ECLI:NL:GHAMS:2018:2436

• Datum uitspraak: 12 juli 2018
• Publicatiedatum: 17 juli 2018
• Zaaknummer: 17/00411
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H.E. Kostense; E.A.G. van der Ouderaa; M.J. Leijdekker
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen na verwijzing door de Hoge Raad

In deze zaak gaat het om een hoger beroep tegen een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen, opgelegd aan belanghebbende voor het jaar 1996. De zaak is na een eerdere uitspraak van de Hoge Raad doorverwezen naar het Gerechtshof Amsterdam voor verdere behandeling. De inspecteur van de Belastingdienst had een navorderingsaanslag opgelegd, gebaseerd op de veronderstelling dat belanghebbende een onderneming dreef met behulp van een vaste vertegenwoordiger in Nederland. Belanghebbende betwistte de hoogte van de aan hem toegerekende winst, die volgens hem nihil zou moeten zijn. Het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende en zijn zakenpartner, [persoon 1], een langdurige samenwerking hadden en dat [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende fungeerde. Het Hof oordeelde dat de door belanghebbende behaalde winst uit de [G BV-transactie] voor 50% aan de vaste inrichting in Nederland moet worden toegerekend. De inspecteur had zijn navorderingsaanslag gebaseerd op een redelijke schatting van de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst. Het Hof heeft de navorderingsaanslag verminderd tot een belastbaar inkomen van € 395.204 en de premies volksverzekeringen tot nihil. De uitspraak is gedaan op 12 juli 2018.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 17/00411

12 juli 2018

uitspraak van derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van

de inspecteur van de Belastingdienst , de inspecteur,

en het incidenteel hoger beroep van

[naam] te [woonplaats] ( België ), belanghebbende,

gemachtigde: mr. I. de Roos (Van Bavel Advocaten) te Amsterdam

tegen de uitspraak van 31 december 2010 in de zaak met kenmerk AWB 08/165 van de rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 3 november 2006 aan belanghebbende een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1996 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 3.483.667 (€ 1.580.819).

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 7 december 2007 belanghebbendes bezwaar afgewezen en de navorderingsaanslag gehandhaafd.

1.3.

Op het tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak (ECLI:NL:RBSGR:2010:31712) als volgt beslist (in de uitspraak wordt belanghebbende als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’ aangeduid):

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de navorderingsaanslag;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.489;

- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 38 aan hem vergoedt.”

1.4.

De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep bij het

gerechtshof Den Haag ingesteld. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 1 april 2015, nr. BK-11/00057, ECLI:NL:GHDHA:2015:3983, als volgt beslist:

“Het Hof:

• verklaart het principaal hoger beroep gegrond;
• verklaart het incidenteel ingesteld hoger beroep ongegrond;
• vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover betrekking hebbend op de proceskostenvergoeding en het griffierecht;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vermindert de aanslag tot een naar belastbaar inkomen van € 790.409 en vermindert de geheven premies volksverzekeringen tot nihil;
• stelt de Inspecteur en de Staat (de minister van Veiligheid en Justitie) in de gelegenheid zich binnen vier weken na verzending van de kopie van deze uitspraak uit te laten omtrent het verzoek van belanghebbende over de hiervoor bedoelde schadevergoeding.”

1.5.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof Den Haag beroep in

cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 14 april 2017, nr. 15/02203, ECLI:NL: HR:2017:671, BNB 2017/223, heeft de Hoge Raad als volgt beslist:

“De Hoge Raad:

• verklaart het beroep in cassatie gegrond,
• vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het door belanghebbende gedane verzoek om schadevergoeding;
• wijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
• gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 123, en
• veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3342 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.”

1.6.

Partijen zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke

reactie op het arrest in te dienen. De inspecteur heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 18 september 2017 en belanghebbende bij brief van 13 oktober 2017. Voorts heeft belanghebbende op 9 en 10 maart 2018 nadere stukken ingediend. Afschriften hiervan zijn aan de wederpartij gezonden.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2018. Namens belanghebbende is verschenen de gemachtigde voornoemd, vergezeld van drs. H.A. Vollebregt. Namens de inspecteur zijn verschenen mr. R. Moolenburgh en drs. J.C. Ghijsen. Het Hof heeft aan het slot van de zitting het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd. Ter zitting is afgesproken dat de gemachtigde het Hof, kort na de zitting, zal laten weten of zij het ter zitting van het Hof gewijzigde primaire standpunt van de inspecteur alsnog zou accepteren. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.8.

Op 28 maart 2018 heeft de gemachtigde het Hof telefonisch geïnformeerd dat belanghebbende het ter zitting gewijzigde primaire standpunt van de inspecteur niet accepteert en het Hof verzocht uitspraak te doen.

2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende, in cassatie niet betwiste, feiten vastgesteld:

“2.1.1 Eiser, geboren in [jaar] en woonachtig te [plaats] ( België ), is naar eigen omschrijving “financieel, juridisch en fiscaal specialist, met name op het gebied van het structureren, van koop en verkoop van ondernemingen”.

2.1.2

Zakenpartner van eiser is [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ), woonachtig te [plaats] . [Persoon 1] heeft zichzelf omschreven als: “Financier en investeerder in verschillende private en publieke (beursgenoteerde) ondernemingen. Als zodanig is hij commissaris en/of adviseur bij een veertigtal ondernemingen in Europa en de Verenigde Staten”.

2.1.3

[A NV] (hierna: [A NV] ) is op 20 april 1995 opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen en is aldaar gevestigd. Haar gestort kapitaal bedroeg nihil. Doelstelling van [A NV] was beleggen in de meest ruime zin. [A NV] hield aandelen en participatiebewijzen. [A NV] had geen personeel in dienst. De winst- en verliesrekening voor 1998 vermeldde slechts een managementvergoeding van ƒ 2.854. Enig bestuurder van [A NV] was [naam] (hierna: [persoon 2] ).

2.1.4

[O Ltd] (hierna: [O Ltd] ) is opgericht naar het recht van de Britse Maagdeneilanden en is aldaar gevestigd. Haar aandelenkapitaal bestond uit één toonderaandeel. Dat aandeel bevond zich tot 2001 in het woonhuis van eiser. [O Ltd] was enig aandeelhouder van [A NV] . In 2001 is het aandeel ondergebracht in de op Curaçao gevestigde [Stichting A] . Tot 2006 was [O Ltd] de moedermaatschappij van onder meer [A NV] .

2.1.5

[Stichting B] is opgericht op 4 oktober 1995, ontbonden op 21 december 2002 en was gevestigd op het woonadres van eiser. Bestuurders van [Stichting B] waren eiser en [persoon 1] .

2.1.6

Op een door eiser in 1991 ingevuld formulier van [Bank 1] (hierna: [Bank 1] ) wordt eiser vermeld als “bénéficiaire économique” van [O Ltd] en staat als woonplaats van eiser aangegeven: [plaats] Curaçao . Blijkens het formulier zijn eiser en zijn echtgenote gemachtigde van een bankrekening van [O Ltd] bij [Bank 1] . Bij het formulier is een verklaring gevoegd die onder meer als volgt luidt:

"The undersigned, being the sole Director of [O Ltd] , an International Business Compagny existing and operating under the laws of the Britisch Virgin Islands (…) hereby consents the adoption of the following resolution:

Resolved, that [eiser] be and hereby is appointed as an agent of [O Ltd] , with full powers to open and operate a bank account in the name of [O Ltd] with [Bank 1] .

(handtekening en gedagtekend 17 juli 1991)

[P Ltd]

Director”

2.2.

De [G BV-transactie]

2.2.1

[G BV] (hierna: [G BV] ) is een van de leveranciers van [B NV] (hierna: [B NV] ). In 1996 verkeert [G BV] in financiële moeilijkheden. Besloten wordt dat een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap (hierna: [BV X] ) waarvan [persoon 1] enig aandeelhouder is, de aandelen [G BV] zal overnemen.

2.2.2

Op 30 april 1996 sluit [persoon 1] een optieovereenkomst met [B NV] . Daarbij verleent [persoon 1] aan [B NV] een call-optie op alle uitstaande aandelen in [BV X] en verleent [B NV] aan eiser een put-optie op dezelfde aandelen, beide voor de periode 1 oktober 1997 tot 1 mei 1998. De uitoefenprijs voor beide opties zal nader worden bepaald en bedraagt minimaal f 3.000.000 en maximaal ƒ 4.500.000. Voorts is onder het kopje “Debiteurenfinanciering [B NV] ” bepaald dat dochterondernemingen van [B NV] voor aan [BV X] verstrekte orders zelf de vezels zullen inkopen en in eigendom zullen houden en dat daarnaast betaling voor door [BV X] uitgevoerde [werkzaamheden] zal plaatsvinden onmiddellijk na aflevering aan de betreffende dochteronderneming van [B NV] .

2.2.3

Op 30 april 1996 cedeert [persoon 1] alle rechten die hij zou kunnen ontlenen aan de in 2.2.2 vermelde overeenkomst aan [Stichting B] . Deze stichting besluit de resultaten uit de optieovereenkomst te doen toekomen aan [A NV] .

2.2.4

In een brief van 1 mei 1996 van [B NV] aan [persoon 1] is onder meer het volgende opgenomen:

“1. De rol van jou in de periode tot de call/put uitoefening zal vooral ook zijn

=de balans te saneren

=adequaat management aan te stellen

=toezicht op het management uit te oefenen

=een personeelsformatie te creëren die passend is voor een optimale bedrijfsvoering

=productontwikkeling ten behoeve van [B NV] geheim houden

=in het algemeen de (strategische) belangen van [B NV] bij [G BV] te bevorderen”

[Persoon 1] reageert hierop bij brief aan [B NV] van dezelfde datum onder meer als volgt:

“Reorganisatie

Het moge duidelijk zijn dat de hier genoemde activiteiten onontbeerlijk zijn voor het gezond maken van het bedrijf en dat dus onze belangen hier volstrekt parallel liggen.”

2.2.5

Op 20 mei 1996 verklaart de rechtbank te Almelo [G BV] failliet.

2.2.6

Op 31 mei 1996 koopt [A NV] van de curator de activa van [G BV] voor ƒ 2.638.233. [A NV] financiert de aankoop met een geldlening van [Stichting B] . Deze overeenkomst is gedateerd 5 juni 1996.

2.2.7

Op 1 juni 1996 verkoopt [A NV] de activa van [G BV] voor ƒ 9.500.000 door aan de Antilliaanse vennootschap [C NV] (hierna: [C NV] ). [C NV] zal de onderneming van [G BV] voortzetten en een deel van de werknemers van [G BV] een arbeidscontract aanbieden. [C NV] blijft de koopsom, groot ƒ 9.500.000, schuldig aan [A NV] . Van deze schuld wordt ƒ 1.500.000 afgelost, welk bedrag op 18 juni 1996 wordt geleend van [Bank 2] .

2.2.8

Op 27 juni 1996 verkoopt [Stichting B] , als volledig eigenaar van het geplaatste aandelenkapitaal van [C NV] , de aandelen [C NV] voor ƒ 1.000.000 aan [B NV] . Bij dezelfde overeenkomst verkoopt [A NV] haar vordering van ƒ 8.000.000 op [C NV] aan [B NV] voor een bedrag van ƒ 6.000.000. Volgens de tekst van de overeenkomst wordt [Stichting B] vertegenwoordigd door [persoon 1] en worden [A NV] en [C NV] vertegenwoordigd door [persoon 2] . [Persoon 1] ondertekent de overeenkomst namens [Stichting B] , [A NV] en [C NV] .

2.2.9

[A NV] behaalt met de in 2.2.6 tot en met 2.2.8 omschreven transacties (hierna: de [G BV-transactie] ) een winst van ƒ 5.108.667. Zij maakt van deze winst ƒ 1.625.000 over aan [O Ltd] , ƒ 1.600.000 aan [Bank 3] te [naam staat] en ƒ 1.625.000 aan de Panamese vennootschap [N SA] .

2.3

Overige transacties

In de jaren 1995 tot medio 2006 houden eiser, [A NV] en/of een andere houdstervennootschap gedurende kortere of langere tijd een aantal andere aandelenbelangen, te weten in [H BV] ., [I BV] , [D NV] , [J BV] , [K BV] en [L BV] Verder verrichten eiser en [persoon 1] in deze periode 20 à 25 “verkenningen” ter belegging in diverse, waaronder een aantal buitenlandse, vennootschappen.

2.4

De aanslagregeling

2.4.1.

