ECLI:NL:GHAMS:2018:1819

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.216.183/01

rol- en zaaknummer rechtbank Den Haag: C/09/411415/HA ZA 12-0114

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 mei 2018

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. D. Tap te Den Haag,

tegen

1.de erven van [Persoon 1],laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats],

2. de erven van [Persoon 2],

laatstelijk gewoond hebbende te [woonplaats],

3. [geïntimeerde 3],

4. [geïntimeerde 4],

5. [geïntimeerde 5],

6. [geïntimeerde 6],

allen wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,

advocaat: mr. J.H. Heerebout te Nieuw-Vennep.

1.Het geding na verwijzing door de Hoge Raad

De partijen worden hierna (ook) [appellant] en [geïntimeerden] genoemd.

Bij arrest van 31 maart 2017 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 16/01858 het in deze zaak tussen [appellant] en [geïntimeerden] gewezen arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 november 2015 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 11 mei 2017 heeft [appellant] [geïntimeerden] opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.

[appellant] heeft een memorie na verwijzing genomen, waarin hij naar zijn eerdere processtukken heeft verwezen en heeft geconcludeerd dat het hof de uitkomst van het vernietigde arrest van het hof te Den Haag met een aangepaste motivering handhaaft.

[geïntimeerden] hebben een memorie van antwoord na verwijzing, met producties, genomen. Hierin hebben zij geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant].

Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 maart 2018 doen bepleiten door hun hiervoor vermelde advocaten. Mr. Tap heeft zich bediend van een pleitnota, die aan het hof is overgelegd. Mr. Tap heeft voorts met instemming van [geïntimeerden] ter zitting een document overgelegd dat volgens hem het origineel is van het reeds als productie 4 bij inleidende dagvaarding in kopie overgelegde overzicht (door partijen en hof Den Haag aangeduid als ‘het staatje’).

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 31 maart 2017 onder 3.1 heeft vermeld. Het hof zal deze feitenvaststelling aanvullen met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [Persoon 1] en zijn twee zonen, [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5], waren tot medio 2007 in verschillende rollen en functies betrokken bij hun familiebedrijf, dat zich vooral toelegde op de aanneming van grondwerk. Het familiebedrijf bestond uit de moedermaatschappij [B.V.] (hierna: de holding) en twee werkmaatschappijen: [Aannemersbedrijf B.V.] (hierna: het aannemersbedrijf) en [Loonbedrijf B.V.] (hierna: het loonbedrijf).

(ii) [Persoon 1] heeft gedurende enige tijd zaken gedaan met [appellant], die een stratenmakersbedrijf exploiteerde. Het stratenmakersbedrijf van [appellant] fungeerde als onderaannemer van het aannemersbedrijf. Toen het door [Persoon 1] geleide familiebedrijf begin 2005 in financiële problemen kwam, heeft hij [appellant] benaderd. [appellant] is van begin of medio 2005 tot begin of medio 2007 als feitelijk leidinggever bij het aannemersbedrijf betrokken geweest en was in elk geval van 1 februari 2006 tot 1 januari 2007 – naast [Persoon 1], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] – statutair directeur van de [X]vennootschappen.

(iii) In januari, maart of mei 2007 hebben [geïntimeerden] en [appellant] een door een advocaat opgestelde akte van schuldbekentenis ondertekend. Daarin verklaarden de holding, het aannemersbedrijf en het loonbedrijf alsmede de natuurlijke personen [Persoon 1], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] in privé, als schuldenaren hoofdelijk aan [appellant] € 2,8 miljoen vermeerderd met 3,5% rente per jaar schuldig te zijn:

“ten titel van ........... als in de bijlage gespecificeerd en gedocumenteerd weergegeven en voor het overige aan partijen genoegzaam bekend is (productie 1) – hierna ook te noemen: de vordering”.

De akte bevat voorts de bepaling dat de schuldenaren verplicht zijn op eerste schriftelijk verzoek van [appellant] zekerheid aan hem te verstrekken voor de nakoming van hun verplichtingen, bijvoorbeeld in de vorm van een hypotheekrecht. De toenmalige boekhouder [Boekhouder] van het familiebedrijf heeft de schuldbekentenis met de pen gedateerd op 1 januari 2007. De echtgenotes van [Persoon 1], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5], te weten [Persoon 2], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 6], worden niet als schuldenaar in de akte vermeld maar hebben deze wel ondertekend voor “toestemming echtgenote ex artikel 1:88 BW”.

(iv) [geïntimeerden] en [appellant] hebben voorts een verklaring, gedateerd op 15 januari 2007 ondertekend, waarbij alle zes natuurlijke personen [geïntimeerden] verklaren “in privé en zakelijk ([B.V.], [Loonbedrijf B.V.], [Aannemersbedrijf B.V.]” € 2,8 miljoen schuldig te zijn aan [appellant].

( v) Bij onderhandse pandakte van 5 juni 2007 heeft het aannemersbedrijf, vertegenwoordigd door [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5], aan [appellant] verpand zijn vorderingen op [Persoon 3] en op Aanneming Maatschappij [Persoon 3] BV (hierna respectievelijk: [Persoon 3] en [Persoon 3].) – waarover op dat moment een procedure liep bij de rechtbank Den Haag – tot zekerheid voor de betaling van “de vordering van pandnemer op pandgever wegens een overeenkomst van geldlening (…) in hoofdsom groot € 2.800.000,00 (…)”.

