ECLI:NL:GHAMS:2018:2735

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.205.744/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 3364980 CV EXPL 14-24856

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 juli 2018

inzake

RAM PROPERTIES B.V.,

gevestigd te Almere,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. H.C. Koops te Amstelveen,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. M. van Schie te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk Ram Properties en [geïntimeerde] genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 12 oktober 2016 is Ram Properties in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 23 april 2015 (hierna: het tussenvonnis) en 29 september 2016 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Ram Properties als gedaagde.

Partijen hebben vervolgens de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Ram Properties heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met diens veroordeling in de proceskosten in beide instanties. In incidenteel appel heeft zij tot afwijzing daarvan geconcludeerd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd, in principaal appel, tot verwerping van dat appel, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Ram Properties in de proceskosten daarin, alsmede, in incidenteel appel, tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, veroordeling van Ram Properties om binnen veertien dagen na het te wijzen arrest aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 962.589,87, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 augustus 2014 tot de dag der betaling, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van Ram Properties in de proceskosten van het incidenteel appel, waaronder begrepen de nakosten.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.De feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.10 een aantal feiten vastgesteld. Behoudens de slotzin van overweging 1.4 is de juistheid van deze feitenvaststelling niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met in hoger beroep gestelde en niet voldoende weersproken feiten, gaat het om de volgende feiten.

( a) [geïntimeerde] was huurder van de winkelruimte op de begane grond van het pand op de hoek [adres] (hierna: het pand). Met de verhuurder, de rechtsvoorgangster van Ram Properties, is [geïntimeerde] bij het sluiten van de huurovereenkomst het volgende beding overeengekomen: ‘
indien de verhuurder het pand wil verkopen, zal de eerste partij aan welke hij het pand dient aan te bieden, de huurder zijn. De huurder dient binnen twee weken hierover uitsluitsel te geven’ (verder ook: het voorkeursrecht).

( b) Op 18 en 24 januari 2007 heeft Ram Properties het pand als onderdeel van een portefeuille van vijftien panden verkocht aan Joba Trust B.V. (hierna: Joba) voor € 9.133.000,=. Op 24 januari 2007 heeft Joba het pand als onderdeel van vier panden, doorverkocht aan [X] voor € 2.808.000,=.

( c) Bij brief van 12 februari 2007 heeft Ram Properties [geïntimeerde] geïnformeerd over de verkoop van het pand. [geïntimeerde] heeft op 19 en 20 februari 2007 in telefoongesprekken met Ram Properties en de verkopend makelaar, [Y] , een beroep gedaan op het voorkeursrecht.

( d) Op 20 februari 2007 heeft Ram Properties het pand vervroegd geleverd aan Joba. In de leveringsakte is een koopprijs van € 985.000,= vermeld. Het pand is diezelfde dag door Joba aan [X] geleverd onder vermelding van eveneens een koopprijs van € 985.000,=. De overige panden zijn aan [X] geleverd op 23 februari 2007.

( e) Bij arrest van 14 december 2010 heeft dit hof Ram Properties veroordeeld tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade (als gevolg van de wanprestatie van Ram Properties ten aanzien van het voorkeursrecht) op te maken bij staat. Het cassatieberoep van Ram Properties is door de Hoge Raad bij arrest van 15 juni 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW3210) verworpen.

( f) Bij arrest van dit hof van 22 januari 2013 is voor recht verklaard dat Joba en [X] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerde] door te profiteren van de wanprestatie van Ram Properties (welk onrechtmatig handelen erin bestaat dat zij hun medewerking hebben verleend aan de vervroeging van de levering van het pand van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007) en voor recht verklaard dat Joba en [X] aansprakelijk zijn voor alle schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden en zal lijden, op te maken bij staat.

( g) Op 14 oktober 2013 heeft [X] het pand te koop aangeboden aan [geïntimeerde] voor € 1.300.000,= k.k. [X] had het pand toen al voor dat bedrag verkocht aan Stadsdeel B.V.

( h) [geïntimeerde] heeft bij brief van 12 november 2013 laten weten het pand te willen kopen onder aftrek van de geleden schade. [X] heeft op 7 februari 2014 het pand geleverd aan [geïntimeerde] tegen betaling van een koopsom van € 1.237.500,=. Namens [geïntimeerde] is aan [X] meegedeeld dat het verschil tussen de vraagprijs en de overeengekomen koopprijs, zijnde dit een bedrag van € 62.500,=, diende als vergoeding van een deel van de door [geïntimeerde] geleden schade.

