Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.213.820/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 5291929 EA VERZ 16-956
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 mei 2018
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: onttrokken,
tegen
[X] B.V., h.o.d.n. NEW YORK PIZZA DELIVERY,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. N. Türkkol te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en New York Pizza genoemd.
[appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 12 april 2017, onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen van de beschikkingen die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 12 oktober 2016 en 13 januari 2017 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikkingen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn verzoeken zal toewijzen, met veroordeling van New York Pizza in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.
Op 12 juni 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van New York Pizza ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking van 13 januari 2017 (en tussenbeschikking van 12 oktober 2016) te bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 14 maart 2018. Bij die gelegenheid is [appellant] niet verschenen en heeft New York Pizza door mr. Türkkol, advocaat te Amsterdam het woord gevoerd.
[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking van 12 oktober 2016 onder 1, 1.1 tot en met 1.9 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.
2.1.
[appellant] , geboren [in] 1994, is op 4 september 2011 in dienst getreden bij New York Pizza. De laatste functie die [appellant] vervulde is die van shiftleader, met een salaris van € 8,80 bruto per uur.
2.2.
In opdracht van New York Pizza en in overleg met de franchise consultant van New York Pizza heeft [Y] Bedrijfsrecherche B.V., hierna [Y] , in de periode van 9 mei tot en met 13 juni 2016 onderzoek gedaan naar het vermoeden van onregelmatigheden.
2.3.
Door [Y] zijn in het kader van het onderzoek verborgen camera’s geplaatst.
2.4.
Op 9 juni 2016 is door de medewerkers van [Y] gesproken met [appellant] , alsmede met drie andere werknemers van New York Pizza, [A] , [B] en [C] (hierna: [C] ).
2.5.
Op 9 juni 2016 is [appellant] door New York Pizza op staande voet ontslagen. Bij brief van 9 juni 2016 is dit ontslag op staande voet aan [appellant] bevestigd. In die brief is medegedeeld, voor zover hier van belang:
“Hierbij bevestigen wij dat wij u op 9 juni 2016 op staande voet hebben ontslagen. De redenen voor dit ontslag zijn, zoals wij u ook op 9 juni 2016 mondeling hebben medegedeeld. De reden van dit ontslag is dat u fraude/diefstal gepleegd heeft. U heeft gelegenheid gehad om uw kant van het verhaal te vertellen. Hiervan is een gespreksverslag gemaakt, zie bijlage. Dit heeft niet tot een ander oordeel geleid. (…)”
2.6.
Op 15 juni 2016 heeft [D] namens New York Pizza aangifte gedaan van verduistering, eventueel in dienstbetrekking, tegen onder meer [appellant] . In de aangifte wordt een bedrag genoemd van € 150.000,00.
2.7.
Op 17 juni 2016 heeft [Y] een schriftelijk rapport met betrekking tot haar onderzoek voor New York Pizza uitgebracht. In de rapportage is een schriftelijk verslag van de bevindingen opgenomen en zijn een groot aantal zwart-wit foto’s van de camerabeelden als bijlage gevoegd. In hoofdstuk 3.2 zijn de bevindingen ten aanzien van [appellant] opgenomen.
2.8.
Bij dagvaarding van 22 juni 2016 heeft New York Pizza [appellant] gedagvaard tot vergoeding van de schade. Inmiddels heeft de rechtbank Amsterdam [appellant] bij vonnis van 1 december 2017 veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 24.999,- aan New York Pizza uit hoofde van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen.
2.9.
Bij brief van 28 juni 2016 is namens [appellant] bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet en heeft [appellant] zich bereid verklaard zijn werkzaamheden uit te voeren.
3.Beoordeling
3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg vernietiging van het ontslag op staande voet verzocht, alsmede doorbetaling van loon vanaf 9 juni 2016. Hij heeft daartoe gesteld dat er geen sprake is van een onverwijlde mededeling van de dringende reden, dat bij de camerabeelden sprake is van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, dat er geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet omdat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan fraude en/of diefstal en dat New York Pizza de bewijslast heeft van de dringende reden. New York Pizza heeft verzocht [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans deze af te wijzen. Hetgeen de kantonrechter daartoe in zijn tussenbeschikking van 12 oktober 2016 heeft overwogen kan als volgt samengevat worden weergegeven. Er is sprake van een onverwijlde mededeling van de dringende reden. [appellant] heeft op 9 juni 2016 direct voorafgaand aan het ontslag bijna drie uur gesproken met medewerkers van [Y] , waarbij gesproken is over het niet-registreren van ontvangen geldbedragen in de computer. Daarnaast is [appellant] gevraagd waarom hij geld aan medewerkers heeft gegeven. Op basis hiervan moet [appellant] hebben begrepen welk verwijt hem werd gemaakt door New York Pizza in de ontslagbrief waarin hij in verband met fraude/diefstal werd ontslagen. Ook als wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen, mag daarop niettemin in zaken als de onderhavige acht worden geslagen, tenzij sprake is van bijkomende omstandigheden die niet door [appellant] zijn aangevoerd. Omdat bij gebrek aan videobeelden onvoldoende is komen vast te staan dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal dan wel fraude is New York Pizza in de gelegenheid gesteld de camerabeelden in het geding te brengen. Bij eindbeschikking van 13 januari 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat uit de camerabeelden in combinatie met de afgelegde verklaringen is komen vast te staan dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal en fraude. [appellant] is op goede gronden door New York Pizza op staande voet ontslagen en het verzoek tot vernietiging en loondoorbetaling is daarom door de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2.
