
Op 17 mei 2004 is [erflater] door een aanslag om het leven gebracht.
2.4
Vanaf 2008 staat het vermogen van [appellant sub 1] onder bewind als bedoeld in artikel 1:431 e.v. BW.
2.5
Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 20 maart 2014 is mr. A. van Hees benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van [erflater] .
2.6
Bij brief van 12 november 2014 heeft mr. O. Hammerstein een vordering van [appellant sub 1] op [erflater] van - ten minste - 40 miljoen euro aangemeld bij de vereffenaar. Bij brief van 28 november 2014 heeft de vereffenaar aan
mr. Hammerstein bericht dat hij de gestelde vordering niet erkent.
2.7
Op 29 oktober 2015 heeft mr. Schouten namens [appellant sub 1] aangifte gedaan van de liquidatiepoging op [appellant sub 1] en de hoofofficier van justitie te Amsterdam verzocht een adequaat onderzoek te verrichten naar de betrokkenheid van - onder meer - [erflater] en [geïntimeerde sub 2] bij deze aanslag.
2.8
Bij brief van 14 januari 2016 heeft de officier van justitie mr. S. Tammes aan mr. Schouten voor zover thans van belang geschreven:
“(…) Voor zover uw stelling ten aanzien van [erflater] juist zou zijn, zou het daarbij blijven, aangezien zijn overlijden aan een vervolging in de weg staat. Ten aanzien van de broer van [erflater] deel ik u mee dat niets in het onderzoek Minerva wijst op zijn betrokkenheid. Van steunbewijs door de verklaringen van (…) is derhalve geen sprake. Overigens verklaart (…) in het geheel niet over de broer van [erflater] , zodat ook haar verklaringen op zichzelf geen aanleiding geven voor nader onderzoek. Het openbaar ministerie zal dan ook geen gevolg geven aan uw verzoek om hem te vervolgen. (…)”
“(…) Voor zover uw stelling ten aanzien van [erflater] juist zou zijn, zou het daarbij blijven, aangezien zijn overlijden aan een vervolging in de weg staat. Ten aanzien van de broer van [erflater] deel ik u mee dat niets in het onderzoek Minerva wijst op zijn betrokkenheid. Van steunbewijs door de verklaringen van (…) is derhalve geen sprake. Overigens verklaart (…) in het geheel niet over de broer van [erflater] , zodat ook haar verklaringen op zichzelf geen aanleiding geven voor nader onderzoek. Het openbaar ministerie zal dan ook geen gevolg geven aan uw verzoek om hem te vervolgen. (…)”
2.9
Op 26 mei 2017 heeft de bewindvoerder aan de kantonrechter te Amsterdam toestemming verzocht om namens [appellant sub 1] verder te procederen tegen de erven van [erflater] . Op 12 juni 2017 is dit verzoek toegewezen. Op 10 augustus 2017 heeft de bewindvoerder aan de kantonrechter machtiging verzocht om te procederen tegen alle geïntimeerden. Op 15 augustus 2017 heeft kantonrechter dat verzoek eveneens toegewezen.
3.Beoordeling
3.1
[appellanten] hebben in eerste aanleg de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Zij hebben daarbij aangevoerd dat het verzoek dient om de onder 1 tot en met 59 in het inleidend verzoekschrift gestelde feiten aan het licht te brengen en om de bevindingen van de getuigen veilig te stellen in verband met het voornemen om een gerechtelijke procedure tegen [geïntimeerden] aanhangig te maken met betrekking tot hetgeen [appellant sub 1] van voornoemde partijen te vorderen heeft en de titels die daaraan ten grondslag liggen. Voorts dient het verzoek om de feiten aan het licht te brengen ter staving van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] voor de aanslag op het leven van [appellant sub 1] en de schade die [appellant sub 1] heeft geleden en nog steeds lijdt als gevolg van de aanslag. [appellanten] hebben 31 te horen getuigen opgegeven. In een schema, opgenomen op blz. 39 van het inleidend verzoekschrift, hebben zij weergegeven over welke onderwerpen zij welke getuige(n) willen laten horen.