( i) Joba heeft met [geïntimeerde] een regeling getroffen voor de vergoeding van een deel van de door [geïntimeerde] geleden schade, inhoudende dat Joba een bedrag van € 20.000,= als vergoeding aan [geïntimeerde] zou betalen, hetgeen ook is gebeurd.

3.Beoordeling

3.1.

Uitgangspunt in deze schadestaatprocedure is het onder de feiten onder (e) genoemde arrest van 14 december 2010 van dit hof, waarbij Ram Properties is veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerde] van de door deze geleden schade, op te maken bij staat. Deze veroordeling is gebaseerd op het oordeel dat Ram Properties het voorkeursrecht van koop van [geïntimeerde] met betrekking tot het pand, zoals dat was vastgelegd in het tussen partijen overeengekomen beding, genoemd onder de feiten onder (a), heeft geschonden door het pand niet als eerste aan [geïntimeerde] te koop aan te bieden. Na vergeefs cassatieberoep van de zijde van Ram Properties is dit arrest tussen partijen in kracht van gewijsde gegaan en het heeft daarmee tussen partijen gezag van gewijsde verkregen. [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 22 augustus 2014 de onderhavige schadestaatprocedure aanhangig gemaakt. De kantonrechter heeft de schade van [geïntimeerde] begroot op € 463.299,=, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 augustus 2014, tezamen met € 3.587,65 voor accountantskosten, en Ram Properties tot betaling van die bedragen, met proceskosten, aan [geïntimeerde] veroordeeld. Ram Properties keert zich met elf grieven tegen de door de kantonrechter in het tussenvonnis en het eindvonnis gegeven beslissingen. [geïntimeerde] voert in incidenteel appel tegen de genoemde vonnissen van de kantonrechter tien grieven aan.

3.2.

Ram Properties keert zich tegen de door de kantonrechter gevolgde schadebegroting in de eerste plaats - met grief I en ten dele de grieven II, III, IV en IX - met de klacht dat de kantonrechter ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat voldoende aannemelijk is dat partijen tot overeenstemming over de koopprijs voor het pand zouden zijn gekomen en dat [geïntimeerde] in staat zou zijn geweest die koopprijs te betalen, als Ram Properties het pand overeenkomstig het voorkeursrecht aan [geïntimeerde] op een wijze zoals van haar had mogen worden verlangd zou hebben aangeboden (en dus niet, zoals feitelijk het geval is geweest, pas nadat het pand al aan een derde, Joba, was verkocht). De kantonrechter heeft dit uitgangspunt gebaseerd op het arrest van het hof van 14 december 2010, doch ten onrechte, aldus Ram Properties, omdat het hof in dat arrest slechts heeft overwogen dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] door de schending door Ram Properties van het voorkeursrecht
mogelijkschade heeft geleden, zoals voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure ook voldoende is.

3.3.

Deze klacht is gegrond. Het hof heeft in het arrest van 14 december 2010 niet meer gedaan dan vast te stellen dat het voldoende aannemelijk is dat het
mogelijkis dat de onderhandelingen tussen [geïntimeerde] en Ram Properties tot een prijs zouden hebben geleid die [geïntimeerde] in staat was te betalen en hij daartoe ook bereid zou zijn geweest en door het pand aan te kopen in een betere situatie zou zijn komen te verkeren dan hij thans door de tekortkoming verkeert; zie aldus overweging 3.18 van dat arrest. Met de overwegingen in het arrest van 14 december 2010 is dus niet beslist of [geïntimeerde] het pand zou hebben willen en kunnen kopen, en zo ja, tegen welke prijs, en daarmee ook niet of [geïntimeerde] door het mislopen van de mogelijkheid van koop van het pand daadwerkelijk schade heeft geleden.

3.4.