(vi) Bij hypotheekakte van 10 juli 2007 hebben [Persoon 1], [Persoon 2], [geïntimeerde 3], [geïntimeerde 4] en [geïntimeerde 5] in privé als hypotheekgevers aan [appellant] als hypotheeknemer recht van hypotheek en pand verleend op alle in de hypotheekakte genoemde privé onroerende zaken van [geïntimeerden]

“tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheeknemer blijkens zijn administratie van de hypotheekgevers (...) alsmede van (...) [B.V.], [Loonbedrijf B.V.], [Aannemersbedrijf B.V.] (...) te vorderen heeft of mocht krijgen wegens verstrekte of nog te verstrekken geldleningen en/of kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken andere hoofde ook”.

De hypotheek is verstrekt tot een bedrag van € 2,8 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten, die in de akte tezamen worden begroot op € 960.000, derhalve tot een totaalbedrag van € 3,76 miljoen.

(vii) Op of omstreeks 19 juli 2007 zijn door de toenmalige boekhouder [Boekhouder] veel relatief grote bedragen afgeschreven van de bedrijfsrekeningen, waaronder € 50.000 van de holding naar [appellant] met vermelding “afl”.

(viii) Bij koopovereenkomst van 20 juli 2007 hebben de drie [X]-vennootschappen, vertegenwoordigd door [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5], aan [appellant] materialen verkocht voor een bedrag van € 156.800. De koopovereenkomst vermeldt dat de [X]-vennootschappen een overeenkomst van geldlening hebben gesloten met [appellant], die is vastgelegd “per schriftelijke overeenkomst d.d. 1 januari 2007”. De koopovereenkomst vermeldt verder dat de koopsom in mindering zal worden gebracht “op de thans openstaande hoofdsom en de rente, voortvloeiende uit de overeenkomst van geldlening tussen partijen, zoals schriftelijk vastgelegd per overeenkomst d.d. 1 januari 2007”.

(ix) Per 20 juli 2007 heeft [Persoon 1] alle aandelen van de drie vennootschappen verkocht en geleverd aan een derde voor € 1.

( x) Op 8 augustus 2007 is het faillissement van het aannemersbedrijf uitgesproken, op 24 oktober 2007 van het loonbedrijf en op 19 mei 2009 van de holding. In alle faillissementen is mr. Kroll aangesteld als curator. Deze heeft van geen van de bedrijven administratie aangetroffen; de bedrijfsadministratie is kort na 20 juli 2007 spoorloos verdwenen.

Afwikkeling faillissementen

(xi) De curator heeft de vernietiging ingeroepen van de hiervoor, onder (viii) vermelde koopovereenkomst van 20 juli 2007 op grond van artikel 42 e.v. Faillissementswet. Teneinde die vernietiging in rechte te doen vaststellen is de curator een procedure begonnen tegen (onder anderen) [appellant].

(xii) De curator heeft daarnaast een procedure gevoerd tegen [geïntimeerden] en [appellant]. De curator heeft daarin een verklaring voor recht gevorderd dat [Persoon 1], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] aansprakelijk zijn voor de tekorten in de faillissementen van het aannemingsbedrijf en het loonbedrijf op grond van artikel 2:248 BW. Bij vonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank Den Haag deze vordering toegewezen. In deze procedure heeft de curator voorts de vernietiging gevorderd van de hiervoor, onder (iii) en (iv) vermelde schuldbekentenissen de dato 1 januari 2007 en 15 januari 2007 en de in verband daarmee verstrekte hypotheken op grond van artikel 2:248 lid 9 BW. Deze vordering is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de schuldverklaringen (nagenoeg) geheel zijn aangegaan teneinde vermindering van verhaal op (voormalige) bestuurders van de [X]-vennootschappen te bewerkstelligen. Uitgangspunt van de rechtbank is daarbij geweest dat de schuldverklaringen zijn ondertekend op de daarop vermelde data, derhalve acht tot tien maanden voor de faillietverklaring van het aannemersbedrijf en het loonbedrijf. De curator is van deze afwijzing in hoger beroep gekomen.

(xiii) De curator en [appellant] hebben hun onderlinge geschillen vervolgens geregeld bij vaststellingsovereenkomst van 14 oktober 2011. Behalve de onder (xi) en (xii) genoemde kwesties was ook in geschil de vordering die [appellant] stelde te hebben op het aannemersbedrijf en de onder (v) vermelde verpanding van de vordering van het aannemersbedrijf op [Persoon 3] en [Persoon 3]. De vaststellingsovereenkomst houdt in dat [appellant] € 90.000 betaalt aan de curator voor de overname van de machines, dat de curator het hoger beroep tegen het vonnis van 26 januari 2011 intrekt en dat de curator aan [appellant] de vorderingen op [Persoon 3] en [Persoon 3]. cedeert.

(xiv) Vervolgens heeft [appellant] van het aannemersbedrijf de lopende procedure tegen [Persoon 3] en [Persoon 3]. overgenomen. [Persoon 3]. was een onderaannemer van het aannemersbedrijf. Inzet van de procedure was een vordering van € 295.000 wegens slecht uitgevoerde werkzaamheden van onderaanneming. De vorderingen tegen [Persoon 3] en [Persoon 3]. zijn uiteindelijk toegewezen.

(xv) Alle faillissementen zijn medio 2012 geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijsten.