In 2002 begint verweerder een onderzoek met betrekking tot de belastingplicht van eiser en [persoon 1] . In het kader van dit onderzoek verricht de FIOD-ECD op 29 maart 2004 huiszoekingen bij onder meer eiser en [persoon 1] . Kort daarop wordt onder meer het in België gelegen kantoor van eiser doorzocht. Bij deze doorzoekingen heeft de FIOD-ECD circa zes verhuisdozen met daarin administratie en documenten meegenomen.

2.4.2

In de periode 17 februari 2005 tot en met 1 september 2005 verzoekt verweerder eiser zesmaal zowel schriftelijk als mondeling tevergeefs hem inlichtingen te verschaffen en bescheiden over te leggen met betrekking tot onder meer, [A NV] en [O Ltd] .

2.4.3

Er is geen primitieve aanslag aan eiser opgelegd. Met dagtekening 3 november 2006 heeft verweerder eiser de in geding zijnde navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 1996 opgelegd. De navorderingsaanslag is berekend naar een binnenlands belastbaar inkomen van ƒ 3.483.667 (€ 1.580.819), dat is twee-derde van de met de [G BV-transactie] behaalde winst.”

2.2.

In aanvulling hierop stelt het Hof de navolgende feiten vast.

2.3.

Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoort het door medewerkers van de Belastingdienst opgestelde rapport [titel rapport X] . In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

“0 Samenvatting:

[Belanghebbende] (…) verklaart in 2001 over zichzelf: “
Ik ben van huis uit financieel, juridisch en fiscaal specialist, met name op het gebied van het structureren, van koop en verkoop van ondernemingen. Ik heb mij op dit gebied aanvankelijk in dienst van Kluwer bewogen, sinds tien jaar als zelfstandige voor en met particuliere ondernemers ”

Vanaf 1995 werkt [belanghebbende] samen met [persoon 1] uit [woonplaats] . Ze nemen ondernemingen over die in problemen verkeren, failliet zijn of waarvan de eigenaar een overnamekandidaat zoekt. [Persoon 1] en [belanghebbende] werken hierbij meestal samen met andere investeerders. Ze presenteren zichzelf naar deze derden toe als een samenwerkingsverband, en geven dit ook juridisch als zodanig gestalte door hun belang te bundelen in stichtingen of onder te brengen in vennootschappen.

[Persoon 1] is degene die de meeste contacten heeft en de commerciële kant van hun samenwerkingsverband voor zijn rekening neemt. Hij doet de onderhandelingen met verkopers, curatoren, banken en potentiële kopers. [Belanghebbende] is degene die de juridische- en financiële aspecten van de transactie voor zijn rekening neemt. Hij levert de juridische infrastructuur: de Antilliaanse vennootschappen en overige buitenlandse vennootschappen die als “economische vehikels” worden gebruikt in deze transacties komen (uiteindelijk) van hem. Buitenlandse bankrekeningen van deze vennootschappen worden door hem ter beschikking gesteld om de behaalde winst naar het buitenland over te boeken en buiten het zicht van de (Nederlandse en Belgische) fiscus te houden.

(…)

1. Aanleiding fiscaal onderzoek

Uit een lopend fiscaal onderzoek bij derden m.b.t. transacties die zijn gelopen via [Stichting B] , [Stichting C] en [Stichting D] bleek dat [belanghebbende] gezamenlijk met de in Nederland woonachtige [persoon 1] ondernemingsactiviteiten ontplooit in Nederland. In december 2004 is door de Belastingdienst (…) een navorderingsaanslag opgelegd voor het winstaandeel dat [belanghebbende] in 1999 heeft ontvangen in de transactie [I BV] . Naast de belangen van [belanghebbende] in de transactie [I BV] heeft de fiscus geconstateerd van [belanghebbende] en [persoon 1] hebben samengewerkt in nog een flink aantal andere transacties. [Belanghebbende] heeft hier zelf over verklaard dat hij met [persoon 1]

“tot op heden zo’n 25 a 30 projecten [heeft] gedaan, die overigens niet allemaal tot een investering hebben geleid” (…). (…)

(…)

3 [ De [G BV-transactie] ]

Via [Stichting B] is o.a. [de G BV-transactie] gelopen.

In deze transactie werkten [persoon 1] en [belanghebbende] samen met [persoon 3] , directeur bij [B NV] . Na een tip van [persoon 3] werden (uiteindelijk) de activa van [G BV] uit het faillissement gekocht en binnen enkele weken doorverkocht aan [B NV] . Hiermee werd een winst behaald van ruim f 5 miljoen welke via buitenlandse vennootschappen en buitenlandse bankrekeningen van [belanghebbende] buiten het zicht van de Nederlandse fiscus is gehouden.

3.1

Chronologie van de voornaamste gebeurtenissen

1. Het gaat niet goed met [G BV] .

Ter behoud van de continuïteit van het bedrijf wordt toenadering gezocht tot [B NV] , de

belangrijkste afnemer. [Naam] , toenmalig directeur van [G BV] , heeft een chronologisch verslag van de overname van [G BV] gemaakt. Daarin vermeldt hij dat hij [G BV] in maart 1996 voor f 1,- heeft aangeboden aan [persoon 3] van [B NV] .

2. [Persoon 3] maakt namens [B NV] geen gebruik van het aanbod, maar brengt de [toenmalig directeur van G BV]

in contact met twee investeerders: [persoon 1] en [belanghebbende]. [Persoon 3] kent beide heren o.a. uit een gezamenlijk investeringsproject uit 1995: [I BV] . [belanghebbende] kent hij tevens van de transactie [M] BV uit 1994/1995.

3. [Persoon 1] en [belanghebbende] beginnen overnamebesprekingen met de eigenaar en de directeur

van [G BV] . Afgesproken wordt dat ze [G BV] voor f 1,- kunnen kopen, tenzij er lijken uit de kast komen.

4. Tegelijkertijd wordt [persoon 1] in contact gebracht met de bestuursvoorzitter van [B NV] , [naam]

. [De bestuursvoorzitter van B NV] heeft tegen de FIOD verklaard dat [persoon 3] hem op de mogelijkheid heeft gewezen om [G BV] over te nemen, en hem vervolgens in contact gebracht met [persoon 1] .

5. Op 30 april 1996 wordt een optieovereenkomst opgesteld tussen (…) [persoon 1] (of een door

hem aan te duiden vennootschap) en [B NV] , vertegenwoordigd door haar directeur [naam] . (…)

6. Op 30 april 1996 draagt [persoon 1] de optieovereenkomst met [B NV]
om niet over aan [Stichting B] . Bestuurders van [Stichting B] : [persoon 1] en [belanghebbende].

7. In [maand] 1996 dreigt [G BV] alsnog failliet te gaan (…). [De bestuursvoorzitter van B NV] wil wel van de deal met [persoon 1] af, maar deze dreigt met schadeclaims. Uiteindelijk stemt [de bestuursvoorzitter van B NV] er mee in dat het contract met [persoon 1] ongewijzigd blijft.

8. Op 12 mei 1996 stuurt [belanghebbende] aan [persoon 3] , [naam] en [naam] een rekenschema waarmee de prognose 1996 en de begrotingen 1997 en 1998 van [G BV] kunnen worden samengesteld. Kopie aan [persoon 1] . Het schema is deels ingevuld door [belanghebbende], deels nog in te vullen door de geadresseerden.

9. Op 20 mei 1996 wordt het faillissement van [G BV] aangevraagd en uitgesproken. De curator praat over doorstart met (…) [persoon 1] , die zegt een groep investeerders te vertegen-woordigen. Ook (…) [persoon 3] is betrokken bij het doorstartscenario van [G BV] . De grootste afnemers van [G BV] zijn namelijk twee dochtermaatschappijen van [B NV] (…).

10. De curator bereikt overeenstemming met [persoon 1] over de verkoop van de activa van [G BV] uit de boedel. [Persoon 1] schuift de Antilliaanse vennootschap [ [A NV] ] als koper naar voren: op 31 mei 1996 koopt [A NV] (vertegenwoordigd door [persoon 1] ) van de curator de activa van [G BV] voor in totaal f 2.638.233. (…) Directeur van [A NV] is [Persoon 2] te Curacao. [Persoon 2] is een bij de Nederlandse belastingdienst uit verschillende dossiers bekende stroman. (…)

11. Een dag later, op 1 juni 1996, verkoopt [A NV] de activa voor f 9,5 mio aan [C NV] , eveneens een Antilliaanse vennootschap, directeur ook hier [persoon 2] . Van de koopsom wordt f1. 500.000 binnen tien werkdagen voldaan. De restant koopsom ad f 8.000.000 blijft [C NV] schuldig aan [A NV] . Aandeelhouder van [C NV] is [Stichting B] . Economisch gerechtigden van de aandelen [C NV] zijn de participanten in [Stichting B] :

- [Bank 4] Participatiemij : 50%

- [A NV] : 25%

- [Persoon 1] 25%

12. De door [persoon 1] en [belanghebbende] geïnitieerde transactie met [G BV] wordt volledig

gefinancierd met vreemd vermogen door de [Bank 4] Participatiemij . (…) Op 4 juni 1996 maakt de [Bank 4 Participatiemij] f 2.650.000 over op rek (…) tnv [Stichting B] ivm deelname in [G BV] .

13. [Stichting B] leent dus op 4 juni 1996 f 2.650.000 van [Bank 4] PPM ivm de verwerving van de activa uit de boedel van [G BV] . Vervolgens leent [Stichting B] dit direct door aan [A NV] , die hiermee op haar beurt de curator betaalt voor de op 31 mei overgenomen activa.

14. Op 11 juni 1996 verleent [Bank 2] aan [C NV] een kredietfaciliteit van f 2.000.000.

Hiervan wordt f 1.500.000 daadwerkelijk opgenomen. [C NV] lost hiermee op haar beurt f 1,5 mio van haar schuld aan [A NV] af, waarna [A NV] op háár beurt f 1,5 mio aan [Stichting B] terugbetaalt en [Stichting B] tenslotte f 1,5 mio aan [Bank 4] PPM aflost.

15. Op 27 juni 1996 verkoopt [Stichting B] de aandelen [C NV] voor f 1 mio aan [B NV] , en verkoopt [A NV] de vordering op [C NV] ad f 8 mio voor f 6 mio aan [B NV] . In enkele weken tijd verdienen de investeerders op deze wijze per saldo f 5 â f 6 mio. Het grootste gedeelte hiervan (ruim f 5 mio) komt terecht bij de Antilliaanse vennootschap [A NV] . (…)

Het onderzoek leidt tot de conclusie dat de winst die behaald is met deze transactie redelijkerwijs moet zijn gedeeld door de drie initiatiefnemers: [persoon 1] , [belanghebbende] en [persoon 3] . [Persoon 3] heeft het idee aangebracht bij [persoon 1] en [belanghebbende]. [Belanghebbende] en [persoon 1] hebben de transactie vervolgens opgepakt en uitgevoerd. Hierbij was de rol van [persoon 3] als directeur bij [B NV] van belang: hij kon voor de omzet van [G BV] zorgen, hij had kennis van de textielbranche en was de steunpilaar van de bestuursvoorzitter van [B NV] , [naam] . [Persoon 1] op zijn beurt deed de commerciële kant van de transactie zoals de onderhandelingen met [B NV] , de oud-aandeelhouder van [G BV] , de banken en de curator. [Belanghebbende] zelf tenslotte structureerde de transactie in juridisch en financieel opzicht. Bij de transactie werd gebruikt gemaakt van Antilliaanse vennootschappen en een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden waar hij (on)middellijk aandeelhouder van was. De met de transactie behaalde winst werd middels buitenlandse bankrekeningen van vennootschapen van [belanghebbende] buiten het zicht van de Nederlandse fiscus gebracht en vervolgens verdeeld onder de drie winstgerechtigden.

(…)

6. Verhoor [persoon 2] door de TIO op 29 maart 2004

(Wie is de feitelijk leidinggevende van [A NV] ?)

Ik heb al gezegd formeel ben ik dat. Uiteindelijk zijn [belanghebbende] en [persoon 1] de mensen die bepalen wat er gebeurd in [A NV] , het is immers hun geld. De aandeelhouders [belanghebbende] en [persoon 1] moeten uiteindelijk betalen en beslissen .

(Waarom treedt [persoon 1] op als gemachtigde van [A NV] ?)

Om bepaalde werkzaamheden uit te voeren. De machtiging maak ik op advies van [belanghebbende].

(Ik heb gehoorde getoond de machtiging
bijlage D-32 )

Dat is gebeurd in overleg met [belanghebbende]. [Belanghebbende] heeft voorgesteld dat [persoon 1]

gemachtigd moest worden en daarmee ben ik akkoord gegaan. [Persoon 1] heeft

onderhandelingen verricht namens [A NV] om de boedel van [G BV] aan

te schaffen.

(Met wie van [O Ltd] heeft u contact?)

