ECLI:NL:GHAMS:2018:3033

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.227.907/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 6103948 \ AO VERZ 17-76

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 augustus 2018

inzake

HAGO NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Heerlen,

appellante,

advocaat: mr. R.M. Dessaur te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M. Hoefs te Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Partijen worden hierna Hago en [geïntimeerde] genoemd.

1.2

Hago is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

21 november 2017, onder aanvoering van zeventien grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer op 28 augustus 2017 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking -
primairvoor recht zal verklaren dat het verzoek van [geïntimeerde] tot vernietiging van het hem door Hago op 17 mei 2017 gegeven ontslag op staande voet ten onrechte is toegewezen en zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen alsnog per de eerst mogelijke datum wordt beëindigd en
subsidiairde arbeidsovereenkomst tussen partijen zal ontbinden (beëindigen) op een of meer in het voorwaardelijk verzoek van Hago aangedragen redelijke gronden, eveneens per de eerst mogelijke datum. Hago verzoekt ten slotte [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. Hago heeft in appel een bewijsaanbod gedaan.

1.3

Op 30 januari 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, ertoe strekkende
primairde bestreden beschikking te bekrachtigen en
subsidiairom Hago te veroordelen hem binnen veertien dagen na de ten deze te wijzen - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking de onder 3.8 vermelde vergoedingen te betalen met veroordeling van Hago in de kosten van de procedure in appel. Ook [geïntimeerde] heeft in appel een bewijsaanbod gedaan.

1.4

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 2 maart 2018. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten het woord gevoerd, waarbij mr. Dessaur zich heeft bediend van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Namens Hago waren aanwezig [X] , locatiemanager, en [Y] , personeelsfunctionaris. [geïntimeerde] is in persoon verschenen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

1.5

Ten slotte is bepaald dat uitspraak zal worden gedaan.

2.Feiten en behandeling grief 1

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder “De feiten” (2.1 tot en met 2.17) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Hago voert met grief 1 aan dat onder 2.11 een onjuiste feitenvaststelling heeft plaatsgevonden. Zij heeft op 29 september 2016 het daar genoemde deskundigenoordeel aangevraagd en niet, zoals de kantonrechter heeft overwogen, [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft als reactie op deze grief gesteld dat het desbetreffende deskundigenoordeel inderdaad door Hago is verzocht, waarmee dat tussen partijen vaststaat. Over de overige door de kantonrechter vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof deze feiten als uitgangspunt zal nemen.

3.Beoordeling

3.1.1

Het gaat in deze zaak om het volgende:

3.1.2

[geïntimeerde] , geboren [in] 1970, is op 9 maart 2006 (visie [geïntimeerde] ) of op 1 december 2012 (visie Hago) in dienst getreden bij (een rechtsvoorgangster van) Hago. De laatste functie van [geïntimeerde] was werknemer algemeen schoonmaakonderhoud. Zijn salaris bedroeg € 467,60 bruto per week bij een 40-urige werkweek, exclusief acht procent vakantietoeslag en overige toeslagen. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing.

3.1.3

[geïntimeerde] heeft zich op 19 januari 2016 ziek gemeld en heeft sedertdien zijn werkzaamheden niet meer volledig hervat. Hij is regelmatig gezien door de

bedrijfsarts, die vanaf 16 februari 2016 heeft geadviseerd aan te vangen/voort te gaan met re-integratie voor een in de respectieve adviezen vermeld aantal uren per week. Van 11 mei 2016 tot 30 mei 2016 heeft [geïntimeerde] gewerkt overeenkomstig het door de bedrijfsarts voorgestelde opbouwschema, waarna hij weer volledig arbeidsongeschikt is geworden.