3.2
[appellanten] hebben ter onderbouwing van hun verzoek aangevoerd dat [geïntimeerden] vastgoed en andere activa bezitten, die zijn aangeschaft met kapitaal dat [appellant sub 1] tussen 1984 en 1999 contant, onder meer in sporttassen, aan [erflater] ter beschikking heeft gesteld. In de jaren 90 heeft [appellant sub 1] een gevangenisstraf gekregen wegens XTC-handel. Nadat [appellant sub 1] medio 1999 met verlof uit de penitentiaire inrichting was vertrokken, heeft hij herhaaldelijk zijn geld opgeëist bij [erflater] . Kort daarna is de aanslag op hem gepleegd. Na de aanslag betaalde [erflater] , zo lang hij nog leefde, maandelijks aan [appellant sub 1] een bedrag van ongeveer € 10.000,- als onderdeel van een voorlopige regeling van de terugbetaling van het door [appellant sub 1] aan [erflater] ter beschikking gestelde kapitaal. Na de liquidatie van [erflater] heeft [geïntimeerde sub 2] in de periode tot 2007 nog verschillende bedragen aan [appellant sub 1] betaald. [appellanten] achten het aannemelijk dat [geïntimeerde sub 2] bij de financiële praktijken van [erflater] betrokken was. Volgens [appellanten] heeft een voorlopig anonieme “getuige X” wetenschap die wijst op de betrokkenheid van zowel [erflater] als [geïntimeerde sub 2] bij de aanslag op [appellant sub 1] .
3.3
De rechtbank heeft [appellant sub 1] ontvankelijk geacht in zijn verzoek voor zover het voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft op goederen die niet onder het onder bewind gestelde vermogen vallen, en heeft de bewindvoerder ontvankelijk geacht voor wat betreft de goederen die daar wel onder vallen. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [appellanten] hun verzoek ten aanzien van geïntimeerden sub 3 tot en met 6 niet, althans onvoldoende, hebben onderbouwd en bij hun verzoek ten aanzien van deze partijen onvoldoende belang hebben. [appellanten] hebben ook overigens onvoldoende rechtens te respecteren belang bij het houden van het verzochte voorlopig getuigenverhoor, omdat de gestelde vorderingen van [appellant sub 1] zijn verjaard, met uitzondering van de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [geïntimeerde sub 2] . De rechtbank is echter van oordeel dat het verzoek ook voor zover het bedoeld is voor deze vordering moet worden afgewezen. De stelling dat [geïntimeerde sub 2] jegens [appellant sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld, is gebaseerd op het vermoeden van [appellant sub 1] dat [geïntimeerde sub 2] betrokken is geweest bij de aanslag. [appellanten] hebben echter geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht die zouden maken dat dit vermoeden gerechtvaardigd is. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen en [appellant sub 1] veroordeeld in de proceskosten.
3.4
De grieven van [appellanten] zijn gericht tegen deze beslissing en tegen de overwegingen die daartoe hebben geleid. Met grieven 1, 2 en 4 betogen [appellanten] dat de rechtbank het verzoek ten onrechte heeft afgewezen wegens verjaring van de gestelde vorderingen van [appellant sub 1] . Grief 3 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] hun verzoek ten aanzien van geïntimeerden 3 tot en met 6 niet of onvoldoende hebben onderbouwd. Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] onvoldoende aanknopingspunten naar voren hebben gebracht ter onderbouwing van het vermoeden van [appellant sub 1] dat [geïntimeerde sub 2] betrokken is geweest bij de aanslag op [appellant sub 1] . In grief 6 wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte [appellant sub 1] heeft veroordeeld in de kosten van de procedure.
3.5
[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat alleen de bewindvoerder ontvankelijk is in het hoger beroep en hebben de grieven bestreden.
3.6
Allereerst wordt ten aanzien van de ontvankelijkheid van [appellant sub 1] het volgende overwogen. Vast staat dat het (gehele) vermogen van [appellant sub 1] sinds 2008 onder bewind staat in de zin van artikel 1:431 e.v. BW. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:441 BW is de bewindvoerder bij uitsluiting bevoegd om namens de rechthebbende ter zake van aanspraken die het onder bewind gestelde vermogen betreffen, in rechte op te treden. Het door [appellanten] verzochte voorlopige getuigenverhoor heeft betrekking op twee vorderingen: de vordering van [appellant sub 1] tegen [geïntimeerden] tot terugbetaling van het door hem aan [erflater] ter beschikking gestelde kapitaal, en de vordering van [appellant sub 1] tegen [geïntimeerde sub 2] uit onrechtmatige daad wegens betrokkenheid bij de aanslag op [appellant sub 1] . Beide vorderingen maken deel uit van het onder bewind gestelde vermogen van [appellant sub 1] . Het voorlopig getuigenverhoor wordt derhalve verzocht ten behoeve van vorderingen die deel uitmaken van het onder bewind gestelde vermogen van [appellant sub 1] . [appellant sub 1] zelf kan dientengevolge in casu niet in rechte optreden en zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.