Met [belanghebbende]. Ik weet dat [O Ltd] van [belanghebbende] is maar ik doe verder niks

voor deze vennootschap.

(…)

7. Verhoor [persoon 2] door de TIO op 29 maart 2004

(…)

(Wie gaf opdracht om [G BV] van de curator aan te schaffen?)

Dat is gebeurt in overleg met [belanghebbende].

(Wie voerde de onderhandelingen met de curator, de banken e.d. omtrent de aanschaf van

[G BV] ?)

[Belanghebbende] de financiële man heeft onderhandeld met de banken en [persoon 1] heeft

met de overige partijen onderhandeld.

(Wat was uw rol binnen deze transactie. U was namelijk directeur van [A NV] ?)

In feite had ik een vrij geringe rol. Aangezien ik directeur ben wil ik wel weten wat er allemaal

gebeurt. Het moet iets zijn waar ik achter kan staan anders teken ik niet.

(…)

(Hoe is te verklaren dat [A NV] , een vennootschap naar het recht van de Nederlandse

Antillen, [G BV] heeft gekocht?)

Waarschijnlijk was de mening dat er binnen een kort termijn een redelijke winst hieruit zou

komen en dat het daarom via de Antillen moest lopen. Dit was in verband met belastingtechnische reden.

(Wat kunt u verklaren over [Stichting B] ?)

Dat is de stichting waarmee [belanghebbende] werkte. Ik beheer die stichting niet dus ik weet niet hoe het in elkaar zit. (…)

(Wie heeft bepaald dat [G BV] verkocht moest worden aan [B NV]

? )

Dit was ook al bekend. Je moet zekerheid hebben dat er rendement in zit. Op het moment van

aankoop door [A NV] van de curator was al bekend dat [B NV] [G BV] wilde

overnemen. In ieder geval [belanghebbende] wist ervan.

(…)

(Waarom verkoopt [A NV] de vordering ad NLG 8.000.000 op [C NV] voor NLG 6.000.000 aan [B NV] ?)

Achter [A NV] , [Stichting B] en [C NV] zit voor het grote deel dezelfde belanghebbenden.

Dan maakt het ook niet uit waar de winst valt .

8. Verhoor [persoon 2] door TIO d.d. 6 april 2004

Wie de winstgerechtigden zijn van [A NV] krijg ik te horen van [belanghebbende]. [Belanghebbende] geeft aan mij de opdracht welke bedragen aan dividend naar de desbetreffende winstgerechtigden moest worden overgemaakt. [Belanghebbende] gaf dit meestal aan door middel van een fax. (…)
Wie de juridisch eigenaar van [A NV] is, kan ik zeggen dat dit de oprichter is van [A NV] , namelijk [E] NV. De economische eigenaar van [A NV] zullen [persoon 1] en [belanghebbende] wel zijn, maar zeker weten doe ik dit niet. Ik weet namelijk dat [G BV-project] van [persoon 1] en [belanghebbende] is. Ik heb begrepen van [belanghebbende] dat hij samen met [persoon 1] de trekkers van het project is. Het is dan gebruikelijk dat [persoon 1] en [belanghebbende] de winstgerechtigden zijn van dit project, het zijn namelijk geen hobbyisten er wordt namelijk heel veel geld mee verdiend . (…)

9. In een getuigenverhoor verklaart [naam] , oud directeur van [G BV] tegen de

FIOD o.a.

“Op dat moment heb ik [persoon 3] [G BV] aangeboden voor één gulden. De voorwaarde

was dat er dan een plan moest komen voor de continuïteit van [G BV] . In eerste instantie

toonde [persoon 3] grote interesse. In mijn beleving kwam hij hierop nog diezelfde middag terug

en vertelde mij over een zekere financier die hij zou bellen. …… De volgende dag werd ik

door [persoon 3] gebeld die aangaf dat de financier [persoon 1] was en ik kreeg diens

telefoonnummer. Ik heb met [persoon 1] een afspraak gemaakt op [naam locatie] . Hierbij waren

ook [naam] en [belanghebbende] aanwezig. Na intensieve onderhandelingen, waarbij [persoon 1] en [belanghebbende] zich regelmatig terugtrokken, kwamen wij tot overeenstemming dat het bedrijf voor één gulden aan [persoon 1] zou worden verkocht mits er geen lijken in de kast ontdekt zouden worden.”

(…) Kort na het faillissement werd mijn tekeningsbevoegdheid sterk gereduceerd door [B NV] . Zo

moesten buitenlandse agentenovereenkomsten overeenkomstig de richtlijnen van [B NV] worden

opgemaakt. Dit bevestigde mijn indruk dat hier een één-tweetje werd opgezet tussen [persoon 3]

en [persoon 1] en consorten. Met consorten bedoel ik [belanghebbende]. Door dit alles had ik sterk het vermoeden dat vanaf het begin vast stond dat [B NV] [G BV] zou overnemen.

10. Uit een gespreksverslag van [naam] , investmentmanager bij de [Bank 4 Participatiemij] , met de fiscus (…):d.d.

Algemeen:

De transacties die [de investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] met [persoon 1] en [belanghebbende] heeft gedaan zijn [I BV] ,

[H BV] [G BV] en [J BV] . In deze transacties waren [persoon 1]

en [belanghebbende] de enige contacten voor [de investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] .

[De investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] zag ze als een tandem: [persoon 1] deed de onderhandelingen met curatoren,

kopers, verkopers, terwijl [belanghebbende] de financiële uitwerking, structuren en

verdelingen deed. [Persoon 1] nam [de investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] heel wat werk uit handen omdat hij heel veel werkzaamheden zelf deed.

[G BV]

[Persoon 1] en [belanghebbende] boden [Bank 4 Participatiemij] aan om mee te doen met [G BV] .

[Bank 4 Participatiemij] werd 5% aangeboden, [de investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] wilde minimaal 10%.

Volgens [de investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] was er sprake van een [bedrijf] waarvan [B NV] de grootste

afnemer was en kon [B NV] het zich niet veroorloven niets te doen. Bovendien was

er een contract waarin stond dat [B NV] het bedrijf zou overnemen. Alles was

voorgekookt. Er was dus weinig risico.

[De investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] heeft zich ook wel eens afgevraagd waarom [persoon 1] en [belanghebbende] dan

toch bij hem zijn gekomen en hem een deel van de winst gaven. De enige reden die [de investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] kon bedenken is dat er wellicht toch nog een loophole in het contract zat. Daarnaast proberen [persoon 1] en [belanghebbende] sowieso alles zo veel mogelijk met bancair geld te doen en er zelf geen geld in te steken.

11. [De investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] van de [Bank 4] PPM verklaarde 24-09-2004 tegen de FIOD:

(…)

(Op 20 mei 1996 gaat [G BV] failliet. Op enig moment is [Bank 4]

Participaties (hierna: [Bank 4 Participaties] ) middels [Stichting B] betrokken geraakt in deze

transactie. Kunt u aangeven op welk moment dat geweest is?)

Ik had al contacten met [persoon 1] en [belanghebbende] die zich vaker bezig hielden met

de aankoop en verkoop van bedrijven via stichtingen. (… ) [persoon 1] en [belanghebbende] zijn mensen met heldere ideeën, ze hebben veel contacten in het bedrijfsleven. Ik weet niet meer wanneer maar ik ben benaderd door [persoon 1] en [belanghebbende] in het kader van een participatie in een te verkopen bedrijf, te weten een [bedrijf] . [Persoon 1] is de onderhandelaar. [Belanghebbende] houdt zich bezig met de financiële kant van de zaak. Ik weet niet meer wie mij als eerste heeft benaderd, een van hun beiden.

(…)

[Stichting B] is specifiek voor de [C NV-transactie] . [Persoon 1] en [belanghebbende]

maakten wel vaker gebruik van een stichting bij de aankoop van bedrijven. [Bank 4]

heeft niet veel vaker geparticipeerd middels een stichting. Meestal ging dat via

houdstermaatschappijen.

De oprichting van [Stichting B] is geregeld door [persoon 1] en [belanghebbende]. U vraagt mij wie de participanten waren van [Stichting B] . Ik weet dat [persoon 1] , [belanghebbende] en [Bank 4] participanten waren. U zegt mij dat [Bank 4] voor 50%, [persoon 1] voor 25% en [A NV] voor 25% participeerden in [Stichting B] . Mij verbaast dit. Ik heb de naam [A NV] wel eens gehoord. [Belanghebbende] en [persoon 1] schermden wel vaak met Antilliaanse routes maar ik kan mij daar in deze zaak niets van herinneren. (…)

(Wat zijn uw feitelijke werkzaamheden geweest in de [C NV-transactie] ?)

Mij is propositie aangeboden. De transactie was al uitgedacht. Ik heb een due diligence

gedaan om te onderzoeken of [Bank 4] met deze transactie winst zou maken.

De zaak was relatief makkelijk daar de onderhandelingen door [belanghebbende] en [persoon 1] al

waren gevoerd, Ik weet echter niet met wie zij de onderhandelingen hadden gevoerd. [Bank 4]

hoefde dus alleen maar een haalbaarheidsonderzoek te doen ten aanzien van de

financiering. De doorverkoop van de participatie in [het bedrijf] zou heel snel kunnen gaan.

U vraagt mij voor hoeveel [Bank 4] heeft bijgedragen in de financiering van de [G BV] .

Ik weet het niet. U merkt waarschijnlijk wel dat [persoon 1] en [belanghebbende] alles regelden inzake de [C NV-transactie] en dat ik, lees [Bank 4] , geen verdere bemoeienis hebben gehad dan slechts de financiering rond te krijgen.

(…)

12. [Naam persoon] van [Bank 5] verklaarde 25-05-2004 tegen de FIOD:

(Wie zijn de belanghebbende van [A NV] ?)

Dat weet ik niet. [Persoon 1] en [belanghebbende] hadden wel de leiding binnen de transacties [I BV] en [C NV] . [Persoon 1] heeft zich nooit gepresenteerd als zijnde [A NV] . De directeur van [A NV] [persoon 2] heb ik nooit gesproken. Wel heb ik van [persoon 2] een getekende volmacht gezien dat [belanghebbende] en [persoon 1] als gevolmachtigde mogen optreden. Ik weet niet precies meer namens welke vennootschap.

(Wat kunt u vertellen over [belanghebbende]?)

[Belanghebbende] is de rechterhand van [persoon 1] . [Belanghebbende] is (…) de financieel onderhandelaar en weet alles op het gebied van overnames. Hij is gewoon hartstikke goed. (…).”

2.4.

Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoort het door medewerkers van de Belastingdienst opgestelde rapport [titel rapport Y] . In dit rapport – dat bij brief van 1 november 2004 door de Belastingdienst is toegezonden aan [persoon 1] – is onder andere het volgende vastgelegd:

“Inleiding

Op 13 februari 2003 is een fiscaal onderzoek aangekondigd bij [persoon 1] (…).

Het onderzoek (…) omvatte een deelonderzoek inkomstenbelasting naar de (mogelijke) participaties van [persoon 1] in [Stichting B] , [Stichting C] en [Stichting D] .

(…) Onderstaande een verslag van de controlebevindingen die relevant zijn voor de belastingheffing m.b.t. de jaren 1996-1999. Hierbij staat centraal de betrokkenheid van [persoon 1] bij de transacties (beter: het samenstel van rechtshandelingen) met [G BV] en [ [I BV] ] (…)

1.4.2

Curator [naam]

Uit het dossier van [naam] , de curator van [G BV] , blijkt dat [persoon 1] voor het faillisement enige maanden bezig is geweest met de overname van [G BV] . Er is veel voorwerk verricht onder leiding van [persoon 1] , maar voordat het tot een afronding is gekomen werd het faillissement uitgesproken. [Persoon 1] maakt op 22 mei 1996, kort na uitspreken van het faillisement van [G BV] , aan de curator kenbaar dat hij [G BV] wil overnemen. [Persoon 1] onderhandelt vervolgens intensief met de curator en geeft uiteindelijk aan dat de transactie via [A NV] wordt gedaan. Op 31 mei koopt [A NV] (vertegenwoordigd door [persoon 1] ) van de curator de activa van [G BV] voor in totaal f 2.638.233.

(…)

Op
27 juni 1996 wordt een overeenkomst gesloten tussen [C NV] , [A NV] , [Stichting B] en [B NV] waarbij:

- [B NV] de aandelen [C NV] voor f 1 mio koopt van [Stichting B] ;

- [B NV] de vordering van [A NV] op [C NV] van nominaal f 8 mio, voor f 6 mio koopt.

[Persoon 1] tekent hier namens [Stichting B] , [C NV] en [A NV] .