3.1.4

In de bijstelling probleemanalyse van 9 augustus 2016 heeft de bedrijfsarts onder meer het volgende geschreven:

‘De beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren zijn niet veranderd ten opzichten van eerdere spreekuur. Dit heeft te maken met de oorzaak hiervan. Werknemer krijgt nog behandelingen en deze zijn adequaat te noemen. Daarnaast heeft werknemer beperkingen in het statisch en dynamisch handelen. Hiervoor is verder onderzoek verricht en uitslag volgt aankomende vrijdag.

Ondanks de genoemde situatie acht ik werknemer niet volledig arbeidsongeschikt. Ik acht werknemer in staat om zittende werkzaamheden te verrichten, indien deze beschikbaar zijn, volgens het eerder opgestelde opbouwschema waarbij rekening wordt gehouden met de genoemde beperkingen.

Wel adviseer ik om onderling goede afspraken te maken, dit gezien de eerdere

miscommunicaties.’

3.1.5

Vanaf 17 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] zijn werkzaamheden voor een aantal uren per week hervat bij het AMC in Amsterdam in het kader van zijn re-integratie. Daarna is hij wederom een aantal malen uitgevallen. In een op verzoek van Hago uitgebracht deskundigenoordeel van 31 oktober 2016 heeft het UWV geoordeeld dat de door Hago aangeboden werkzaamheden passend waren. In februari 2017 heeft een door Hago ingeschakelde arbeidskundige geadviseerd om naast genoemde re-integratiewerkzaamheden te starten met het ingang zetten van externe re-integratie.

3.1.6

In de bijstelling probleemanalyse van 2 mei 2017 heeft de bedrijfsarts onder meer het volgende geschreven:

‘Samenvattend, de ervaren belastbaarheid van werknemer is min of meer hetzelfde gebleven als de voorgaande keren. Werknemer voert gedeeltelijk staand/lopend werk en de rest zittend. Mijn inziens kunnen het staand/lopend werk verder worden uitgebreid. Dit kan bijvoorbeeld wekelijks met een halfuur per dag worden gedaan.’

3.1.7

Op 15 mei 2017 heeft [geïntimeerde] tijdens het werk een geschil gehad met zijn leidinggevende [A] (hierna: [A] ) over de aard van de werkzaamheden die [geïntimeerde] volgens het advies van de bedrijfsarts van 2 mei 2017 kon verrichten. [geïntimeerde] gaf daarbij te kennen dat hij de mening van de bedrijfsarts over die werkzaamheden niet deelde. [A] heeft [geïntimeerde] medegedeeld dat hij een deskundigenoordeel aan het UWV diende te vragen. Dat is [geïntimeerde] op diens verzoek bij brief van diezelfde datum bevestigd.

3.1.8

[geïntimeerde] is bij aankomst op het werk op 16 mei 2017 direct naar het kantoor van [A] gegaan. Partijen verschillen van mening over hetgeen toen heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft die dag verder niet gewerkt.

3.1.9

In een op 17 mei 2018 gehouden gesprek is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. Het ontslag is bevestigd bij brief van dezelfde datum, waarin onder meer het volgende staat:

‘Op dinsdag 16 mei 2017 heeft u op het object AMC te Amsterdam waar u re-integratie werkzaamheden verricht, [A] (...) aangevallen. U bent dreigend voor de heer [A] gaan staan, u heeft een slaande beweging richting (het gezicht van) de heer [A] gemaakt en u heeft hem “racist” genoemd. U bleef de heer [A] proberen aan te vallen. De heer [A] heeft getracht zichzelf in veiligheid te brengen door een stoel tussen u en hem in te houden. Twee collega‘s welke ook in de ruimte aanwezig waren, hebben u vervolgens uit de buurt gehouden van de heer [A] tot de beveiliging kwam. De beveiliging heeft met u beiden gesproken en u vervolgens naar buiten begeleid.

Door de heer [A] wordt bij de politie aangifte gedaan.’