Inning schuldbekentenissen van [geïntimeerden] door Spring in ‘t Veld

(xvi) Op 12 november 2007 heeft de (vorige) advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] geschreven dat was gebleken dat zij het aan [appellant] verhypothekeerde onroerend goed in strijd met het huurbeding uit de hypotheekakte hadden verhuurd. Bij brief van 28 januari 2008 aan [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] heeft de advocaat van [appellant] een nadere inbreuk op dat huurbeding gesignaleerd en gesommeerd tot afdracht van alle huurpenningen en betaling van de openstaande rente over de “(onder meer) door u geleende geldsom van € 2.800.000”. In reactie op deze correspondentie hebben [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] aan de advocaat van [appellant] schriftelijk (onder meer bij brief van 29 januari 2008) om uitstel van betaling gevraagd “dit in verband met de slechte financiële situatie van dit moment”. Bij brief van 14 maart 2008 heeft de advocaat van [appellant] gesommeerd tot terugbetaling van de hoofdsom van € 2.800.000, vermeerderd met rente en aangekondigd, voor het geval daaraan geen gehoor wordt gegeven, een veiling van de verhypothekeerde goederen te zullen gaan voorbereiden.

(xvii) Bij brieven van 25 maart 2009 en 1 april 2009 heeft de vorige advocaat van [geïntimeerden] de (ver)nietig(baar)heid ingeroepen van de overeenkomsten van schuldbekentenis en hypotheek uit 2007 van in hoofdsom € 2,8 miljoen. In eerstgenoemde brief staat onder meer het volgende:

“U heeft [geïntimeerden] telkenmale voorgespiegeld dat de ondernemingen failliet zouden gaan. (..) U spiegelde voor dat de oplopende incassomogelijkheden een halt moest worden toegeroepen. (…) Ook diende [geïntimeerden] mee te werken aan het tekenen van de eerder genoemde overeenkomst van geldlening. Dat contract zou niet rechtsgeldig zijn, maar wel noodzakelijk voor het voortbestaan van de onderneming, zo hield u [geïntimeerden] voor. (…) [geïntimeerden] hebben met u en de heer [Boekhouder] diverse gesprekken gehad. Daarbij werd aan [geïntimeerden] expliciet verklaard én verzekerd dat de schuldverklaring slechts werd gebruikt ter voorkoming van een faillissement en ter voorkoming van een persoonlijke aansprakelijkstelling van [geïntimeerden] U heeft [geïntimeerden] dermate onder druk gezet dat zij uiteindelijk de schuldverklaring hebben getekend. (…) Dit alles terwijl de ondernemingen en [geïntimeerden] feitelijk helemaal geen schuld van € 2,8 miljoen bij u hadden.”

(xviii) Op of omstreeks 29 september 2011 is de toenmalige woning van [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] aan een derde verkocht en geleverd. [appellant] heeft als tweede hypotheekhouder de (na uitkering aan de eerste hypotheekhouder resterende) netto-verkoopopbrengst van € 40.002,67 ontvangen.

3.2.

In deze procedure vordert [appellant] in conventie hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 2.803.698,63, vermeerderd met contractuele rente van 3,5% per jaar vanaf 20 juli 2007 en verminderd met het door hem op 29 september 2011 ontvangen bedrag van € 40.002,67, alsmede de proceskosten van de eerste en de tweede aanleg en beslagkosten. Hij heeft zich daartoe primair beroepen op de schuldbekentenissen de dato 1 en 15 januari 2007 en subsidiair op onrechtmatige daad.

3.3.

Voor zover in deze procedure thans – na de verwijzing door de Hoge Raad – nog van belang, vorderen [geïntimeerden] in reconventie terugbetaling van het bedrag van € 40.002,67 dat op 29 september 2011 aan [appellant] is betaald alsmede diens veroordeling tot doorhaling van de hypotheekakte van 10 juli 2007 in de openbare registers met machtiging aan [geïntimeerden] om dat zo nodig zelf te doen.

3.4.

Op de overige vorderingen die [geïntimeerden] in reconventie hebben ingesteld is reeds definitief beslist. Dit betreft in de eerste plaats de vorderingen tot betaling van € 694.733,01 ter zake van door [appellant] aan de [X]-vennootschappen onttrokken bedragen, van € 50.000 als ten onrechte door hem op 19 juli 2007 geïncasseerd en van de kosten van het faillissement van de vennootschappen. Deze vorderingen zijn reeds door de rechtbank afgewezen en daartegen hebben [geïntimeerden] niet geappelleerd, zodat de beslissing van de rechtbank op deze punten onherroepelijk is geworden. Evenmin is thans nog aan de orde de in reconventie door [geïntimeerden] gevorderde verklaring voor recht dat zij in 2009 terecht de vernietigbaarheid van de schuldbekentenissen hebben ingeroepen. Deze vordering is door het hof Den Haag afgewezen en tegen die afwijzing zijn [geïntimeerden] in cassatie niet opgekomen. Anders dan beide partijen blijkens hun memories na verwijzing menen, staat thans ook in conventie niet meer ter discussie of de schuldbekentenissen nietig zijn wegens een wilsgebrek. Het hof Den Haag heeft in de rechtsoverwegingen 30 tot en met 32 van zijn arrest van 17 november 2015 beslist dat het beroep van [geïntimeerden] op nietigheid van de schuldbekentenissen wegens een wilsgebrek niet opgaat. Tegen die rechtsoverwegingen zijn [geïntimeerden] in cassatie niet opgekomen.

3.5.

De discussie die thans nog voorligt, ziet – wat de primaire grondslag van de vordering van [appellant] betreft – nagenoeg uitsluitend op de vraag of [geïntimeerden] jegens [appellant] een schuld zijn aangegaan voor een bedrag van € 2,8 miljoen.