Op
28 juni 1996 verleent [persoon 1] een volmacht aan iedere medewerker van notariskantoor [naam notariskantoor] om de vordering van [A NV] , groot f 8 mio, te cederen aan [B NV] . (…)

1.4.5

[Bank 5] (v/h [Bank 2] )

[Bank 2] verleent bij overeenkomst van 11 juni 1996 een kredietfaciliteit van f 2.000.000 aan [C NV] . Hiervan wordt fl. 1,5 mio gebuikt. De lening komt tot stand na gesprekken tussen [persoon 1] en [belanghebbende] enerzijds, en [naam persoon van Bank 5] en [naam] anderzijds. Zekerheden: o.a. een tweede pandrecht op de rechten en vorderingen welke voortvloeien uit de optieovereenkomst tussen [persoon 1] en [B NV] d.d. 30 april 1996, waarvan [persoon 1] de rechten heeft overgedragen aan [Stichting B] .

1.5

Samenvatting en Conclusies

Duidelijk is dat [persoon 1] al voor het faillissement bezig is [G BV] over te nemen ten behoeve van [B NV] . Hij heeft op 30 april 1996 een optieovereenkomst gesloten met [B NV] / [de bestuursvoorzitter van B NV] , inhoudende dat [B NV] de aandelen overneemt van de vennootschap waar [persoon 1] de activa van [G BV] in onderbrengt. [Persoon 1] brengt deze optieovereenkomst op 30 april in [Stichting B] in. Even lijkt het faillissement van [G BV] nog roet in het eten te gooien, maar onder lichte dreiging van [persoon 1] blijft de optieovereenkomst in stand.

[Persoon 1] meldt zich bij de curator van het failissement van [G BV] , zegt dat hij al met de overname van [G BV] bezig was, onderhandelt met de curator en neemt de activa over voor f 2,6 mio. Op aangeven van [persoon 1] worden de activa door de curator aan [A NV] verkocht. [A NV] verkrijgt het geld hiervoor van [Stichting B] , die het op haar beurt heeft geleend van de [Bank 4] PPM . (…) [Persoon 1] is de centrale man in de transactie [met [G BV] ]:

- [Persoon 1] heeft voor het faillissement van [G BV] reeds contacten met de oud

aandeelhouder inzake een mogelijke overname van [G BV] door [persoon 1] ;

- [Persoon 1] sluit op 30 april een optieovereenkomst met [B NV] , waarbij [B NV] de onderneming van [G BV] van [persoon 1] (of een door [persoon 1] aan te wijzen vennootschap) zal overnemen;

- [Persoon 1] draagt alle rechten van deze optieovereenkomst op 30 april over aan [Stichting B] ;

- [Persoon 1] is bestuurslid van [Stichting B] ;

- [Persoon 1] onderhandelt met de curator in het faillisement van [G BV] over de koop van de activa uit het faillissement;

- [Persoon 1] is gevolmachtigde van zowel [A NV] als [C NV] ;

- [Persoon 1] treedt op namens [A NV] bij de aankoop van de activa uit het faillissement;

- [Persoon 1] onderhandelt met [B NV] over de overname van [G BV] door [B NV] : zowel voor als na het faillissement;

- [Persoon 1] tekent bij de koopovereenkomst met [B NV] van 28 juni 1996 namens [Stichting B] , [C NV] en [A NV] ;

- [Persoon 1] doet de besprekingen met [de investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] van de [Bank 4] Participatiemij ;

- [Persoon 1] doet de besprekingen met [Bank 2] .”

3. Uitspraken rechtbank en gerechtshof Den Haag

3.1.

De rechtbank heeft over het geschil in eerste aanleg – kort samengevat – als volgt geoordeeld en beslist. De inspecteur heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de op de voet van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vastgestelde navorderingsaanslag met voldoende voortvarendheid is opgelegd. Aangezien belanghebbende niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 47, eerste lid, AWR, dient het beroep ongegrond te worden verklaard tenzij belanghebbende doet blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur er evenwel in redelijkheid niet van kunnen uitgaan dat (het door de inspecteur aan belanghebbende toegerekende deel van) het met de [G BV-transactie] behaalde voordeel niet door [A NV] is genoten. De gedingstukken geven de rechtbank geen aanleiding voor de veronderstelling dat [A NV] slechts een kassiersfunctie of een daarmee vergelijkbare functie heeft vervuld ten behoeve van (onder meer) belanghebbende. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende en [persoon 1] bij de [G BV-transactie] hebben gehandeld voor rekening en risico van [A NV] en dat daarom niet kan worden aangenomen dat zij met die handelingen een onderneming hebben gedreven. Bovendien had, zo er al sprake zou zijn van een onderneming, de inspecteur in redelijkheid niet kunnen aannemen dat deze onderneming over een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiging in Nederland beschikte. Op grond van deze overwegingen is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het voordeel uit de [G BV-transactie] niet belastbaar is als binnenlands inkomen van belanghebbende en heeft de rechtbank de navorderingsaanslag vernietigd.

3.2.1.

Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn uitspraak van 1 april 2015 – kort samengevat en voor zover voor de procedure na verwijzing van belang – als volgt geoordeeld en beslist. Het gerechtshof heeft de oordelen van de rechtbank onderschreven dat de navorderingsaanslag met voldoende voortvarendheid is opgelegd en dat de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast moet worden toegepast. Het gerechtshof is evenwel tot een ander oordeel gekomen wat betreft de vraag of de inspecteur zich – met inachtneming van de omkering en verzwaring van de bewijslast – in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat [A NV] slechts een kassiersfunctie vervulde in het kader van de afwikkeling van onder andere de [G BV-transactie] . Het Hof heeft in dit verband onder meer geoordeeld dat de [G BV-transactie] in werkelijkheid werd verricht voor rekening en risico van (onder anderen) [persoon 1] en belanghebbende en dat de door belanghebbende in het kader van (onder meer) de [G BV-transactie] verrichte werkzaamheden in fiscale zin een onderneming vormen die door belanghebbende werd gedreven met behulp van [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger. De door [A NV] met de [G BV-transactie] behaalde winst dient aan belanghebbende te worden toegerekend, aangezien [A NV] feitelijk slechts een kassiersfunctie vervulde.

3.2.2.

Het gerechtshof Den Haag heeft omtrent de (met inachtneming van de verzwaarde bewijslast te beantwoorden) vragen of belanghebbende zijn onderneming (mede) heeft gedreven door middel van een vaste inrichting dan wel met behulp van een vaste vertegenwoordiger in Nederland en zo ja, of een deel van de door belanghebbende met de [G BV-transactie] behaalde winst uit onderneming aan Nederland dient te worden toegerekend, onder meer het volgende overwogen:

“Vaste inrichting en/of vaste vertegenwoordiger in Nederland

7.26.

Belanghebbende heeft weliswaar incidenteel het pand waarin [bedrijf Z] is gevestigd

namelijk [adres] in Rotterdam , bezocht voor zakelijke besprekingen maar bij gebreke

aan onderbouwing in de feiten kan dit niet worden geduid als een vaste inrichting van belanghebbende en de door hem gedreven onderneming als voormeld. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende hier geen vaste inrichting heeft aangehouden.

7.27.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende zijn onderneming (mede) heeft gedreven met behulp van een vaste vertegenwoordiger die hem een op een vertegenwoordigde, in de persoon van [persoon 1] , woonachtig in Nederland. Aan dat oordeel ligt ten grondslag hetgeen naar voren komt uit de gedingstukken namelijk dat beiden bij herhaling in nauwe onderlinge samenwerking participeren in projecten waarbij het toeval is wie daarbij het initiatief neemt en waarbij de een de ander vervangt. De gerealiseerde inkomsten en boekwinsten worden via een reeks van transacties met inzet van buitenlandse rechtspersonen en entiteiten over beiden verdeeld. Dat daarbij de geldstromen niet altijd inzichtelijk zijn geworden dient voor rekening van belanghebbende en [persoon 1] te komen. Ter ondersteuning van dat oordeel merkt het Hof op dat sprak is van een omkering en verzwaring van de bewijslast waarbij belanghebbende toerekenbaar tekort is geschoten in het leveren van tegenbewijs. Ook indien geen gronden aanwezig zouden zijn voor een omkering en verzwaring van de bewijslast is het Hof van oordeel dat belanghebbende de meest gerede partij is die in staat is opheldering te geven over de feiten en dat hij daarin toerekenbaar tekort is geschoten.

7.28.

Voorts is het Hof bij een zelfstandige weging van de wederzijds gestelde feiten en betwisting daarvan van mening dat [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende moet worden gezien. Daartoe verwijst het Hof naar hetgeen de Inspecteur in de conclusie van dupliek in de zaak met kenmerk BK-11/00057, bladzijde 5-6, onderdeel 3 heeft verwoord en dat is ontleend aan de verklaring die [persoon 1] op 16 januari 2007 heeft afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris in zijn strafzaak.

“
Over de [G BV-transactie] :

Ik heb op verzoek van [belanghebbende] en [persoon 3] een keer met de eigenaar van [G BV] gesproken.

Op de vraag: Waarom hebt u de optieovereenkomst (van 30 april 1996) getekend, antwoordde [persoon 1] :

Ik heb de overeenkomst getekend, op verzoek van [belanghebbende], die de overeenkomst ook had gemaakt.

En over de overeenkomst van 31 mei 1996:

Mij is verzocht die overeenkomst te tekenen. Dat verzoek is door [belanghebbende] gedaan. Ik had een volmacht om te tekenen.

Over de ondertekening van de overeenkomst van 27 juni 1996:

Ik heb dat op verzoek van [belanghebbende] gedaan.

Over [Stichting B] :

[belanghebbende] had gevraagd of ik voorzitter wilde zijn.

Over de [I BV] -transacties:

Ik ben toen gebeld door ik meen [belanghebbende] die mij uitnodigde eens bij [I BV] te gaan kijken omdat zij overwogen om in het bedrijf te investeren.

[belanghebbende] prees mij om mijn scherpte manier van vragenstellen.

[belanghebbende] heeft [naam] en mij uitgenodigd om mee te gaan naar de curator.

Over [Stichting C]

[belanghebbende] heeft mij gevraagd in het bestuur van [Stichting C] te gaan zitten.

Over de financiering van de [I BV] -transactie:

[belanghebbende] wist dat ik bankierde bij [Bank 5] . Om [d]ie reden heeft [belanghebbende] mij gevraagd hem bij [Bank 5] te introduceren.

Over een garantstelling jegens [Bank 5] ten behoeve van [Stichting D] :

Omdat [Bank 5] toen niet bekend was met [belanghebbende] en ik daar wel bankierde, heeft [belanghebbende] mij gevraagd garant te staan. Ik [k]on daar een bedrag van DFL 86.500 mee verdienen en vond dat wel een mooie actie.”

7.29.

Voorts heeft het Hof nog de navolgende feiten vastgesteld met betrekking tot achtereenvolgens de [G BV-transactie] en de [I BV] -transactie twee jaar later.

[Persoon 1] ontvangt een volmacht van [A NV] de activa van [G BV] te kopen

van de curator. Op 27 juni 1996 wordt een overeenkomst gesloten tussen [C NV] , [A NV] , [Stichting B] en [B NV] , waarbij [B NV] de aandelen [C NV] voor ƒ 1 miljoen koopt van [Stichting B] en [B NV] de vordering van [A NV] op [C NV] , nominaal groot ƒ 8 miljoen, voor ƒ 6 miljoen koopt van [A NV] . [Persoon 1] tekent hier namens [Stichting B] , [C NV] en [A NV] . Op 28 juni 1996 verleent [persoon 1] een volmacht aan iedere medewerker van notariskantoor [naam notariskantoor] om de vordering van [A NV] te cederen aan [B NV] . [De bestuursvoorzitter van B NV] heeft verklaard dat hij de laatste bespreking met [persoon 1] betreffende de [C NV-transactie] bij [persoon 1] thuis in [plaats] heeft gedaan.

7.30.

Met betrekking tot de [I BV] -transactie twee jaar later heeft het Hof de volgende feiten vastgesteld: De curator van [I BV] faxt een concept “Heads of Agreement” naar belanghebbende. Volgens dit concept koopt [A NV] , vertegenwoordigd door [persoon 1] , de boedel van [I BV] . [Persoon 1] stelt zich op 2 september 1998 namens [A NV] borg voor een bedrag van ƒ 1.729.412 ten behoeve van de door [Bank 5] verstrekte geldlening aan [Stichting D] . Ook stelt [persoon 1] zich borg voor de door [Bank 5] verstrekte financiering aan [F] NV inzake de aandelentransacties [D NV] .