3.2

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de kantonrechter
primairverzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en Hago te veroordelen om het hem toekomende loon door te betalen, om hem weder te werk te stellen en om salarisspecificaties te verstrekken.
Subsidiairverzocht [geïntimeerde] Hago te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, van de transitievergoeding, van een billijke vergoeding en van een vergoeding voor opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. [geïntimeerde] legde aan zijn primaire verzoek ten grondslag dat het hem gegeven ontslag op staande voet vernietigd dient te worden omdat daaraan geen dringende reden ten grondslag lag. [geïntimeerde] heeft voorts verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

3.3

Hago heeft verweer gevoerd stellende dat [geïntimeerde] wel een dringende reden voor het hem gegeven ontslag op staande voet heeft gegeven. Zij heeft voorwaardelijk, voor het geval de kantonrechter de opzegging zou vernietigen [geïntimeerde] niet alsnog in de opzegging zou berusten, ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op de zogenoemde e, g of h grond.

3.4

De kantonrechter heeft de primaire verzoeken van [geïntimeerde] toegewezen, het verzoek een voorlopige voorziening te treffen en het voorwaardelijke verzoek van Hago afgewezen en Hago veroordeeld in de kosten van de procedure. Tegen die beslissingen (behalve het afwijzen van het verzoek een voorlopige voorziening te treffen) en de gronden waarop deze berusten, richten zich de overige grieven van Hago. De grieven 2 tot en met 10 hebben betrekking op het ontslag op staande voet, de grieven 11 tot en met 16 op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en grief 17 op het dictum van de bestreden beschikking.

3.5

Partijen verschillen van mening over hetgeen op 16 mei 2017 tussen [geïntimeerde] en [A] heeft plaatsgevonden. Hago heeft daaromtrent in het verweerschrift in eerste aanleg (onder 45, 46 en 47) het volgende gesteld:

‘De volgende dag (de ochtend van 16 mei 2017) verzoeker weer verscheen op

het werk (AMC) te Amsterdam. Hij daarbij kennelijk direct op zoek ging naar

de heer [A] en deze aantrof in het kantoor van verweerster op locatie

van de klant (AMC). De heer [A] zich aldaar bevond tezamen met de

heer [B] (collega van verzoeker) en de heer [C] (collega

van verzoeker).

Verzoeker liep het kantoor van de heer [A] in. Hij was emotioneel en

gaf op luide toon aan dat hij niet naar huis ging zonder een bevestiging van de

heer [A] op papier. De heer [A] opnieuw aangaf dat verzoeker

(als hij het niet eens was met het aangeboden werk en advies van de

bedrijfsarts) bij het UWV een Deskundigenoordeel diende aan te vragen. De

heer [A] aan verzoeker daarbij een kopie van de brief van 15 mei 2017

(…) overhandigde. In deze brief ook verwezen werd naar een aanvraag bij het UWV.

De heer [A] daarbij ondertussen in zijn stoel achter zijn bureau zat en

vervolgens verzoeker naar hem toe liep, naar hem toe boog en daarbij een

slaande (vuist) beweging maakte. Verzoeker daarbij ook tegen zijn

leidinggevende begon te schreeuwen en hem uitmaakte voor een racist. De

heer [B] en [C] vervolgens verzoeker moesten vastpakken om te

voorkomen dat verzoeker de heer [A] daadwerkelijk te lijf ging. Mede

met zijn loopkruk. Hetgeen verzoeker vervolgens diverse keren bleef

proberen. Ondanks kalmerende woorden van zijn collega’s verzoeker

herhaaldelijk poogde zijn leidinggevende fysiek aan te vallen en daarbij zich

onverminderd bleef bedienen van ontoelaatbare uitlatingen. Uiteindelijk de

beveiliging van het AMC arriveerde en verzoeker begeleide naar de uitgang

van het pand.(…)’

Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [A] verklaard dat hij zich door de woedeaanval van [geïntimeerde] zo bedreigd voelde dat hij genoodzaakt was de beveiliging te bellen.