3.6.

[geïntimeerden] heeft zich in de procedure na verwijzing door de Hoge Raad ook nog op het standpunt gesteld dat de vordering van [appellant] op grond van de schuldbekentenissen inmiddels is verjaard voor het geval die schuldbekentenissen als overeenkomsten van borgtocht zouden hebben te gelden, omdat de vordering op de [X]-vennootschappen volgens hen inmiddels is verjaard. Aan een beoordeling van dat verweer komt het hof echter niet toe nu partijen het erover eens zijn dat de schuldbekentenissen in ieder geval geen overeenkomsten van borgtocht zijn. Dit laatste is daarmee voor het hof een gegeven.

3.7.

Onderzocht moet dus worden de vraag of [geïntimeerden] jegens [appellant] een schuld zijn aangegaan voor een bedrag van € 2,8 miljoen. Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerden] tot twee maal toe een schuldbekentenis hebben getekend waarin dit met zoveel woorden staat, maar volgens [geïntimeerden] hebben zij met [appellant] altijd de afspraak gehad dat die schuldbekentenissen nooit zouden worden geïnd en, tezamen met de hypotheekverstrekkingen, slechts ertoe strekten het privévermogen van [geïntimeerden] veilig te stellen voor eventuele claims van derden, zoals crediteuren van de [X]-vennootschappen of een curator in een eventueel faillissement.

3.8.

Het hof Den Haag heeft [geïntimeerden] in deze stelling niet gevolgd en de vorderingen van [appellant] toegewezen en de reconventionele vorderingen van [geïntimeerden] tot – kort gezegd – terugbetaling van € 40.002,67 en doorhaling van de hypotheken afgewezen. Het hof heeft daarbij vooropgesteld dat de schuldbekentenis die is gedateerd op 1 januari 2007 ingevolge artikel 157 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dwingend bewijs oplevert van de waarheid van wat in die schuldbekentenis staat. Het hof heeft voorts geoordeeld dat het [geïntimeerden] vrijstaat tegenbewijs te leveren, maar dat zij niet enig bewijsaanbod hebben gedaan.

3.9.

[geïntimeerden] zijn in cassatie met succes opgekomen tegen het uitgangspunt van het hof dat de schuldbekentenis die is gedateerd op 1 januari 2007 dwingende bewijskracht heeft. De Hoge Raad heeft op dit punt het volgende overwogen:

“Tussen partijen staat vast dat in de hiervoor bedoelde (onderhandse) akte van schuldbekentenis verbintenissen van slechts één partij zijn aangegaan of vastgelegd en dat die verbintenissen (mede) strekken tot voldoening van een geldsom. Nu die akte, zoals eveneens vaststaat, niet is voorzien van een goedschrift in de zin van art. 158 lid 1 Rv, is art. 157 lid 2 Rv niet van toepassing op die akte voor zover de verbintenissen strekken tot voldoening van een geldsom, en levert die akte derhalve daaromtrent tussen partijen geen dwingend bewijs op, maar heeft zij vrije bewijskracht.”

3.10.

[geïntimeerden] zijn in cassatie voorts met succes opgekomen tegen de beslissing van het hof dat zij niet tot het leveren van tegenbewijs behoeven te worden toegelaten. De Hoge Raad heeft overwogen:

“3.4. Onderdeel 1.5 klaagt terecht dat onbegrijpelijk is de beslissing van het hof in rov. 11 dat [geïntimeerden] niet tot het leveren van tegenbewijs behoeven te worden toegelaten wegens het ontbreken van een bewijsaanbod betreffende de inhoud van de hiervoor (…) bedoelde akten [de beide schuldbekentenissen,
toevoeging hof]. [geïntimeerden] hebben in paragraaf 84 van de conclusie van antwoord een bewijsaanbod gedaan. Dit bewijsaanbod is in hoger beroep niet prijsgegeven.

3.5.

Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt dat onderdeel 2.1 onder d terecht klaagt dat het hof [geïntimeerden] ten onrechte niet heeft toegelaten om, in het kader van het leveren van tegenbewijs, de in rov. 17-17.1 bedoelde personen als getuigen voor te brengen.”

3.11.

Dit hof dient thans de in 3.5 bedoelde discussie te beslechten met inachtneming van dit oordeel van de Hoge Raad. In die discussie staan de volgende verhalen tegenover elkaar.

3.12.

[appellant] stelt dat hij in de periode dat hij werkzaam was voor de [X]-vennootschappen een vordering op de vennootschappen heeft verkregen die in de loop van de tijd is opgelopen. Hij had recht op loon, doch heeft dat niet ontvangen. Daarnaast heeft hij zijn stratenmakersbedrijf (verschillende machines, vorderingen en projecten, kennis, netwerk en klantenbestand) ingebracht in het aannemersbedrijf. Omdat er bij de [X]-vennootschappen geregeld sprake was van een liquiditeitstekort, heeft hij verder crediteuren van de [X]-vennootschappen, vooral onderaannemers, uit eigen middelen betaald. Die betalingen geschiedden in contanten, met bankbiljetten die [appellant] thuis in de kluis had liggen. Toen [appellant] eind 2006 had besloten om zich terug te trekken als directeur van de [X]-vennootschappen is aan boekhouder [Boekhouder] gevraagd een overzicht op te stellen van alle bedragen die [appellant] tegoed had. Dat is gebeurd, partijen hebben het overzicht (hierna: het staatje) voor akkoord getekend en de schuld is vervolgens vastgesteld op € 2,8 miljoen. Gelet op de hoogte van dit bedrag heeft [appellant] bedongen dat [Persoon 1], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] in privé zouden tekenen. Om te voorkomen dat verhaal onmogelijk zou worden doordat vermogen bij de echtgenotes terecht zou komen, hebben vervolgens ook hun echtgenotes hoofdelijke aansprakelijkheid erkend. Rond juni 2007 begreep [appellant] van [Persoon 1] dat er een koper was gevonden voor de ondernemingen. Omdat de vennootschappen hierdoor uit het zicht van [appellant] zouden verdwijnen, heeft hij toen op advies van zijn advocaat hypotheekrechten bedongen en een pandrecht op de vorderingen die het aannemersbedrijf had op [Persoon 3] en [Persoon 3]. De heren [X] hebben op de dag van de overdracht van de aandelen alle administratie van de [X]-vennootschappen laten vernietigen.