7.31

Het Hof is alles afwegend van oordeel dat [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger van

belanghebbende is te kwalificeren. De feiten laten redelijkerwijs geen andere conclusie toe

dan dat hij feitelijk dan wel ook in meer formeel-juridische benadering de bevoegdheid heeft

om transacties, het aangaan van geldleningen daaronder begrepen, met derden aan te gaan en

daarbij belanghebbende in juridisch opzicht te binden. Dat belanghebbende zichzelf ook bindt en aldus partij wordt bij transacties zoals de [G BV-transactie] en de transactie [I BV] , maakt dat niet anders.

Toerekening winst aan Nederland respectievelijk aan België

7.32.1.

In hoger beroep heeft belanghebbende zich primair op het standpunt gesteld dat, zo al in rechte onherroepelijk zou worden vastgesteld dat de door belanghebbende behaalde resultaten, de boekwinsten daaronder begrepen, ten titel van winst uit een voor zijn rekening en risico gedreven onderneming moeten worden geduid, het volledig resultaat aan België dient te worden toegerekend, zijnde de Mogendheid alwaar belanghebbende metterwoon verblijft. Subsidiair heeft hij gesteld dat vanwege het ontbreken van een vaste inrichting en/of vaste vertegenwoordiger in Nederland het resultaat niet in de belastingheffing in Nederland kan worden betrokken (buitenlandse belastingplicht op basis van artikel 49 e.v. Wet IB 1964). Meer subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat indien in rechte komt vast te staan dat belanghebbende de beschikking had over een vaste inrichting en/of een vaste vertegenwoordiger in de persoon van [persoon 1] , de behaalde winst op de [I BV] -transactie voor 90 procent aan België dient te worden toegerekend.

7.32.2.

De Inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de resultaten volledig

aan Nederland dienen te worden toegerekend en subsidiair dat deze verdeling bij helfte aan

Nederland respectievelijk België dient te geschieden.

(…)

7.32.4.

In beginsel dient de Inspecteur feiten en/of omstandigheden te stellen en bij betwisting van de zijde van belanghebbende aannemelijk te maken welke leiden tot een vorm van belastingplicht in Nederland. De Inspecteur heeft voorshands voldoende feiten/of omstandig heden gesteld die het aannemelijk doen zijn dat belanghebbende zijn onderneming (mede) in Nederland heeft gedreven. Belanghebbende heeft volstaan - zakelijk weergegeven - met de stelling dat hij in België metterwoon verblijft en aldaar zijn beleggings- en zakelijke activiteiten uitoefent.

7.32.5.

Het Hof acht dat gelet op de vastgestelde feiten niet aannemelijk laat staan dat belanghebbende dat heeft doen blijken. Immers naar het oordeel van het Hof staat vast dat belanghebbende met [persoon 1] een langdurige en nauwe samenwerking heeft op het terrein van - dat zich zakelijk weergegeven laat duiden als het zijn van - bedrijvendokter. Ook de vastgestelde feiten waaruit blijkt dat [persoon 1] namens belanghebbende handelt en belangrijke financiële transacties namens belanghebbende sluit en daartoe volmacht heeft draagt bij aan het oordeel van het Hof dat hij een fors deel van de winst uit onderneming in Nederland met behulp van de vaste vertegenwoordiger [persoon 1] heeft behaald. Hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen omtrent de feitelijke werkzaamheden om de transacties [G BV] en [I BV] -2 tot een succes te maken geven steun aan het oordeel dat deze winsten in beginsel volledig binnen Nederland zijn opgekomen. Dat de betaling in het buitenland met behulp van aldaar gevestigde rechtspersonen en entiteiten is ontvangen doet aan het oordeel op dit onderdeel van het geschil niet af.

7.32.6.

Het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende neerkomend op een verdeling 90

om 10 ten gunste van België heeft belanghebbende op geen enkele wijze onderbouwd. Het

Hof passeert deze schatting dan ook. Bijgevolg zal de volledige winst die belanghebbende in het jaar 1996 heeft behaald tot het in Nederland belastbare inkomen worden gerekend. Het subsidiaire standpunt van de Inspecteur behoeft derhalve geen behandeling.”

4. Het verwijzingsarrest

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 april 2017 – voor zover voor het geding na verwijzing van belang – het volgende overwogen:

“2 Beoordeling van de middelen

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(…)

2.1.6.

In 1996 waren onder meer [persoon 1] en [A NV] betrokken bij een reeks transacties betreffende de overname van (de activa van) de in financiële moeilijkheden verkerende [G BV] door (uiteindelijk) [B NV] (hierna: de [G BV-transactie] ). [A NV] heeft hiermee winst behaald, welke (ten dele) is overgemaakt naar een bankrekening van [O Ltd] .

2.1.7.

Onder meer belanghebbende, [persoon 1] en [A NV] waren betrokken bij een reeks transacties die hebben geleid tot de overname in 1999 van delen van (de activa van) het gefailleerde [I BV] -concern door een Amerikaans concern (hierna: de [I BV] -transactie). [A NV] heeft binnen die reeks transacties winst behaald met de verkoop van aandelen, welke winst is overgemaakt naar de hiervoor (…) vermelde bankrekening van [O Ltd] bij [Bank 1] .

2.1.8.

Blijkens ’s Hofs overwegingen in 7.16 van zijn uitspraak heeft belanghebbende binnen het kader van (onder andere) de [G BV-transactie] en de [I BV] -transactie:

- kapitaal geïnvesteerd en aangewend zoals geld, verstrekte garanties, computers, een telefoon en faxapparaat, en kantoor aan huis gehouden;

- fysieke en hoogwaardige intellectuele arbeid verricht zoals het voeren van besprekingen en onderhandelingen en het (doen) opstellen en uitvoeren van saneringsplannen;

- deelgenomen aan het economische verkeer, zoals het benaderen van potentiële investeerders, financiële instellingen, bedrijven in financiële nood en zakenrelaties.

2.1.9.

In 2002 is de Inspecteur tezamen met de FIOD‑ECD een onderzoek gestart naar de (binnenlandse) belastingplicht van belanghebbende in verband met onder andere de [G BV-transactie] en de [I BV] -transactie. In maart 2003 is een gerechtelijk vooronderzoek geopend. In het kader van dit vooronderzoek heeft de FIOD-ECD op 29 maart 2004 huiszoekingen gedaan bij belanghebbende en [Persoon 1] en is het in België gelegen kantoor van belanghebbende doorzocht. Bij deze doorzoekingen heeft de FIOD-ECD circa zes verhuisdozen meegenomen met daarin administratie en andere documenten.

De Inspecteur heeft in de periode 17 februari 2005 tot en met 1 september 2005 aan belanghebbende zesmaal, zowel schriftelijk als mondeling, verzocht hem inlichtingen te verstrekken en bescheiden over te leggen met betrekking tot onder meer [A NV] en [O Ltd] . Belanghebbende heeft de gevraagde bescheiden niet overgelegd. Wel heeft één hoorgesprek plaatsgehad waarin belanghebbende inlichtingen heeft verstrekt. In het kader van het onderzoek is ook [persoon 2] gehoord over de rol die hij als bestuurder van [A NV] vervulde bij de [G BV-transactie] .

2.1.10.

De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat de resultaten die zijn opgekomen uit de langdurige en nauwe samenwerking van belanghebbende met [persoon 1] moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming en dat die onderneming door belanghebbende met behulp van [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger in Nederland is gedreven. Daarvan uitgaande heeft de Inspecteur de hiervoor in 2.1.6 en 2.1.7 genoemde winsten uit de [G BV-transactie] en de [I BV] ‑transactie ten dele tot de in Nederland belastbare winst uit die onderneming gerekend. Om die reden heeft hij ter zake van de [G BV-transactie] op 3 november 2006, met toepassing van artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst voor het onderhavige jaar; hierna: AWR), de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd en heeft hij ter zake van de [I BV] -transactie op 30 december 2004 aan belanghebbende een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1999 opgelegd.

2.1.11.

In verband met de [G BV-transactie] en de [I BV] -transactie is belanghebbende vervolgd wegens oplichting van de Belastingdienst in de jaren 1996 en 1999. Volgens de dagvaarding zouden de oplichtingshandelingen van belanghebbende onder andere hebben bestaan uit de overboeking van verkoopwinsten aan [A NV] , de overboeking van tegoeden van [A NV] aan [O Ltd] en het (aldus) buiten het zicht van de Nederlandse Belastingdienst houden van de uit de hiervoor bedoelde transacties genoten voordelen. Bij vonnis van 25 april 2008 heeft de rechtbank het Openbaar Ministerie ter zake van de ten laste gelegde oplichting niet-ontvankelijk verklaard wegens verjaring voor zover het het jaar 1996 betreft, en heeft zij belanghebbende daarvan vrijgesproken voor zover het het jaar 1999 betreft. Met de intrekking van het door het Openbaar Ministerie ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank is dat vonnis onherroepelijk geworden.

(…)

2.5.1.

Het vierde en vijfde middel richten zich tegen de in de onderdelen 7.7 tot en met 7.24 van de uitspraak van het Hof weergegeven oordelen dat, kort samengevat, het geheel van de door belanghebbende verrichte werkzaamheden in verband met (onder andere) de [G BV-transactie] in fiscale zin een onderneming vormde die door belanghebbende werd gedreven met behulp van [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger, en dat de door [A NV] met de [G BV-transactie] behaalde winst aan belanghebbende moet worden toegerekend. Het Hof heeft daarbij groot gewicht toegekend aan hetgeen [persoon 2] heeft verklaard tijdens het hiervoor in 2.1.9 genoemde onderzoek. Volgens het Hof volgt daaruit dat [persoon 2] weliswaar statutair bestuurder was van [A NV] , maar dat hij feitelijk slechts de uitvoerder was van hetgeen belanghebbende hem opdroeg.

2.5.2.

De middelen falen. In de bestreden oordelen ligt als oordeel van het Hof besloten dat belanghebbende niet erin is geslaagd overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. De oordelen van het Hof geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In ’s Hofs overwegingen ligt besloten dat het Hof niet is voorbijgegaan aan de civielrechtelijke eigendomsverhoudingen met betrekking tot de bij de [G BV-transactie] betrokken vermogensbestanddelen, dat naar zijn oordeel het economische belang bij die vermogensbestanddelen (mede) bij belanghebbende berustte en dat de [G BV-transactie] werd verricht voor rekening en risico van (onder andere) belanghebbende.

2.6.1.

Het zesde middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen ’s Hofs in de onderdelen 7.25 tot en met 7.30 van zijn uitspraak gemotiveerde oordeel dat belanghebbende winst uit onderneming in Nederland heeft behaald met behulp van [persoon 1] als zijn vaste vertegenwoordiger. Het middel betoogt dat het door belanghebbende en [persoon 1] gezamenlijk drijven van een onderneming met een 50/50 winstverdeling uitsluit dat [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende kan worden beschouwd.

2.6.2.

Het middel faalt. Het Hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat [persoon 1] binnen de langdurige en nauwe samenwerking met belanghebbende de bevoegdheid heeft om transacties met derden aan te gaan, het aangaan van geldleningen daaronder begrepen, en daarbij belanghebbende in juridisch opzicht te binden. Dat [persoon 1] daarbij ook zichzelf bindt en aldus partij wordt bij die transacties maakt dat volgens het Hof niet anders.

Mede in het licht van de omstandigheid dat belanghebbende overtuigend diende aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is, geeft het door het middel bestreden oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan het, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het Belastingverdrag Nederland-België van 19 oktober 1970 (hierna: het Belastingverdrag Nederland-België) biedt geen grond voor de opvatting dat indien een onderneming door zakenpartners voor gezamenlijke rekening met een 50/50 winstverdeling wordt gedreven, een in Nederland woonachtige of gevestigde zakenpartner voor de door hem in die onderneming verrichte transacties niet mede als vaste vertegenwoordiger van niet in Nederland woonachtige of gevestigde zakenpartners kan worden beschouwd, als hij bij die transacties mede optreedt als gevolmachtigde van die andere zakenpartners.

2.7.1.

Het zevende middel richt zich tegen ’s Hofs oordeel in onderdeel 7.32 van zijn uitspraak, inhoudende dat de door belanghebbende genoten winst uit onderneming voor de toepassing van het Belastingverdrag Nederland-België in zijn geheel moet worden toegerekend aan Nederland.

2.7.2.

Op grond van artikel 48, leden 2 en 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB 1964), in samenhang gelezen met artikel 49, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet IB 1964 is een buitenlandse belastingplichtige aan de (Nederlandse) inkomstenbelasting onderworpen ter zake van de belastbare winst uit een Nederlandse onderneming, zijnde de belastbare winst uit een onderneming die, of het gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Nederland of een vaste vertegenwoordiger in Nederland.