Deze beoordeling dient alsnog in deze schadestaatprocedure plaats te vinden. Omdat het hier gaat om de vaststelling van de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest als Ram Properties haar verplichtingen uit het beding in de huurovereenkomst zou zijn nagekomen, dus schending van het aan [geïntimeerde] gegeven voorkeursrecht zou zijn uitgebleven, kunnen geen hoge eisen worden gesteld aan het bewijs van wat feitelijk, zonder bedoelde normschending, zou hebben plaatsgevonden, maar rust op [geïntimeerde] in beginsel wel de last om voldoende aannemelijk te maken wat de meest waarschijnlijke gang van zaken zou zijn geweest als Ram Properties het pand (in januari 2007) als eerste aan hem te koop zou hebben aangeboden.

3.5.

Hoewel [geïntimeerde] dit laatste aannemelijk moet maken, zal het hof toch eerst ingaan op het verweer van Ram Properties dat [geïntimeerde] het pand niet zou hebben kunnen kopen, omdat [geïntimeerde] niet bereid was en ook niet in staat zou zijn geweest het bedrag van € 985.000,= als koopsom voor het pand te betalen, zijnde het bedrag waarvoor Joba en [X] bereid waren het pand te kopen. Dit verweer gaat niet op. Het hof heeft reeds in het arrest van 14 december 2010 tot uitdrukking gebracht dat niet behoeft te worden beoordeeld of [geïntimeerde] bereid en in staat zou zijn geweest € 985.000,= voor het pand te betalen, omdat die koopprijs pas expliciet is genoemd nadat [geïntimeerde] aan Ram Properties had meegedeeld dat hem een voorkeursrecht van koop toekwam. Tot dan toe was het pand als onderdeel van vijftien panden voor de gezamenlijke prijs van € 9.133.000,= aan Joba verkocht en had Joba het tezamen met drie andere panden voor de prijs van € 2.808.000,= doorverkocht aan [X] . Hoe de prijs van € 985.000,= tot stand is gekomen en wie - Joba dan wel Ram Properties - die prijs heeft bepaald, heeft Ram Properties niet concreet toegelicht. Aan die prijs kent het hof voor de schadebegroting (dan ook) geen betekenis toe. Voor zover Ram Properties in de grieven II en III erover klaagt dat de kantonrechter ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de bereidheid van Joba om het pand voor € 985.000,= te kopen, falen deze grieven.

3.6.

De kantonrechter is ervan uitgegaan dat partijen in hun onderhandelingen als Ram Properties het pand als eerste aan [geïntimeerde] zou hebben aangeboden, zouden zijn uitgekomen op een prijs ter hoogte van de onderhandse verkoopwaarde van het pand in verhuurde staat per 1 januari 2007. Die waarde is in het eindvonnis, nadat daaromtrent een deskundigenbericht was ingewonnen, vastgesteld op € 760.000,=.

3.7.

Met grief IV en VIII maakt Ram Properties bezwaar tegen deze taxatie door de kantonrechter benoemde deskundige. Dat bezwaar is echter ongegrond. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat de deskundige de bezwaren, die Ram Properties ook al aan deze had voorgelegd, afdoende heeft weerlegd en dat de taxatie van de deskundige ook overigens voldoende inzichtelijk en met redenen omkleed is, zodat deze taxatie tot uitgangspunt moet worden genomen. Grieven IV en VIII falen.

3.8.

De vraag resteert of voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] voor het pand € 760.000,=, te vermeerderen met kosten, zou hebben willen betalen en of Ram Properties bereid zou zijn geweest het pand tegen die prijs te verkopen. Ram Properties heeft geen steekhoudende argumenten aangedragen waarom zij daartoe niet bereid zou zijn geweest, anders dan dat zij geen genoegen zou hebben genomen met een koopprijs die lager was dan € 985.000,= omdat Joba en [X] bereid waren dat bedrag te betalen, maar dit laatste verweer is hiervoor al besproken en ongegrond bevonden.

3.9.