3.13.

Het betoog van [geïntimeerden], voor zover thans nog van belang, laat zich als volgt samenvatten. Zij hebben de schuldbekentenissen slechts getekend omdat [appellant] hun mondeling verzekerde dat die er slechts toe dienden om de schuldeisers op afstand te houden: als er een faillissement zou komen, zouden de crediteuren geen verhaal kunnen halen bij [geïntimeerden] [appellant] verzekerde [geïntimeerden] dat hij de schuld nooit zou innen. Beide schuldbekentenissen zijn geantedateerd. De schuldbekentenis waarop de datum van 15 januari 2007 staat, is als eerste getekend; de schuldbekentenis de dato 1 januari 2007 is in werkelijkheid ruim na maart 2007 opgesteld. Bij de ondertekening lag niet een onderbouwing van het bedrag van € 2,8 miljoen ter tafel en met name niet het staatje. Het staatje is ook niet geparafeerd door [Persoon 1], [geïntimeerde 3] of [geïntimeerde 5]. De handtekeningen die daarop staan, zijn vervalst. Waarschijnlijk gaat het om gekopieerde handtekeningen. [appellant] heeft ook de inhoud van dit staatje verzonnen. [appellant] heeft niets ingebracht in de [X]-vennootschappen, ook geen geld om crediteuren van de [X]-vennootschappen te betalen. Normaal gesproken was er ook geen liquiditeitstekort in de onderneming. Verschillende opdrachtnemers van de [X]-vennootschappen aan wie volgens het staatje uit middelen van [appellant] zou zijn betaald, betwisten dat er door [appellant] aan hen is betaald namens de [X]-vennootschappen. [appellant] heeft vermoedelijk de administratie van de [X]-vennootschappen laten vernietigen. Hij was immers degene die daarbij belang had.

3.14.

Het hof stelt vast dat het standpunt van [appellant] niet alleen wordt ondersteund door de twee hiervoor vermelde akten van schuldbekentenis, die zijn gedateerd op 1 januari 2007 en 15 januari 2007 en beide zijn ondertekend door ieder van de natuurlijke personen [geïntimeerden], maar ook door de volgende bewijsmiddelen:

a. de onderhandse pandakte van 5 juni 2007, hiervoor vermeld in 3.1 onder (v), ondertekend door [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] namens het aannemersbedrijf waarin staat dat het pandrecht wordt verleend voor de vordering van [appellant] op het aannemersbedrijf wegens een overeenkomst van geldlening in hoofdsom groot € 2,8 miljoen;

b. de hypotheekakte van 10 juli 2007, hiervoor vermeld in 3.1 onder (vi), die weliswaar niet vermeldt dat [geïntimeerden] aan [appellant] € 2,8 miljoen schuldig zijn, maar wel dat de hypotheek wordt verstrekt tot een bedrag van € 2,8 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten;

c. de betaling van € 50.000 door de holding aan [appellant] op 19 juli 2007 ten titel van aflossing, vermeld in 3.1 onder (vii);

d. de overeenkomst tussen de [X]-vennootschappen en [appellant] van 20 juli 2007, hiervoor in 3.1 onder (viii) vermeld; waarin staat dat de koopsom in mindering wordt gebracht op de schuld uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 1 januari 2007;

e. een brief van de vorige advocaat van [geïntimeerden] van 2 oktober 2007 aan [geïntimeerde 5], waarin deze advocaat bevestigt dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] haar in een gesprek op haar kantoor hebben verzocht de belangen van [geïntimeerden] te behartigen en voorts schrijft:

“Ik vroeg u beiden over de heer [appellant] (…) U bevestigde dat de heer [appellant] zo’n € 2.500.000,00 in het aannemersbedrijf heeft geïnvesteerd.”

f. de correspondentie tussen de (vorige) advocaat van [appellant] en [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] van eind 2007 en begin 2008, vermeld in 3.1 onder (xvi), waarin [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] in reactie op een sommatie tot betaling niet hun betalingsverplichting betwisten, maar slechts uitstel van betaling vragen;

g. een door [persoon 4], [persoon 5], [persoon 6] en boekhouder [Boekhouder] ondertekende verklaring van 26 juli 2009, waarin zij allen verklaren dat zij van [Persoon 1] en boekhouder [Boekhouder] hebben gehoord dat [appellant] “een dikke 2 miljoen euro” in het bedrijf gestopt had; en waarin de drie eerstgenoemde personen bovendien verklaren dat zij op zaterdag 21 juli 2007 op verzoek van [Persoon 1] hebben geholpen om het hele kantoor leeg te ruimen en dat de computers en randapparatuur vervolgens in een loods zijn vernield met behulp van een (door [geïntimeerde 5] bestuurde) rupskraan;

h. het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 6 januari 2011 in de civiele procedure van de curator die hiervoor in 3.1 onder (xi) is vermeld, waarbij [geïntimeerden] geen partij waren; waaruit blijkt dat de volgende getuigen het volgende hebben verklaard:

- voornoemde [persoon 5], die destijds werkte voor C.K. B.V, een van de grootste onderaannemers van de [X]-vennootschappen:

“Heb ik met [Persoon 1] gesproken over het feit dat [appellant] eigen geld in de [X] onderneming had gestoken? Ja, dat is meerdere keren aan de orde geweest. Ik moet dit toelichten. Er waren herhaaldelijk problemen op het werk, omdat materiaal ontbrak of hulpmiddelen niet aanwezig waren wegens gebrek aan geld. Er werd mij dan door één van de [X] gezegd dat dit probleem gauw verholpen zou zijn, omdat er geld van [appellant] zou komen. Uit de mond van [Boekhouder] en [Persoon 1] heb ik zelf gehoord dat [appellant] een bedrag van om en nabij de tweeëneenhalf miljoen euro zou hebben betaald voor, geïnvesteerd in, voorgeschoten aan de [X] ondernemingen. Van de zoon van [Persoon 1], [geïntimeerde 5], heb ik gehoord dat het om een bedrag van tussen de twee en drie miljoen euro zou gaan.

Wat is er met de administratie van de [X] vennootschappen gebeurd? Die is vernietigd. Ik heb daar zelf bij geholpen. De administratie werd ingeladen in een busje en afgevoerd door [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] (…) Ik heb begrepen dat de inhoud van dit busje naar een archiefvernietiger is gegaan. De telefoons, computers en faxen en dergelijke zijn in de loods van het bedrijf met behulp van een rupsvoertuig van het bedrijf vernietigd. De resten zijn in een grote container gegaan.”

-
voornoemde [persoon 4], directeur van C.K. B.V.:

“Van [Persoon 1], [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 3], heb ik gehoord dat [appellant] veel geld had gestoken in het bedrijf [X]. [Persoon 1] heeft wel eens een bedrag genoemd van € 2.000.000. Dezelfde bedragen hoorde ik ook van zijn zonen. Op een zaterdag werd ik gebeld met de vraag of ik kon helpen met het wegdoen van de administratie. De administratie is in een busje gedaan. [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 3] hebben de inhoud van het busje weggebracht. De computers, printers enzovoorts moesten naar de loods gebracht worden. [geïntimeerde 5] reed met een kraan over deze goederen heen. De resten gingen in een bak.”

-
boekhouder [Boekhouder], deels in afwijking dan wel in aanvulling op een eerder door hem in dezelfde procedure afgelegde getuigenverklaring:

“Bij het uitspreken van het faillissement had [appellant] een flinke vordering op de [X] bedrijven. Ik heb dit in mijn eerste verklaring ten onrechte anders verklaard. Toen hij bij [X] kwam heeft hij een fikse post debiteuren ingebracht (…) Daarnaast heeft hij materieel ingebracht (…) Hij had auto’s ingebracht (…) Ook bracht hij goodwill van zijn oude bedrijf in (…) Tijdens zijn directeurschap heeft hij een groot aantal bedrijfscrediteuren betaald uit eigen zak. Dat heb ik van hem gehoord. Als hij wat betaald had dan werd dat door mij op zijn aanwijzing op een staatje gezet en door [Persoon 1] geaccordeerd. Kort voor het faillissement, dat wil zeggen een paar maanden daarvoor, heb ik een staatje opgesteld van betalingen door [appellant] uit eigen zak. Van dit staatje hebben de heren [X] en [appellant] ieder een exemplaar mee naar huis genomen. (…) Dit staatje is getekend door [Persoon 1], [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 3], en door mij voor gezien getekend. Dit staatje geeft de laatste stand aan van de betalingen die door [appellant] ten behoeve van [X] vennootschappen, voorafgaande aan de overdracht van de aandelen van de vennootschappen in het faillissement.”

i. een door [broer], broer van [Persoon 1], ondertekende verklaring van 11 oktober 2009, waarin deze verklaart dat de heren [X] hem hebben medegedeeld dat het aannemersbedrijf aan [appellant] een groot bedrag schuldig was en dat het bedrag, ongeveer € 2.000.000, hem ook door [Boekhouder] is getoond “door een lijst te tonen welke betalingen er verricht waren.”

j. een proces-verbaal van getuigenverhoor van 29 juni 2010 in de civiele procedure van de curator, hiervoor in 3.1 onder (xi) vermeld, waaruit blijkt dat voornoemde [broer] als getuige heeft verklaard dat hij in 2006, 2007 van [appellant], zijn broer [Persoon 1] en [Boekhouder] heeft gehoord dat [appellant] rond de € 2.000.000 had ingebracht in het aannemersbedrijf en dat hij een keer een overzicht heeft gezien van [Boekhouder] van bedragen die [appellant] had gestort of betaald.

3.15.

Het hof acht [appellant] op grond van de in 3.14 genoemde bewijsmiddelen voorshands geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat [geïntimeerden] zich jegens hem aansprakelijk hebben gesteld tot een bedrag van € 2,8 miljoen en zal [geïntimeerden] – overeenkomstig hun aanbod – toelaten tot tegenbewijs tegen dit voorshands oordeel. Het hof heeft hierbij het volgende in ogenschouw genomen.

3.16.