Op grond van artikel 7, paragraaf 1, van het Belastingverdrag Nederland-België is winst van een door een inwoner van België gedreven onderneming slechts in Nederland belastbaar in zoverre die winst aan een in Nederland gevestigde vaste inrichting – waaronder mede wordt begrepen een vaste vertegenwoordiger – kan worden toegerekend. Voorts mogen op grond van artikel 13, paragraaf 2, van het Belastingverdrag Nederland-België, kort gezegd en voor zover hier van belang, voordelen die zijn verkregen uit de vervreemding van roerende goederen die deel uitmaken van het bedrijfsvermogen van een vaste inrichting die een onderneming van België in Nederland heeft in Nederland worden belast.

2.7.3.

Het middel slaagt. Door te oordelen dat de winst die belanghebbende heeft behaald in zijn geheel moet worden toegerekend aan Nederland, heeft het Hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd.

Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het zou hebben aangenomen dat de door belanghebbende behaalde winst belastbaar is in Nederland, ook in zoverre de winst niet aan een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger in Nederland kan worden toegerekend.

Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting is zijn oordeel, ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat het Hof het hoger beroep ongegrond diende te verklaren tenzij belanghebbende heeft doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is, niet zonder meer begrijpelijk. In het licht van de hiervoor in 2.1.8 vermelde feiten behoefde ’s Hofs oordeel dat de door belanghebbende behaalde winst in zijn geheel moet worden toegerekend aan Nederland nadere motivering, die evenwel ontbreekt.

(…)

2.9.

Gelet op het hiervoor in 2.7.3 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe beoordeling van de vraag in hoeverre de door belanghebbende genoten winst uit de [G BV-transactie] moet worden toegerekend aan de vaste inrichting in Nederland van belanghebbendes onderneming.”

5. Geschil na verwijzing

Na verwijzing is tussen partijen in geschil of de navorderingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd. Meer specifiek is tussen partijen in geschil of en, zo ja, voor welk deel de door belanghebbende in het onderhavige jaar met de [G BV-transactie] behaalde winst uit onderneming in Nederland in de belastingheffing dient te worden betrokken.

6. Beoordeling van het geschil

Uitgangspunten na verwijzing

6.1.

In de procedure na verwijzing is, gelet op de in het verwijzingsarrest opgenomen oordelen, het volgende komen vast te staan (tussen partijen is dit niet in geschil):

de op de voet van artikel 16, vierde lid, AWR opgelegde navorderingsaanslag is met voldoende voortvarendheid vastgesteld;

de bewijsrechtelijke sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast is van toepassing;

het aan belanghebbende toekomende deel van het met de [G BV-transactie] behaalde voordeel dient te worden aangemerkt als winst uit onderneming;

e door de inspecteur berekende omvang van de door belanghebbende met de [G BV-transactie] behaalde winst uit onderneming is als zodanig niet in geschil;

evenmin is in geschil dat de tussen belanghebbende en [persoon 1] overeengekomen winstverdeling, op grond waarvan beiden gerechtigd zijn tot 50% van de met hun samenwerkingsverband gerealiseerde winst uit onderneming, zakelijk is;

belanghebbende beschikte in het onderhavige jaar in de persoon van [persoon 1] over een vaste vertegenwoordiger in Nederland, als bedoeld in artikel 49, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1996, hierna: Wet IB 1964) en artikel 5 paragraaf 4 van de Overeenkomst van 19 oktober 1970 tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing (Trb. 1970, 192, hierna: de Overeenkomst).

Hetgeen partijen na verwijzing verdeeld houdt, is of – met inachtneming van deze uitgangspunten – belanghebbende heeft doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is omdat een te hoog bedrag aan winst is toegerekend aan zijn in Nederland gelegen vaste inrichting in de vorm van een vaste vertegenwoordiger (hierna ook: de vaste inrichting), en of de inspecteur de navorderingsaanslag heeft gebaseerd op een redelijke schatting.

Standpunt belanghebbende

6.2.1.

Belanghebbende heeft in de procedure na verwijzing het standpunt ingenomen dat de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst nihil bedraagt. De verwerping door de Hoge Raad van het zesde cassatiemiddel en de formulering van de verwijzingsopdracht staan volgens belanghebbende niet aan deze conclusie in de weg. De overweging van de Hoge Raad dat het verwijzingshof moet beoordelen ‘in hoeverre’ de door belanghebbende genoten winst uit de [G BV-transactie] moet worden toegerekend aan de vaste inrichting sluit de conclusie ‘nihil’ niet uit. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van zijn standpunt onder meer het volgende betoogd.

6.2.2.

De inspecteur heeft de berekening van de navorderingsaanslag, evenals de berekening van de over de jaren 1999, 2001 en 2003 tot en met 2006 opgelegde aanslagen, gebaseerd op zijn vaststellingen dat belanghebbende en [persoon 1] , ieder met hun eigen specifieke inbreng en vaardigheden, een even belangrijke functie vervulden in het door hen aangegane samenwerkingsverband en dat zij ieder evenveel ondernemersrisico liepen ter zake van de door hen gezamenlijk ontwikkelde projecten. De inspecteur is er dan ook van uitgegaan dat belanghebbende en [persoon 1] ieder voor 50% hebben gedeeld in de resultaten uit deze gezamenlijk geëntameerde projecten, waaronder de [G BV-transactie] , en heeft zijn berekening van de opgelegde (navorderings)aanslagen daarop gebaseerd. Aangezien de hiertegen gerichte cassatiemiddelen van belanghebbende zijn verworpen, staat in de onderhavige verwijzingsprocedure vast dat zowel belanghebbende als [persoon 1] met een 50/50-verdeling van de resultaten at arm’s length beloond zijn geweest voor hun inspanningen en de door ieder van hen gelopen ondernemersrisico’s, zo stelt belanghebbende.

6.2.3.

In casu doet zich – gelet op hetgeen door r.o. 2.6.2 van het verwijzingsarrest is komen vast te staan – de bijzondere situatie voor van een grensoverschrijdend samenwerkingsverband waarbij [persoon 1] in de uitoefening van zijn eigen onderneming at arm’s length is beloond voor de in het kader van het samenwerkingsverband verrichte werkzaamheden, terwijl diezelfde [persoon 1] tevens heeft gefungeerd als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende. In een dergelijke situatie bestaat volgens belanghebbende geen ruimte om naast de vergoeding die [persoon 1] voor het functioneren als vaste vertegenwoordiger is toegekomen, welke vergoeding voor het resultaat van de vaste inrichting een kostenpost vormt, per saldo een positief resultaat toe te rekenen aan de vaste inrichting van belanghebbende. Daar komt bij dat de door belanghebbende ten behoeve van het samenwerkingsverband verrichte activiteiten niet kunnen worden toegerekend aan zijn vaste vertegenwoordiger [persoon 1] , aangezien het bij de winstallocatie aan de vaste vertegenwoordiger niet gaat om het toerekenen van activiteiten van de principaal aan de vaste vertegenwoordiger, maar om het toerekenen en beprijzen van de activiteiten van de vaste vertegenwoordiger ten behoeve van de principaal, aldus belanghebbende.

6.2.4.

In dit verband heeft belanghebbende zich tevens beroepen op de hieronder opgenomen tekstpassages uit paragraaf 1.2 en 5.3 van het Besluit ‘Winstallocatie vaste inrichtingen’ van de staatssecretaris van Financiën van 15 januari 2011, nr. IFZ 2010/457M, Stcrt. 2011, 1375 (V-N 2011/9.12, hierna: het Besluit):

“
Dit besluit geeft nader inzicht in mijn standpunten met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen. De publicatie van het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’, de aanpassing van het commentaar bij artikel 7 van het OESO Modelverdrag in 2008 en de vaststelling van het nieuwe artikel 7 OESO Modelverdrag (inclusief commentaar) in juli 2010 zijn de aanleiding voor dit besluit. Doel van het besluit is om zoveel mogelijk duidelijkheid te geven over de wijze waarop de Nederlandse belastingdienst tegen de winstallocatie van vaste inrichtingen aankijkt.

1. Inleiding

1.1

Gebruikte afkortingen en termen

(…)

Artikel 7 OMV nieuw Het in juli 2010 vastgestelde artikel 7 OMV

Artikel 7 OMV oud Het vóór juli 2010 geldende artikel 7 OMV

(…)

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

OMV OESO-modelverdrag

PE-Report Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments

1.2

Aanleiding besluit

(…) In juli 2008 is het OESO-rapport ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ {
Hof: hierna ook PE Report 2008) gepubliceerd, dat in 2010 [
Hof: met het ‘Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments’ van 22 juli 2010; hierna ook: PE Report 2010] is aangepast. In dit rapport wordt beschreven hoe winsten aan vaste inrichtingen toegerekend dienen te worden. (…) Hoewel in het in 2008 geldende artikel 7 OMV de verwijzing naar de ‘functionally separate entity approach’ als zodanig in lid 2 is opgenomen, bleek vanuit ervaringen in de praktijk nadere uitleg noodzakelijk. Daarnaast zijn nieuwe inzichten inzake winstallocatie aan vaste inrichtingen in het rapport verwerkt. Uitgangspunt bij de winstallocatie in het PE-Report is de Authorised OECD Approach (AOA). Deze komt er kort gezegd op neer dat activa en risico′s worden gealloceerd aan de vaste inrichting op basis van de functie-analyse. (…) Het Nederlandse beleid is er in het verleden al op gericht geweest het arm’s-lengthbeginsel van toepassing te laten zijn bij de winstbepaling van vaste inrichtingen. Het land waar de vaste inrichting is gelegen mag de voordelen belasten voor zover deze aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend. De winst wordt toegerekend aan de vaste inrichting afhankelijk van de verrichte functies, de gebruikte activa en de gelopen risico’s. Daarbij dient te worden gehandeld alsof de vaste inrichting een afzonderlijke ongelieerde onderneming is. Dit wordt ook wel de ‘functionally separate entity approach’ genoemd. (…) Het Nederlandse beleid sluit aan bij de conclusies van het PE-Report. Ik onderschrijf de conclusies van het PE-Report en ik vind het een juiste invulling van de beginselen die ook aan het vóór juli 2010 geldende artikel 7 OMV ten grondslag hebben gelegen.

In Nederland wordt bij de uitleg van verdragen met een gewijzigd OESO commentaar de dynamische methode toegepast. Dit leidt ertoe dat wijzigingen die bedoeld zijn als verduidelijking ook van toepassing zijn op verdragen die zijn afgesloten vóór wijziging van het commentaar. De wijzigingen in het commentaar zoals vastgesteld in juli 2008 zijn dergelijke verduidelijkingen. Deze zijn dan ook van toepassing op bestaande verdragen. (…) Het is echter niet zo dat de wijzingen in artikel 7 OMV Nieuw en het daarbij horende commentaar, automatisch doorwerken naar de bestaande verdragen die met een ander artikel 7 tot stand zijn gekomen. De vraag in hoeverre de wijzingen in artikel 7 OMV Nieuw en het daarbij horende commentaar invloed hebben bij de toepassing van verdragen met de oude tekst is niet eenvoudig te beantwoorden. Voor de uitvoeringspraktijk is het echter ongewenst als hierover onduidelijkheid bestaat. Om deze onzekerheid te voorkomen ben ik bereid om de beginselen van het PE-Report, voor zover deze beginselen niet als een verduidelijking van artikel 7 OMV oud beschouwd kunnen worden, ook toe te passen bij verdragen waarin de tekst van artikel 7 OMV oud is opgenomen. Daarom zal de Nederlandse belastingdienst een arm’s length winsttoe-rekening aan een vaste inrichting die gebaseerd is op de uitgangspunten van het PE Report en die als zodanig ook in het andere betrokken land door belastingplichtige consistent is toegepast niet corrigeren.

(…)

5.3

De agent als vaste vertegenwoordiger

Het PE-Report (zie D5 van Part 1) beschrijft op welke wijze winst dient te worden toegerekend aan een specifieke vaste inrichting: de vaste inrichting van de buitenlandse opdrachtgever die het gevolg is van het aanmerken van een afhankelijke, al dan niet gelieerde, agent als vaste vertegenwoordiger. Feitelijk ontstaan er in die situatie twee belastingplichtigen: de onderneming van de afhankelijke agent (de dependent agent) en de vaste inrichting van de buitenlandse opdrachtgever (de dependent agent PE). (…) Voor wat betreft de allocatie van winst gelden volgens het PE-Report bij de ‘dependent agent PE’ dezelfde regels als bij een gewone vaste inrichting. Ik ben van mening dat gelet op het uitgangspunt dat de agent in de uitoefening van zijn eigen onderneming at arm’s length beloond dient te worden, er normaliter geen aanleiding is om daarnaast winst toe te rekenen aan een eventueel te constateren vaste inrichting van de buitenlandse opdrachtgever. Indien de buitenlandse opdrachtgever met haar eigen personeel ‘significant people functions’ uitoefent door middel van een vaste inrichting dient daar winst aan toegerekend te worden.”