Voor wat betreft de vraag welke koopsom [geïntimeerde] bereid zou zijn geweest voor het pand te betalen, voert Ram Properties naar het oordeel van het hof het steekhoudende verweer dat [geïntimeerde] in de hoofdzaak in eerste aanleg heeft betoogd dat de reële (toenmalige) koopsom voor het pand circa € 675.000,= is (inleidende dagvaarding van 5 augustus 2008 onder 27). [geïntimeerde] heeft in hoger beroep op het onderhavige punt onder andere naar voren gebracht (memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, onder 51) dat partijen op grond van de artikelen 6:2 lid 1 en 6:248 lid 1 BW verplicht waren zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Partijen hadden dus serieus moeten onderhandelen. In dat kader zouden partijen aan de hand van taxaties met elkaar over een reële koopprijs moeten onderhandelen en zou Ram Properties niet eenzijdig hebben kunnen beslissen het pand voor een hoger bedrag aan een ander te verkopen. De koopprijs had bijvoorbeeld via een gezamenlijk aan te wijzen deskundige vastgesteld moeten worden, aldus steeds [geïntimeerde] .
Het hof wil partijen over dit onderdeel nadere vragen stellen, nadat Ram Properties in de gelegenheid is gesteld op dit betoog van [geïntimeerde] te reageren. Het hof stelt zich voor dat een en ander plaatsvindt op de hierna te noemen comparitie van partijen die het hof zal gelasten.

3.10.

Een tweede aspect betreft de kwestie die Ram Properties met haar verweer, verwoord in grief V, aan de orde stelt, te weten of [geïntimeerde] , als hij al bereid zou zijn geweest € 760.000 k.k. voor het pand te betalen, ook
in staatzou zijn geweest dit bedrag te betalen/te financieren. De stukken die [geïntimeerde] op dit punt heeft overgelegd, acht het hof vooralsnog onvoldoende overtuigend. [geïntimeerde] heeft een schriftelijke verklaring van zijn accountant van 16 januari 2009 overgelegd, maar die verklaring is niet gestaafd met stukken die daarvoor een voldoende onderbouwing zouden kunnen geven. [geïntimeerde] stelt dat hij over een eigen vermogen van € 600.000,= beschikte, maar ook die stelling is niet met (bewijs)stukken geadstrueerd. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] begin 2014 in staat is gebleken voor het pand € 1.237.500,= k.k. te betalen, zegt onvoldoende over de financiële mogelijkheden van [geïntimeerde] in januari 2007. De door het hof te gelasten comparitie van partijen zal tevens worden benut om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zijn stellingen op dit punt nader toe te lichten en de bewijsstukken in het geding te brengen die zijn stellingen kunnen staven. [geïntimeerde] kan desgewenst tijdig vóór de datum van deze comparitie nadere stukken in het geding brengen, binnen de termijn die daarvoor in het onderstaande zal worden gegeven.

3.11.

Met haar grieven - in het bijzonder grieven II en III, herhaald in VI en VII, alsmede in grief IX - klaagt Ram Properties er tevens over dat de kantonrechter bij de schadebegroting als ‘einddatum’ 1 februari 2014 heeft gekozen, zijnde de dag waarop [geïntimeerde] het pand alsnog in eigendom heeft verworven, dat de kantonrechter de schade ten onrechte niet ‘concreet’ heeft begroot en ten onrechte niet heeft overwogen dat de schade van [geïntimeerde] nooit meer zal zijn dan het verschil tussen de koopprijs die Joba en [X] voor het pand hadden willen betalen en de door [geïntimeerde] zelf in 2007 in het hypothetische geval betaalde koopprijs, een en ander conform de berekening die [geïntimeerde] zelf in de dagvaarding in eerste aanleg hanteerde, althans dat de kantonrechter ten onrechte de waardeontwikkeling van het pand vanaf 2007 tot aan de willekeurig gekozen einddatum van 1 februari 2014 bij de schade die [geïntimeerde] zou hebben geleden, heeft opgeteld. Volgens Ram Properties is de onderhandse verkoopwaarde van het pand per 1 februari 2014 volledig irrelevant voor de bepaling van de schade van [geïntimeerde] .

3.12.

Het hof overweegt het volgende.

3.13.