[geïntimeerden] hebben op hun beurt ook een aantal verklaringen in het geding gebracht ter ondersteuning van hun betoog. Het betreft verklaringen van [geïntimeerden] zelf, waarin zij – kort samengevat – verklaren dat zij de schuldbekentenissen en hypotheekakte hebben getekend op voorstel van [appellant], dat zij daartoe zijn overgegaan omdat zij bang waren om bij een faillissement alles te verliezen en dat [appellant] beloofde alles te zullen “royeren” als het faillissement achter de rug was. Daarnaast hebben [geïntimeerden] enkele schriftelijke verklaringen uit het jaar 2012 in het geding gebracht van een aantal (vertegenwoordigers van) opdrachtnemers dan wel onderaannemers van de [X]-vennootschappen, waarin – kort samengevat – staat dat zij geen contante betalingen van [appellant] hebben ontvangen op hun facturen aan de [X]-vennootschappen. Nu zij geen van allen verklaren hoe hun facturen dan wel zijn betaald, laat staan die betaling aan de hand van stukken onderbouwen, terwijl zij geacht moeten worden daartoe wel in staat te zijn geweest ten tijde van het doen van hun verklaring – gelet op de op hen rustende wettelijke plicht om hun administratie gedurende zeven jaar te bewaren – kan vooralsnog aan de verklaringen van deze opdrachtnemers en onderaannemers niet veel gewicht worden toegekend. Daarnaast sluiten hun verklaringen ook niet uit dat zij contant zijn betaald met geld dat afkomstig was van [appellant]. In dit verband is van belang dat [geïntimeerden] niet hebben betwist dat onderaannemers van de [X]-vennootschappen weleens contant werden betaald.

3.17.

[geïntimeerden] hebben voorts een groot aantal bankafschriften in het geding gebracht en gesteld dat daaruit blijkt dat er continu voldoende liquiditeiten waren voor de door de [X]-vennootschappen te verrichten betalingen. Het hof kan dit echter, bij gebreke van enige toelichting op dit standpunt en het ontbreken van inzicht in de te betalen facturen, niet uit die bankafschriften afleiden. Bovendien is die stelling niet goed te rijmen met de stelling van [geïntimeerden] dat de financiële problemen bij de [X]-vennootschappen zich vanaf juni 2005 bleven opstapelen, dat er meerdere keren beslag werd gelegd en dat het bedrijf in de ogen van [geïntimeerden] het hoofd amper boven water kon houden.

3.18.

[geïntimeerden] hebben voorts jaarstukken over 2005 van het aannemersbedrijf in het geding gebracht, voorzien van een samenstellingsverklaring van een registeraccountant, en hebben betoogd dat daaruit niet blijkt dat [appellant] zijn onderneming in 2005 in het aannemersbedrijf heeft ingebracht, terwijl [appellant] volgens zijn stellingen – ondersteund door het staatje – goederen voor een bedrag van € 200.000 in de [X]-vennootschappen zou hebben ingebracht. [appellant] heeft daar – op zichzelf terecht – tegenover gesteld dat de inhoud van de jaarstukken in dit opzicht niet beslissend kan zijn en dat diverse verklaringen, waaronder verklaringen die boekhouder [Boekhouder] als getuige in een andere civiele procedure heeft afgelegd, erop wijzen dat [appellant] wel goederen in de [X]-vennootschappen heeft ingebracht. [Boekhouder] heeft het onder meer over materieel en goodwill. Volgens Spring in ‘t Veld werden niet alle transacties in de boekhouding verwerkt. Dat bij de jaarstukken over 2005 een samenstellingsverklaring is afgegeven, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel.

3.19.

Op zichzelf terecht hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat de stellingen van [appellant] (als weergegeven in 3.12) ook overigens vragen oproepen. Zo stelt [appellant] dat hij crediteuren van [X]-vennootschappen tot een totaalbedrag van € 2,5 miljoen heeft betaald met geld dat hij thuis in de kluis had liggen. Aan [geïntimeerden] moet worden toegegeven dat niet veel mensen een dergelijk bedrag thuis in de kluis hebben liggen. Als toelichting heeft [appellant] op dit punt gesteld dat hij jarenlang een bedrijf heeft gehad en daar het nodige geld aan heeft overgehouden. Voorts heeft hij, onbestreden, gesteld dat contante betalingen in de stratenmakerij geenszins ongebruikelijk zijn.

3.20.

Ook hebben [geïntimeerden] erop gewezen dat boekhouder [Boekhouder] heeft verklaard dat er ten tijde van de aandelenoverdracht een debiteurenpositie was van € 1,4 miljoen en dat dit niet te rijmen valt met de stelling van [appellant] dat hij op dat moment € 2,8 miljoen van de [X]-vennootschappen tegoed had. [appellant] heeft daar tegenover gesteld dat de rekening-courantverhouding tussen hem en de [X]-vennootschappen wel in excelsheets werd bijgehouden, maar niet in de boekhouding werd verwerkt. Voorts zijn er uitvoerige verklaringen van [Boekhouder] en anderen – waaruit hiervoor, in 3.14, is geciteerd – die erop wijzen dat [appellant] in 2007 een vordering van meer dan € 2 miljoen op de [X]-vennootschappen had. In dit verband hecht het hof voorts betekenis aan de brief van de eigen advocaat van [geïntimeerden] aan [geïntimeerde 5] van 7 oktober 2007, vermeld in 3.14 onder e. Daaruit blijkt dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 5] – naar [geïntimeerden] ook niet hebben bestreden – na het faillissement van het aannemersbedrijf aan hun eigen advocaat hebben verteld dat [appellant] zo’n € 2,5 miljoen in het aannemersbedrijf heeft geïnvesteerd.