3.7
Bij de beoordeling van een verzoek een voorlopig getuigenverhoor te bevelen ingevolge artikel 186 juncto artikel 166, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geldt als hoofdregel dat de rechter een getuigenbewijs beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en deze feiten tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Op grond van artikel 187, derde lid, onder a en b Rv dient het verzoekschrift tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor de aard en het beloop van de vordering alsmede de feiten of rechten die men wil bewijzen in te houden. Weliswaar is niet vereist dat de verzoeker reeds in het verzoekschrift nauwkeurig vermeldt welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen, maar de genoemde bepalingen brengen wel mee dat de verzoeker het feitelijk gebeuren waarover hij getuigen wil doen horen zodanig dient te omschrijven dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (vgl. HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345).
3.8
Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, dat overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, kan worden afgewezen op de grond dat de verzoeker daarbij geen belang als bedoeld in art. 3:303 BW heeft, dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt - waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten -, dat het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl.
HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809).
3.9
Voor zover het verzoek betrekking heeft op de terugvordering van [appellant sub 1] tegen [geïntimeerden] van het door hem aan [erflater] ter beschikking gestelde kapitaal, overweegt het hof het volgende.
3.1
Het hof acht aannemelijk geworden dat het zeer aanzienlijke kapitaal dat [appellant sub 1] aan [erflater] stelt te hebben verschaft, in ieder geval in overwegende mate bestond uit opbrengsten uit misdrijven, met name uit XTC-handel. Vast staat immers dat [appellant sub 1] – ook volgens zijn eigen stellingen – met de handel in XTC aanzienlijke bedragen heeft verdiend. Niet uitgesloten is dat het door [appellant sub 1] aan [erflater] toevertrouwde kapitaal deels wel een rechtmatige herkomst heeft gehad, maar [appellant sub 1] heeft het hof daarin geen inzicht verschaft. Aan de geheel nieuwe en overigens niet onderbouwde opmerking die mr. Delahaije in dit verband tijdens de mondelinge behandeling heeft gemaakt, namelijk dat een deel van het desbetreffende kapitaal verdiend zou kunnen zijn met het vervoer van kattengrit, gaat het hof verder voorbij.
3.11
Ook is aannemelijk geworden dat [appellant sub 1] dat - contante - geld heeft ondergebracht bij [erflater] wegens diens reputatie als “bankier en vermogensbeheerder van de onderwereld” zoals [appellanten] zelf hebben gesteld, met het vooropgezette doel om het geld uit het zicht van politie, justitie en de belastingdienst te houden. Volgens [appellanten] was [erflater] immers notoir in het niet opstellen van schriftelijke bescheiden en maakte hij bij voorkeur mondelinge afspraken om zijn verboden gedragingen af te schermen van politie en justitie. [appellant sub 1] heeft bovendien jarenlang geaccepteerd dan wel toegelaten dat [erflater] de gelden heeft geïnvesteerd op diens eigen naam of op naam van diens vennootschappen zonder dat deze gelden nog op enigerlei wijze aan [appellant sub 1] gekoppeld konden worden. De handelwijze van [appellant sub 1] laat dan ook slechts de conclusie toe dat hij de betrokken gelden bij [erflater] heeft gestald teneinde, door diens tussenkomst, te voorkomen dat hij, [appellant sub 1] , ter zake daarvan voorwerp van strafrechtelijk onderzoek zou worden en dat over die gelden belasting zou worden geheven.
3.12
Met [geïntimeerden] is het hof gezien het voorgaande van oordeel dat [appellanten] bij het onderhavige verzoek, voor zover dat ziet op het vergaren van bewijs ten behoeve van terugvordering van uit misdrijven verkregen gelden, geen rechtens te respecteren belang hebben en dat hun verzoek strijdig is met de openbare orde. De rechtspraak is immers niet bestemd voor de afwikkeling van geschillen inzake transacties met dergelijke criminele gelden of voor het faciliteren van criminele praktijken, waaronder ook het doelbewust vermijden van belastingheffing. Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat het verzoek van [appellanten] in zoverre dient te worden afgewezen op de grond dat [appellanten] daarbij geen belang als bedoeld in art. 3:303 BW hebben en met hun verzoek bovendien misbruik van bevoegdheid maken, omdat [appellanten] wegens strijd met de openbare orde in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kunnen worden toegelaten.