Als uitgangspunt geldt dat schade concreet wordt begroot. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid, kan in bijzondere gevallen van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd. Een concrete schadeberekening houdt in dat daarbij in beginsel met alle (relevante) omstandigheden van het geval rekening wordt gehouden. Dat houdt met name in dat de actuele bekende feiten in aanmerking worden genomen. Voor de begroting van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden door de mogelijkheid dat hij het pand in 2007 in eigendom zou hebben verkregen, is bij een concrete berekening van belang vast te stellen welke voordelen voor hem daaraan zouden zijn verbonden, vergeleken met de situatie dat hij huurder van de begane grond zou blijven. Die schade zou zich in beginsel in lengte van jaren kunnen blijven manifesteren. In het onderhavige geval doet zich de bijzonderheid voor dat [geïntimeerde] het pand in 2014 (alsnog) in eigendom heeft weten te verwerven. Indien de schade van [geïntimeerde] concreet wordt begroot, ligt het voor de hand die datum als einddatum te kiezen, waarna door [geïntimeerde] geen schade meer wordt geleden door het feit dat hij geen eigenaar is kunnen worden. Een abstracte schadebegroting, die geen rekening houdt met de ontwikkelingen na 2007, zou inhouden dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de waarde die het pand in verhuurde staat naar objectieve maatstaven in januari 2007 had en de koopprijs die [geïntimeerde] voor het pand (in de verhuurde staat) zou hebben moeten betalen. In dat verband kan worden gewezen op rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat de schade die de koper van een huis lijdt doordat de verkoper toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn leveringsplicht, op grond waarvan de koper de koopovereenkomst ontbindt, kan worden berekend op het verschil tussen de overeengekomen prijs en de marktprijs (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP7760, NJ 2006/201, verwijzend naar HR 6 maart 1998, NJ 1998/422). Een dergelijke schadebegroting zou erop neerkomen dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden, indien wordt uitgegaan van de door de deskundige vastgestelde onderhandse verkoopwaarde van het pand in verhuurde staat en de prijs die [geïntimeerde] zou hebben betaald als hij het voorkeursrecht had kunnen uitoefenen. Het hof komt dit vooralsnog als een weinig aannemelijke schadebegroting voor, omdat het niet waarschijnlijk is dat [geïntimeerde] het pand na aankoop zou hebben doorverkocht, aangezien hij dan het voordeel van het eigenaarschap boven het huurderschap geheel zou hebben gemist, en omdat hij door deze wijze van begroting voor het nadeel van voortdurend huurderschap niet wordt gecompenseerd.

3.14.

Het hof merkt voorts op dat het de vraag is of het in het kader van een concrete schadebegroting - zoals hiervoor beschreven - past om, zoals de kantonrechter heeft gedaan, de waardestijging die het pand in de periode van 2007 tot februari 2014 naar de vaststelling van de deskundige heeft ondergaan (namelijk van € 760.000,= per 1 januari 2007 naar het bedrag van de verkoopwaarde van het pand in verhuurde staat per 1 februari 2014 van € 970.000,=, dus € 210.000,= in totaal) als schade van [geïntimeerde] aan te merken. Het hof zal de comparitie van partijen ook gebruiken om met partijen over de verschillende aspecten van een juiste schadebegroting in dit geval te spreken, derhalve ook over gestelde schadeposten die hiervoor nog niet zijn besproken.

3.15.

Naast de hiervoor genoemde doelen, acht het hof tevens termen aanwezig om de comparitie van partijen te benutten om een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.16.

Het hof acht het vooralsnog niet nodig in te gaan op de grieven in incidenteel appel van [geïntimeerde] . Ook zal niet nader worden ingegaan op de klacht van Ram Properties (aangevoerd in het kader van grief IX) dat de kantonrechter ten onrechte niet in aftrek heeft genomen de schadebedragen die Joba en [X] aan [geïntimeerde] hebben betaald, welke grief [geïntimeerde] op zichzelf als terecht voorgedragen beschouwt. De diverse onderdelen van de schadeopstelling van [geïntimeerde] kunnen echter onderdeel van bespreking vormen in het kader van een regeling tussen partijen. Het hof geeft partijen in overweging zich eveneens daarop voor te bereiden.

3.17.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

4.Beslissing

Het hof:

bepaalt dat [geïntimeerde] in persoon en Ram Properties vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, voor de hiervoor onder 3.9, 3.11 en 3.15 en 3.16 omschreven doelen zullen verschijnen ten overstaan van het hof in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader vast te stellen dag en uur;

bepaalt dat de beide advocaten
ter rolle van 21 augustus 2018opgave doen (aan het enquêtebureau van het hof) van hun verhinderingen en die van hun cliënten in de periode van september tot en met november 2018;

bepaalt reeds thans dat partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze
uiterlijk twee weken vóór de (nog te bepalen) comparitiedatumaan het hof zullen toezenden, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en J.C.W. Rang en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2018.