3.6

[geïntimeerde] betwist dat hij zich op de door Hago geschetste wijze heeft gedragen maar zelfs als - veronderstellenderwijs - van de lezing van Hago van het gebeurde op 16 mei 2017 wordt uitgegaan, levert het gedrag van [geïntimeerde] ook naar het oordeel van het hof geen dringende reden voor een ontslag op staande voet op. Zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, kan de door Hago geschetste gang van zaken niet los worden gezien van de tussen partijen bestaande discussie met betrekking tot de belastbaarheid van [geïntimeerde] in het kader van de hem op te dragen werkzaamheden en de door de bedrijfsarts bij herhaling geconstateerde beperkingen in het persoonlijke en sociale functioneren van [geïntimeerde] , welke beperkingen Hago bekend waren uit de rapportages van de arbo-arts. Een en ander brengt mee dat bij de waardering van de ernst van de aan [geïntimeerde] verweten gedragingen enige relativering past. [A] heeft bovendien weliswaar verklaard dat hij zich op 16 mei 2017 door [geïntimeerde] bedreigd voelde maar opmerkelijk is dat hij kennelijk heeft afgezien van het (in de ontslagbrief aangekondigde) doen van aangifte tegen [geïntimeerde] . Uit het rapport van de beveiliging van het AMC, om assistentie gevraagd door [A] , (productie 4 bij verweerschrift eerste aanleg) volgt evenmin dat [geïntimeerde] [A] zo ernstig bedreigde als Hago suggereert. In het rapport staat dat er melding is gedaan van ‘agressie verbaal’, hetgeen er op duidt dat [A] zich kennelijk niet ook in ernstige mate fysiek bedreigd voelde. De beveiliging, die kort na de melding arriveerde, heeft volgens het rapport [A] en [geïntimeerde] gesproken. Niet blijkt uit het rapport dat [A] erg geëmotioneerd was, hetgeen toch verwacht had mogen worden als hij inderdaad ernstig bedreigd was. Dat brengt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerde] zich niet zodanig heeft misdragen dat Hago niet met een lichtere sanctie - bijvoorbeeld schorsing in afwachting van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst - dan een ontslag op staande voet had kunnen volstaan. Dat betekent dat de grieven falen voor zover deze zijn gericht tegen toewijzing van het verzoek van [geïntimeerde] het ontslag op staande voet te vernietigen en tegen de daaruit voortvloeiende veroordelingen.

3.7

Anders dan de kantonrechter is het hof echter van oordeel dat het gedrag van [geïntimeerde] op 16 mei 2017 moet leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van zodanig ernstig handelen van [geïntimeerde] dat van Hago in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de zogenoemde e-grond). [geïntimeerde] heeft erkend dat hij [A] ‘een racist’ heeft genoemd en een woedeaanval kreeg omdat hij boos was dat [A] niet accepteerde dat hij minder (belastende) werkzaamheden wilde verrichten dan hij volgens het advies van de bedrijfsarts van 2 mei 2017 zou kunnen. Hij heeft weliswaar betwist dat hij [A] heeft bedreigd maar hij heeft niet ontkend dat hij hard en langdurig tegen [A] heeft geschreeuwd en dat zijn optreden voor [A] , die bij het begin van het gesprek redelijk dicht bij hem stond, reden is geweest een aantal stappen achteruit te lopen. Dat duidt ook op fysieke dreiging. Een werkgever hoeft niet te dulden dat een werknemer, die zich niet in besluiten van zijn leidinggevende kan vinden, zijn leidinggevende uitmaakt voor racist en fysiek bedreigt. De verzochte beëindiging zal derhalve alsnog worden uitgesproken. In zoverre slagen de grieven van Hago.

3.8

[geïntimeerde] heeft in zijn verweerschrift in appel
subsidiairverzocht Hago te veroordelen om aan hem te betalen:

a. een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW van € 50.000,--;

b. een bedrag gelijk aan het bedrag aan vastgesteld loon met emolumenten over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd;

c. betaling van € 10.239,-- ter zake van transitievergoeding conform artikel 7:673 lid 8 BW;

d. betaling van opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt;

alles te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging.