6.2.5.

Paragraaf 5.3 van het Besluit bevat volgens belanghebbende geen goedkeurend beleid, maar een interpretatie van de wijze waarop de winsttoerekening dient plaats te vinden aan vaste inrichtingen, ook in belastingjaren gelegen vóór de inwerkingtreding (in 2011) van het Besluit. In paragraaf 1.2 van het Besluit heeft de staatssecretaris bovendien expliciet goedgekeurd dat de in 2008 en 2010 aangebrachte wijzigingen in het OESO-commentaar, waarmee de uitgangspunten van de PE Reports in het OESO-commentaar zijn geïmplementeerd, ook kunnen worden toegepast onder belastingverdragen met een bepaling conform artikel 7 in het vóór 22 juli 2010 geldende OESO-Modelverdrag, zoals in casu artikel 7 van de Overeenkomst. Ook op grond van de bewoordingen van paragraaf 5.3 van het Besluit dient volgens belanghebbende de conclusie te luiden dat geen ruimte bestaat om naast het at arm’s length berekende, aan [persoon 1] toekomende winstaandeel nog extra winst toe te rekenen aan [persoon 1] in zijn functie van vaste vertegenwoordiger van belanghebbende. In het onderhavige geval had belanghebbende immers geen eigen personeel in Nederland, zodat het in paragraaf 5.3 genoemde uitzonderingsgeval niet aan de orde is, zo stelt belanghebbende.

6.2.6.

In dit verband heeft belanghebbende voorts verwezen naar Part I (‘General Considerations’) hoofdstuk D5 (‘Dependent Agent PE’) van beide PE Reports van de OESO, meer specifiek op de volgende tekstpassage uit paragraaf 270 van het PE Report 2008 en paragraaf 234 van het Report 2010:

“In calculating the profits attributable to the dependent agent PE it would be necessary to determine and deduct an arm‘s length reward to the dependent agent enterprise for the services it provides to the non-resident enterprise (taking into account its assets and its risks if any).”

Dit betekent dat aan de vaste inrichting toekomt: (a) het resultaat van de door [persoon 1] als vertegenwoordiger verrichte activiteiten, minus (b) de at arm’s length vast te stellen beloning voor de door [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger verrichte activiteiten. In de genoemde paragrafen wordt het standpunt ingenomen dat de aldus resterende winst van de vaste inrichting niet per definitie nihil behoeft te zijn; een en ander is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval.

6.2.7.

In paragraaf 5.3 van het Besluit, dat in 2011 – derhalve na de publicatie van beide PE Reports – is vastgesteld, heeft de staatssecretaris van Financiën volgens belanghebbende uitdrukkelijk een standpunt ingenomen dat afwijkt van deze opvatting van de OESO. In paragraaf 5.3 heeft de staatssecretaris namelijk het standpunt ingenomen dat alle activiteiten van de vertegenwoordiger at arm’s length beloond en belast dienen te worden bij (de onderneming van) de vertegenwoordiger en dat er geen activiteiten en winst overblijven om toe te rekenen aan de vaste inrichting, zo stelt belanghebbende.

6.2.8.

Belanghebbende stelt hiermee overtuigend te hebben aangetoond dat de bestreden uitspraak op bewaar onjuist is. Ook het ter zitting gewijzigde standpunt van de inspecteur (inhoudende dat 50% van de door belanghebbende uit de [G BV-transactie] genoten winst moet worden toegerekend aan de vaste inrichting) is niet gebaseerd op een redelijke schatting. De navorderingsaanslag dient te worden vernietigd, aldus belanghebbende.

Standpunt inspecteur

6.3.1.

De inspecteur heeft in de procedure na verwijzing het standpunt ingenomen dat de door belanghebbende bepleite uitkomst is uitgesloten door de verwijzingsopdracht en de daaraan ten grondslag liggende feitelijke en juridische uitgangspunten. De Hoge Raad heeft de zaak immers verwezen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag ‘in hoeverre
’ de door belanghebbende genoten winst uit de [G BV-transactie] moet worden toegerekend aan de vaste inrichting. In de verwijzingsprocedure dient daarom te worden vastgesteld hoe groot in concreto het deel van de door belanghebbende genoten winst is dat aan de door zijn vaste vertegenwoordiger gevormde vaste inrichting kan worden toegerekend; het verwijzingsarrest biedt volgens de inspecteur, gelet ook op de in het verwijzingsarrest gehanteerde terminologie (het ‘in hoeverre’, geen ruimte voor de door belanghebbende verdedigde conclusie dat in het geheel geen winst aan de vaste inrichting kan worden toegerekend).

6.3.2.

De inspecteur onderschrijft het standpunt van belanghebbende dat belanghebbende en [persoon 1] , ieder met hun eigen specifieke competenties, op basis van gelijkwaardigheid hun gezamenlijke ondernemingsactiviteiten van ‘bedrijvendokter’ hebben ontplooid, waarbij de door ieder verrichte werkzaamheden complementair aan elkaar waren. Zowel belanghebbende als [persoon 1] hebben daarbij fysieke en hoogwaardige intellectuele arbeid verricht, zoals het voeren van besprekingen en onderhandelingen, het (doen) opstellen en uitvoeren van saneringsplannen en een exit-strategie, alsmede het verkrijgen van de noodzakelijke financiering. De specifieke vaardigheden van [persoon 1] lagen bij deze samenwerking vooral op het commerciële vlak; het voeren van onderhandelingsgesprekken, het sluiten van overeenkomsten en het begeleiden en (doen) uitvoeren van de saneringsplannen. [Persoon 1] is bij het uitvoeren van deze werkzaamheden mede opgetreden als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende. Belanghebbende beschikte met name over de financiële en juridische expertise om de beoogde herstructureringen tot stand te brengen. De door belanghebbende in het kader van het samenwerkingsverband verrichte werkzaamheden hadden dan ook met name betrekking op het opzetten en onderhouden van financiële en juridische structuren, inclusief het verkrijgen van financiering van banken en private investeerders, en het analyseren en becommentariëren van bedrijfsgegevens, bedrijfsplannen en doorstartscenario’s.

6.3.3.

Evenals belanghebbende is de inspecteur van mening dat zowel belanghebbende als [persoon 1] met een 50/50-verdeling van de resultaten at arm’s length beloond is geweest voor ieders werkzaamheden ten behoeve van de door hen gezamenlijk ondernomen projecten en de door ieder van hen daarbij gelopen ondernemersrisico’s. Belanghebbende verbindt daar volgens de inspecteur ten onrechte de conclusie aan dat aan de vaste inrichting geen winst kan worden toegerekend. Daarmee miskent belanghebbende namelijk het specifieke karakter van het onderhavige grensoverschrijdende samenwerkingsverband: uitsluitend vanwege de hiervoor genoemde taakverdeling en de daardoor over en weer benutte expertise hebben belanghebbende en [persoon 1] de met het samenwerkingsverband gerealiseerde winsten kunnen behalen. In dit verband kan een vergelijking worden gemaakt met een vennootschap onder firma waarbij iedere firmant met de door hem verrichte werkzaamheden zowel zijn eigen belang (winstaandeel) als dat van zijn medefirmant dient. Dit betekent volgens de inspecteur dat de door [persoon 1] ten behoeve van belanghebbende verrichte werkzaamheden minimaal 50% van (het aandeel in) de winst van belanghebbende hebben gegenereerd. Ook het omgekeerde is het geval: [persoon 1] heeft zijn eigen (aandeel in de) ondernemingswinst als ‘bedrijvendokter’ voor 50% kunnen behalen vanwege de door belanghebbende verrichte specifieke werkzaamheden. Of belanghebbende op zijn beurt vanwege de door hem ten behoeve van [persoon 1] verrichte werkzaamheden dient te worden aangemerkt als diens vaste vertegenwoordiger in België valt buiten het bestek van deze procedure, aldus de inspecteur.

6.3.4.

Volgens de inspecteur sluit het uitgangspunt van een gelijkwaardige samenwerking tussen twee firmanten – en de daarop gebaseerde 50/50-winstverdeling – niet bij voorbaat uit dat in een bepaald project de feitelijk verrichte werkzaamheden van de ene partij in een grotere bijdrage hebben geresulteerd aan de uiteindelijk gerealiseerde winst dan de werkzaamheden van de andere partij. Volgens de inspecteur is het in het kader van een redelijke schatting niet onverdedigbaar te stellen dat de feitelijke bijdrage van [persoon 1] aan de in totaal behaalde winst met de in geschil zijnde projecten – waaronder de [G BV-transactie] – in elk project groter is geweest dan de bijdrage van belanghebbende. Aanvankelijk heeft hij daarom dan ook in de procedure na verwijzing als primair standpunt verdedigd dat 100% van de door belanghebbende met de [G BV-transactie] behaalde ondernemingswinst moet worden toegerekend aan de door [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger verrichte werkzaamheden.

6.3.5.

Tijdens de zitting van het Hof van 21 maart 2018 heeft de inspecteur zijn standpunt gewijzigd. Aangezien hij van opvatting is dat de werkzaamheden van belanghebbende en [persoon 1] elkaar over en weer ten dienste hebben gestaan, is hij bij nader inzien van opvatting dat de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst, in verband met de werkzaamheden die [persoon 1] in zijn hoedanigheid van vaste vertegenwoordiger van belanghebbende heeft verricht, moet worden gesteld op minimaal 50% van het totale winstaandeel van belanghebbende. Het betreft hierbij wat betreft de inspecteur een minimumpositie, zodat hij geen aanleiding ziet voor het innemen van een subsidiair standpunt. De door belanghebbende met de [G BV-transactie] behaalde winst uit onderneming dient volgens de inspecteur derhalve bij nader inzien niet voor 100%, maar voor 50% te worden toegerekend aan de vaste inrichting, en de navorderingsaanslag moet dienovereenkomstig worden verminderd. Voor de feiten en omstandigheden waarop hij deze schatting baseert, heeft de inspecteur verwezen naar de door de rechtbank vastgestelde feiten (zie 2.1), alsmede de door hem overgelegde gedingstukken, waaronder de onder 2.3 en 2.4 vermelde rapporten. Uit die vastgestelde feiten en de genoemde gedingstukken blijkt volgens de inspecteur dat de essentiële werkzaamheden voor het tot stand brengen van de [G BV-transactie] , waarmee de met deze transactie behaalde winst is gegenereerd, vrijwel geheel door [persoon 1] zijn verricht, terwijl de door belanghebbende verrichte werkzaamheden met name op de structurering van de transactie betrekking hadden. Daarom dient in het kader van een redelijke schatting de (per saldo) aan de vaste inrichting toe te rekenen winst te worden berekend op 50% van de door belanghebbende met de [G BV-transactie] behaalde winst uit onderneming.

6.3.6.

De inspecteur heeft betwist dat belanghebbende aan het Besluit het in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen dat, gelet op de at arm’s length overeengekomen 50/50-winstverdeling tussen belanghebbende en [persoon 1] , geen ruimte bestaat om winst toe te rekenen aan de vaste inrichting. In de opvatting van de inspecteur heeft de tekstpassage uit paragraaf 5.3 waarop belanghebbende zich beroept geen betrekking op de onderhavige situatie, waarin twee personen elkaar in een samenwerkingsverband over en weer ten dienste staan. Overigens geeft de in paragraaf 5.3 verwoorde benadering wel een antwoord op de vraag welke winst aan de vaste inrichting moet worden toegerekend, namelijk 50% van de door belanghebbende behaalde winst. Aldus de inspecteur.

6.3.7.

De inspecteur heeft geconcludeerd dat hij de nader op een belastbaar inkomen van € 395.204 vast te stellen navorderingsaanslag heeft gebaseerd op een redelijke schatting en dat belanghebbende de onjuistheid van deze winsttoerekening niet overtuigend heeft aangetoond.

Oordeel Hof

6.4.1.

Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in r.o. 2.7.2 van het verwijzingsarrest, is belanghebbende op grond van de artikelen 48, leden 2 en 3, juncto artikel 49, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Wet IB 1964 als buitenlandse belastingplichtige aan de (Nederlandse) inkomstenbelasting onderworpen ter zake van de belastbare winst uit het gedeelte van zijn onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste vertegenwoordiger in Nederland. Bij de toepassing van de Overeenkomst zijn in dit verband, voor het bepalen van het ter belastingheffing aan Nederland toegewezen deel van de door belanghebbende behaalde winst uit onderneming, artikel 5, paragraaf 4, artikel 7, paragraaf 1, en artikel 13, paragraaf 2, van de Overeenkomst van belang (zie ook r.o. 2.7.2 van het verwijzingsarrest).