3.13
Voor zover het verzoek betrekking heeft op de vordering van [appellant sub 1] tegen [geïntimeerde sub 2] uit onrechtmatige daad wegens betrokkenheid bij de aanslag op [appellant sub 1] overweegt het hof het volgende.
3.14
[appellanten] hebben gesteld dat het niet onaannemelijk is dat [erflater] en [geïntimeerde sub 2] opdrachten verstrekten om personen te liquideren indien daarmee de belangen van de familie [erflater] konden worden gediend, gelet op de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] in het [proces] tegen [naam] , en de ten overstaan van de politie afgelegde verklaring van [neef van erflater] van 24 februari 2005. Tevens hebben zij “getuige X” genoemd, die wetenschap zou hebben die wijst op de betrokkenheid van [erflater] én [geïntimeerde sub 2] bij de aanslag op [appellant sub 1] . In hoger beroep hebben zij in dit verband een onderzoeksverslag van
[onderzoeker] overgelegd.
3.15
Het hof stelt vast dat [appellanten] hiermee voor hun vermoeden dat [geïntimeerde sub 2] betrokken zou zijn geweest bij de aanslag op het leven van [appellant sub 1] , ook in hoger beroep geen of onvoldoende aanknopingspunten naar voren hebben gebracht. [getuige 1] en [getuige 2] hebben in het [proces] tegen [naam] niet over de betrokkenheid van [geïntimeerde sub 2] bij de aanslag op [appellant sub 1] verklaard. [neef van erflater] heeft in zijn in r.o. 3.14 genoemde verklaring voor zover in dit verband van belang gezegd dat [erflater] juist níet bij de aanslag op [appellant sub 1] betrokken zou zijn geweest, en dat [geïntimeerde sub 2] voor de dood van [erflater] zijn eigen leven had en zich niet met “de zaak” bemoeide. In het onderzoeksverslag van [onderzoeker] wordt [geïntimeerde sub 2] evenmin met de aanslag op [appellant sub 1] in verband gebracht.
3.16
Ook hebben [appellanten] nagelaten uitdrukkelijk naar voren te brengen welke feiten en omstandigheden zij in verband met de vordering tegen [geïntimeerde sub 2] wensen te bewijzen, nog daargelaten dat zij hebben nagelaten een en ander nader toe te lichten of met stukken te onderbouwen, terwijl dat gelet op de vérstrekkende aard van hun vermoeden wel van hen gevergd kan worden. Zij hebben evenmin toegelicht hoe het horen van de - zestien - door hen opgevoerde getuigen aan bewijslevering zou kunnen bijdragen.
3.17
Een en ander leidt tot de conclusie dat [appellanten] niet erin zijn geslaagd voldoende duidelijk te omschrijven welke concrete feiten en omstandigheden zij met het verzochte voorlopig getuigenverhoor willen bewijzen. Daardoor is het voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zou moeten worden gehouden alsmede voor de wederpartij(en) onvoldoende duidelijk op welk feitelijk gebeuren het verzochte verhoor betrekking zou moeten hebben. Toewijzing van het verzoek zou ertoe leiden dat alle feiten en omstandigheden betreffende de aanslag op [appellant sub 1] onderwerp van onderzoek zouden worden. Dat is in verband met een voorlopig getuigenverhoor te ruim. Daarbij acht het hof niet zonder betekenis dat het Openbaar Ministerie geen aanwijzingen heeft gezien voor betrokkenheid van [geïntimeerde sub 2] bij de aanslag op [appellant sub 1] . Gelet op het voorgaande voldoet het verzoek van [appellanten] niet aan het bepaalde in artikel 187, derde lid, aanhef en onder b Rv, zodat dit verzoek alleen al hierom niet voor toewijzing in aanmerking komt.
3.18
De slotsom is dat de grieven niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden. De bestreden beschikking zal dan ook worden bekrachtigd.
4.Beslissing
Het hof:
verklaart [appellant sub 1] niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
bekrachtigt de bestreden beslissing;
veroordeelt [appellant sub 1] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de vereffenaar gevallen, op € 318,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris, en voor zover tot heden aan de zijde van de geïntimeerden 2 tot en met 6 gevallen, op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, W.H.F.M. Cortenraad en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 september 2018.