3.9

Nu de beschikking van de kantonrechter gedeeltelijk wordt vernietigd, komt het hof aan de subsidiaire verzoeken onder c en d toe. Het verzoek een billijke vergoeding conform artikel 7:681 BW toe te kennen (verzoek sub a) en Hago te veroordelen een bedrag gelijk aan het loon en emolumenten over de opzegtermijn te betalen (verzoek sub b) zijn reeds niet toewijsbaar omdat het ontslag is vernietigd. Het verzoek sub d zal niet toegewezen worden omdat het hof geen aanleiding heeft te veronderstellen dat Hago haar desbetreffende verplichting niet zal nakomen.

3.1

Ter onderbouwing van het door hem verzochte bedrag aan transitievergoeding (verzoek sub c) heeft [geïntimeerde] gesteld dat uitgegaan moet worden van 9 maart 2006 als aanvangsdatum van het dienstverband omdat Hago geacht moet worden de opvolgend werkgever te zijn in de zin van artikel 7:673 lid 4 onder b BW van zijn vorige werkgeefster Victoria BV Hij verrichtte voor die werkgever dezelfde werkzaamheden als voor Hago. Hago heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat is ook niet gebleken. Hago heeft wel aangevoerd dat zij niet opvolgend werkgever in de zin van genoemd artikellid is. Zij is in december 2012 “blanco” een arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] aangegaan.

3.11

De vraag of Hago bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding als opvolgend werkgever moet worden beschouwd, moet, nu [geïntimeerde] vóór 1 juli 2015 bij Hago in dienst is getreden, worden beantwoord aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest Van Tuinen/Wolters (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603) ontwikkelde maatstaf: de nieuwe overeenkomst moet wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eisen als de vorige overeenkomst en tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever moeten zodanige banden bestaan dat het door de vorige werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat hij bij Hago dezelfde werkzaamheden verrichtte als bij zijn oude werkgever Victoria BV maar niet aangevoerd dat tussen Hago en Victoria zodanige banden bestonden dat het inzicht van Victoria in zijn hoedanigheid en geschiktheid in redelijkheid aan Hago moet worden toegerekend. Dat betekent dat bij de berekening van de hoogte van de verschuldigde transitievergoeding uitgegaan moet worden van 1 december 2012 als ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst. De gevraagde wettelijke rente over de transitievergoeding wordt toegewezen met ingang van veertien dagen na de ontbindingsdatum. Wettelijke verhoging over de transitievergoeding is niet toewijsbaar omdat de transitievergoeding geen in geld vastgesteld loon in de zin van artikel 7:625 BW is.

3.12

De conclusie is dat de grieven falen, voor zover ze zijn gericht tegen de vernietiging van het ontslag op staande voet en slagen voor zover ze erover klagen dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet heeft ontbonden. Het hof zal de arbeidsovereenkomst alsnog beëindigen en Hago veroordelen [geïntimeerde] een transitievergoeding te betalen.

3.13

Omdat beide partijen op enige punten in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij het voorwaardelijke verzoek van Hago de arbeidsovereenkomst te ontbinden is afgewezen en voor zover Hago is veroordeeld in de proceskosten en in zoverre opnieuw rechtdoende:

beëindigt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2018;

kent aan [geïntimeerde] de transitievergoeding toe (waarbij bij de berekening van het [geïntimeerde] toekomende bedrag er van uitgegaan moet worden dat de arbeidsovereenkomst op 1 december 2012 is aangevangen);

bepaalt dat Hago over het bedrag dat zij ter zake van transitievergoeding verschuldigd is wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf 15 september 2018;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt, zowel in eerst aanleg als in appel.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.F. Thiessen en

G. Boot en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2018.