3.21.

[geïntimeerden] hebben voorts betoogd dat de stellingen van [appellant] onverenigbaar zijn met de proceshouding van het aannemersbedrijf in de procedure die het heeft gevoerd tegen [Persoon 3] en [Persoon 3]. ter inning van een vordering wegens slecht uitgevoerde werkzaamheden van onderaanneming. In die procedure heeft [Persoon 3]. een vordering in reconventie ingesteld tot € 887.000 – welke eis later nog is vermeerderd – wegens openstaande facturen op het aannemersbedrijf. Volgens het staatje van [appellant] heeft hij de facturen van [Persoon 3]. namens het aannemersbedrijf aan [Persoon 3]. betaald tot een bedrag van € 875.000. In de procedure heeft het aannemersbedrijf zich echter niet tegen de vordering in reconventie verweerd met de stelling dat de facturen namens het aannemersbedrijf (in contanten) aan [Persoon 3]. zijn betaald. In plaats daarvan heeft het aannemersbedrijf slechts aangevoerd dat de facturen van [Persoon 3]. niet onderbouwd zijn en, voor zover zij wel onderbouwd zijn, verrekend zijn met tegenvorderingen van het aannemersbedrijf. [geïntimeerden] hebben op zichzelf terecht aangevoerd dat dit vragen oproept. [appellant] heeft in reactie daarop gesteld dat de facturen waarop de vordering in reconventie was gebaseerd andere facturen (betreffende latere projecten) waren dan de facturen die hij namens het aannemersbedrijf in contanten heeft voldaan. Dit is vervolgens niet weersproken door [geïntimeerden], zodat het hof daarvan (vooralsnog) dient uit te gaan.

3.22.

Het hof realiseert zich dat bewijslevering in deze zaak wordt bemoeilijkt door het feit dat de boekhouding van de [X]-vennootschappen ontbreekt. Het hof ziet daarin echter geen aanleiding om af te wijken van het in 3.15 gekozen uitgangspunt, inhoudende dat [geïntimeerden] tegenbewijs dienen te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellant] dat zij een schuld jegens hem zijn aangegaan van € 2,8 miljoen. [geïntimeerden] hebben weliswaar gesteld dat [appellant] de administratie van de [X]-vennootschappen heeft laten vernietigen, maar aan die stelling gaat het hof voorbij als onvoldoende gemotiveerd. [geïntimeerden] heeft in dit opzicht niets anders aangevoerd dan dat [appellant] degene was die belang had bij het verdwijnen van de administratie, maar dat is onvoldoende. Er is geen enkele concrete aanwijzing gesteld of gebleken voor betrokkenheid van [appellant] bij het verdwijnen van de administratie. Integendeel: [Persoon 1] heeft in september 2007 onder ede ten overstaan van de rechter-commissaris in het faillissement verklaard dat de administratie bij de aandelenoverdracht compleet aan de koper van de aandelen is overgedragen; zijn zoon [geïntimeerde 5] heeft bij die gelegenheid verklaard dat de administratie er op de dag van de aandelenoverdracht nog was en dat de koper van de aandelen ervoor zou zorgen dat de administratie werd opgehaald. Gesteld noch gebleken is voorts dat [appellant] na de aandelenoverdracht nog toegang had tot de administratie van de [X]-vennootschappen of dat er in het kantoor waar de administratie stond – gelegen naast het woonhuis van enkelen van [geïntimeerden] – is ingebroken. Bovendien waren de heren [X] als bestuurders van de [X]-vennootschappen ook verantwoordelijk voor (het bijhouden en bewaren van) de administratie, terwijl [appellant] daarvoor na zijn aftreden als bestuurder, begin 2007, geen verantwoordelijkheid meer droeg.

3.23.

Het hof zal de stellingen en bewijsstukken van [geïntimeerden] als besproken in 3.16 tot en met 3.21 na bewijslevering opnieuw meewegen bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerden] zijn geslaagd in het hun opgedragen tegenbewijs.

3.24.

Het hof veronderstelt dat [geïntimeerden] bovenbedoeld bewijs zullen willen leveren door het doen horen van getuigen, zodat hiervoor een dag en uur worden bepaald. Indien [geïntimeerden] het bewijs (mede) wensen te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, zullen zij deze afzonderlijk bij akte in het geding kunnen brengen, hetzij bij gelegenheid van de getuigenverhoren – aan het begin van de zitting, na de betrokken bescheiden op voorhand met inachtneming van de termijn van artikel 2.15 van het Landelijk procesreglement te hebben toegezonden aan het hof en aan de wederpartij –, hetzij op een op hun verzoek door het hof nader te bepalen roldatum.

4.Beslissing

Het hof:

laat [geïntimeerden] toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellant] dat [geïntimeerden] zich jegens hem aansprakelijk hebben gesteld tot een bedrag van € 2,8 miljoen;

beveelt dat, indien [geïntimeerden] getuigen willen doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. A.P. Schoonbrood-Wessels, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op dinsdag 10 juli 2018 om 9:30 uur;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerden] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door [geïntimeerden] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 12 juni 2018 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van 20 augustus 2018 tot 20 november 2018 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerden] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor aan het (enquêtebureau van het) hof dient te berichten welke getuigen [geïntimeerden] zullen voorbrengen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.P. Schoonbrood-Wessels en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2018.