6.4.2.

Artikel 5, paragraaf 4, van de Overeenkomst luidt (in overeenstemming met artikel 5, vierde lid, OESO-Modelverdrag 1963):

“4. Een persoon – niet zijnde een onafhankelijk vertegenwoordiger in de zin van paragraaf 5 – die in een van de Staten voor een onderneming van de andere Staat werkzaam is, wordt als een in de eerstbedoelde Staat aanwezige vaste inrichting beschouwd, indien hij een machtiging bezit om namens de onderneming overeenkomsten af te sluiten en dit recht in die Staat gewoonlijk uitoefent, tenzij zijn werkzaamheden beperkt blijven tot de aankoop van goederen voor de onderneming.”

6.4.3.

In artikel 7, paragraaf 2, van de Overeenkomst is het volgende bepaald:

“Indien een onderneming van een van de Staten in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van aldaar gevestigde vaste inrichting, worden in elk van de Staten aan die vaste inrichting de voordelen toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn, die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden die geheel onafhankelijk zou handelen.”

6.4.4.

De tekst van artikel 7, paragraaf 2, van de Overeenkomst komt overeen met artikel 7, tweede lid, OESO-Modelverdrag 1963. Deze bepaling luidt als volgt:

“2. Where an enterprise of a Contracting State carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein, there shall in each contracting State be attributed to that permanent establishment the profits which it might be expected to make if it were a distinct and separate enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions and dealing wholly independently with the enterprise of which it is a permanent establishment.”

6.4.5.

Aangezien blijkens de tekst van artikel 7, paragraaf 2, van de Overeenkomst (en blijkens de toelichtende nota van de Nederlandse regering) zoveel mogelijk aansluiting is gezocht bij artikel 7, tweede lid, OESO-modelverdrag 1963, is het OESO-commentaar bij artikel 7, tweede lid, OESO-Modelverdrag 1963 van grote betekenis voor de uitleg van deze bepaling van de Overeenkomst (vgl. HR 2 september 1992, nr. 26.059, ECLI:NL:HR:1992: ZC5045, BNB 1992/379). Het OESO-commentaar (paragraaf 10 bij artikel 7 OESO-Modelverdrag 1963) luidde:

“This paragraph contains the central directive on which the allocation of profits to a permanent establishment is intended to be based. The paragraph incorporates the view, which is generally contained in bilateral conventions that have been concluded since the war, that the profits to be attributed to a permanent establishment are those which that permanent establishment would have made if, instead of dealing with its head office, it had been dealing with an entirely separate enterprise under conditions and at prices prevailing in the ordinary market. (…)”

6.4.6.

Bij de toerekening van winst aan de vaste inrichting die wordt gevormd door een vaste vertegenwoordiger dient op grond van artikel 7, paragraaf 2, van de Overeenkomst derhalve een vergelijking te worden gemaakt met een denkbeeldige onafhankelijke derde (in plaats van de principaal) en dient te worden vastgesteld welke at arm’s length beloning zou zijn behaald door een zelfstandige ondernemer die voor deze derde alle werkzaamheden verricht waarbij hij zijn bevoegdheid als vaste vertegenwoordiger heeft uitgeoefend. De vertegenwoordigde onderneming (de principaal) wordt dan belast voor het verschil tussen het bedrag van de winst die een zelfstandige ondernemer zou behalen met de hiervoor omschreven activiteiten die door de vaste vertegenwoordiger zijn verricht en de vergoeding die aan de vertegenwoordiger zelf (die daarvoor zelf belastingplichtige is) wordt betaald. Met andere woorden: bepaald moet worden de marge tussen de (bruto)winsten die met de vaste inrichting worden behaald en de (zakelijk bepaalde) vergoeding van de vaste vertegenwoordiger, die in mindering komt op de brutowinst.

6.4.7.

In de procedure na verwijzing staat vast dat zowel belanghebbende als [persoon 1] met een 50/50-verdeling van de behaalde resultaten at arm’s length beloond is geweest voor ieders werkzaamheden ten behoeve van de door hen gezamenlijk ondernomen projecten, waaronder het [G BV-project] . Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat het daardoor per definitie uitgesloten is dat aan de vaste inrichting in Nederland winst kan worden toegerekend, omdat [persoon 1] voor zijn in totaal verrichte werkzaamheden reeds at arm’s length is beloond. De bepaling van artikel 7, paragraaf 2, van de Overeenkomst en het OESO-commentaar bij artikel 7, tweede lid, OESO-Modelverdrag 1963 (evenals overigens latere tekstversies van het OESO-commentaar) bieden hiervoor geen aanknopingspunt. Deze opvatting staat naar ’s Hofs oordeel overigens op gespannen voet met de in het arrest van 14 april 2017 opgenomen verwijzingsopdracht; de Hoge Raad heeft de zaak immers verwezen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag ‘in hoeverre’ de door belanghebbende genoten winst uit de [G BV-transactie] moet worden toegerekend aan de vaste inrichting. Naar het oordeel van het Hof kunnen de activiteiten die [persoon 1] in de uitoefening van zijn bevoegdheid van vaste vertegenwoordiger voor de principaal (belanghebbende) heeft verricht, van grotere toegevoegde waarde zijn geweest dan de at arm’s length vast te stellen vergoeding die aan [persoon 1] daarvoor als vertegenwoordiger toekomt. Of en zo ja, in welke mate dit het geval is, hangt af van de concrete feiten en omstandigheden van het geval.

6.4.8.

In het kader van de door hem te verrichten redelijke schatting (waaraan slechts de eis kan worden gesteld dat deze redelijk, dat wil zeggen niet naar willekeur, is vastgesteld) heeft de inspecteur zich op het standpunt kunnen stellen dat rekening moet worden gehouden met het specifieke karakter van de samenwerking tussen belanghebbende en [persoon 1] ; zie zijn onder 6.3.3 en 6.3.4 weergegeven argumentatie. De inspecteur heeft daarbij het standpunt ingenomen dat de feitelijke bijdrage van [persoon 1] aan de in totaal met de [G BV-transactie] behaalde winst dermate substantieel is, dat een toerekening van 50% van de door belanghebbende gerealiseerde winst aan de vaste inrichting een minimumpositie is. In dit verband heeft hij gewezen op de door hem aangevoerde feiten en omstandigheden. Daartoe behoren de door [persoon 1] in zijn bevoegdheidsuitoefening als vaste vertegenwoordiger verrichte activiteiten, waaronder het optreden als gevolmachtigde van [A NV] (in werkelijkheid: belanghebbende en [persoon 1] zelve), het in die hoedanigheid aankopen van de activa van [G BV] en het tekenen van de verkoopovereenkomst met [B NV] (zie 2.4), waarmee de met de [G BV-transactie] behaalde projectwinst uiteindelijk (grotendeels) is gerealiseerd. Met zijn verwijzing naar (onder meer) deze in zijn bevoegdheidsuitoefening als vaste vertegenwoordiger door [persoon 1] verrichte werkzaamheden heeft de inspecteur zich in het kader van een redelijke schatting op het standpunt kunnen stellen dat de hiermee gegenereerde, aan de vaste inrichting toe te rekenen winst per saldo (na aftrek van de aan [persoon 1] toekomende beloning) 50% van de aan belanghebbende uit de [G BV-transactie] toekomende winst heeft bedragen, zowel naar nationaal recht beoordeeld als met toepassing van artikel 5, paragraaf 4, juncto artikel 7, paragraaf 2, van de Overeenkomst.

6.4.9.

Belanghebbende heeft niet doen blijken dat de aldus nader vast te stellen navorderingsaanslag onjuist is. Belanghebbende heeft op dit punt volstaan met het innemen van het hiervoor reeds onjuist bevonden standpunt dat gelet op de zakelijke winstverdeling de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst per definitie nihil bedraagt. Belanghebbende heeft in dit verband gewezen op feiten en omstandigheden waaruit volgens hem de gelijkwaardigheid van de samenwerking met [persoon 1] blijkt, zonder evenwel op grond van concrete feiten en omstandigheden overtuigend aan te tonen dat een toerekening van 50% van de door belanghebbende met de [G BV-transactie] behaalde winst aan de vaste inrichting onjuist is.

6.4.10.

Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende (waarbij belanghebbende, naar het Hof begrijpt, zich beroept op het vertrouwensbeginsel) dat de staatssecretaris van Financiën in paragraaf 5.3 van het Besluit een standpunt heeft ingenomen dat afwijkt van de in de PE Reports verwoorde opvatting van de OESO en dat inhoudt dat bij een at arm’s length beloonde (en belaste) vaste vertegenwoordiger geen activiteiten en winst overblijven om toe te rekenen aan de vaste inrichting. Uit paragraaf 1.2 van het Besluit (zie het onder 6.2.4 opgenomen citaat) blijkt dat de staatssecretaris de conclusies van de PE Reports onderschrijft en in lijn acht met het Nederlandse (verdrags)beleid. In de PE Reports wordt het standpunt ingenomen (zie het onder 6.2.6 opgenomen citaat) dat de per saldo resterende winst van de vaste inrichting niet per definitie nihil behoeft te zijn en dat een en ander afhangt van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Gelet op deze context kan de mededeling van de staatssecretaris in paragraaf 5.3 – dat er ‘normaliter’ geen aanleiding is om daarnaast winst toe te rekenen aan de vaste inrichting – in redelijkheid niet anders worden opgevat dan als een verwijzing naar het in de PE Reports hierover ingenomen standpunt, en niet als de mededeling dat bij een at arm’s length berekende beloning van de vaste vertegenwoordiger nimmer winst kan worden toegerekend aan de vaste inrichting. Ook met dit standpunt heeft belanghebbende derhalve niet overtuigend aangetoond dat dan een toerekening van 50% van de door belanghebbende met de [G BV-transactie] behaalde winst aan de vaste inrichting onjuist is.

6.5.

Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de inspecteur in strijd met een goede procesorde heeft gehandeld door eerst ter zitting in de verwijzingsprocedure een gewijzigd primair standpunt in te nemen (winsttoerekening van 50% aan de vaste inrichting in plaats van 100%), verwerpt het Hof deze stelling. De inspecteur heeft ter zitting zijn (cijfermatige) conclusie (ten gunste van belanghebbende) gewijzigd, maar heeft in dat verband verder geen nieuwe stellingen van feitelijke aard aangevoerd. Belanghebbende is tijdens de zitting in de gelegenheid gesteld te reageren op de gewijzigde conclusie van de inspecteur. Met deze gang van zaken acht het Hof belanghebbende niet in zijn processuele positie geschaad.

Slotsom

6.6.1.

De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is en dat het incidenteel hoger beroep van belanghebbende geen doel treft. Beslist dient te worden als hieronder vermeld.

6.6.2.

Het Hof overweegt ambtshalve dat de behandeling van de onderhavige verwijzingsprocedure langer heeft geduurd dan het hiervoor geldende uitgangspunt van een jaar na datum verwijzingsarrest (zie HR 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR: 2016:252, BNB 2016/140, r.o. 3.4.5), te weten een jaar en (bijna) drie maanden. Naar het oordeel van het Hof vormt de feitelijke en fiscaal-juridische complexiteit van de zaak een bijzondere omstandigheid die deze langere duur van berechting rechtvaardigt, zodat het Hof geen termen aanwezig acht voor het toekennen van een vergoeding van immateriële schade voor de behandelingsduur van de procedure na verwijzing.

7. Proceskosten

7.1.

Aangezien het principale hoger beroep van de inspecteur slechts gedeeltelijk doel treft en het beroep gegrond wordt verklaard, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur op de voet van artikel 8:75 Awb in de proceskosten die belanghebbende voor haar verweer in hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Naar het oordeel van het Hof zijn er (ook tijdens de procedure in eerste aanleg) geen bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) die aanleiding zouden kunnen geven van de forfaitaire vergoeding overeenkomstig artikel 2, eerste lid, van het Besluit af te wijken.

7.2.

Voor vergoeding komen in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op: 5 (proceshandelingen: verweerschrift in hoger beroep, conclusie van dupliek, zitting en twee nadere zittingen bij gerechtshof Den Haag, schriftelijke conclusie na verwijzing en verschijnen ter zitting in de verwijzingsprocedure) x 1,5 (wegingsfactor) x € 501 = € 3.757,50.

8. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen inzake de proceskostenvergoeding en het griffierecht;
• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar belastbaar inkomen van € 395.204 en vermindert de geheven premies volksverzekeringen tot nihil; en
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 3.757,50.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.H.G. Otten als griffier. De beslissing is op 12 juli 2018 in het openbaar uitgesproken.

Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. E.A.G. van der Ouderaa

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.