[appellant] voert bij grief 1 aan dat er geen sprake is van onverwijlde mededeling van de dringende reden. In de ontslagbrief van 9 juni 2016 wordt volgens [appellant] niet duidelijk aangegeven welk verwijt hem wordt gemaakt en tijdens het gesprek diezelfde dag is hem ook niet medegedeeld wat hem verweten wordt. Het hof overweegt dat het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld ertoe strekt te waarborgen dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben gebracht tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. De wederpartij moet zich na de mededeling erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. Tijdens het bijna drie uur durende gesprek met [Y] op 9 juni 2016 moet voor [appellant] voldoende duidelijk zijn geweest welke redenen door New York Pizza aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag werden gelegd. [Y] heeft [appellant] bevraagd over het feit dat uit onderzoek was vastgesteld dat niet alle producten conform de procedure werden verkocht. Aan [appellant] zijn verschillende data en tijden en bij de kassa waargenomen gebeurtenissen voorgehouden. In het rapport is opgenomen:
‘
Omstreeks 11.20 uur deelden onze medewerkers de heer [appellant] mee wat er zich in het kantoor heeft afgespeeld en wat er uit de camerabeelden hierover bekend is geworden.’
Omstreeks 11.20 uur deelden onze medewerkers de heer [appellant] mee wat er zich in het kantoor heeft afgespeeld en wat er uit de camerabeelden hierover bekend is geworden.’
Over de gang van zaken in het kantoor zijn [appellant] eveneens verschillende data en tijden voorgehouden.
Ook uit de ontslagbrief van 9 juni 2016 moet voor [appellant] onmiddellijk duidelijk zijn geweest welke gedragingen New York Pizza hebben gebracht tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. New York Pizza schrijft:
‘
De redenen voor dit ontslag zijn, zoals wij u ook op 9 juni 2016 mondeling hebben medegedeeld. De reden van dit ontslag is dat u fraude/diefstal gepleegd heeft.’
De redenen voor dit ontslag zijn, zoals wij u ook op 9 juni 2016 mondeling hebben medegedeeld. De reden van dit ontslag is dat u fraude/diefstal gepleegd heeft.’
Dat [appellant] zich na het gesprek en de brief van 9 juni 2016 erover heeft kunnen beraden of hij de opgegeven redenen als juist erkende en als dringend aanvaardde blijkt ook uit het feit dat hij reeds op 28 juni 2016 bij monde van zijn advocaat uitdrukkelijk heeft betwist dat hij fraude of diefstal heeft gepleegd en dat hij een dringende reden heeft gegeven voor een ontslag op staande voet. Grief 1 faalt.
3.3.
[appellant] voert bij grief 2 aan dat de camerabeelden door middel van verborgen camera’s zijn geregistreerd en daarom als onrechtmatig verkregen bewijs moeten worden aangemerkt. Er waren volgens [appellant] minder verstrekkende methodes voorhanden om het onderzoek te doen. Deze omstandigheden rechtvaardigen uitsluiting van de camerabeelden. Het hof oordeelt als volgt. Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer levert in beginsel een onrechtmatige daad op, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Of een dergelijke rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend. De ernst van de inbreuk op het recht van [appellant] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer is beperkt gebleven. Er zijn immers, zo blijkt uit het rapport van [Y] , slechts camera’s opgehangen gericht op de afhaalbalie, een voor publiek toegankelijke plaats, en in het kantoor waar de kassa wordt opgemaakt. New York Pizza heeft de belangen bij het instellen van het onderzoek op het moment dat zij daartoe besloot bovendien hard kunnen maken. In de hiervoor genoemde - door [appellant] op dit punt onbetwist gebleven - aangifte is te lezen dat er sprake was van kasverschil, verschil in voorraad en dat er gesprekken zijn opgevangen over het verduisteren van geld en producten. Daar komt bij dat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt op welke minder nadelige wijze New York Pizza het onderzoek had moeten doen. Zowel het door hem gesuggereerde persoonlijke toezicht als het geven van waarschuwingen lijken op het eerste oog immers niet passend in de gegeven omstandigheden. Grief 2 faalt.
3.4.
Bij grief 3 voert [appellant] aan dat de kantonrechter bij het beoordelen van de camerabeelden onvoldoende acht heeft geslagen op zijn verklaring omtrent de camerabeelden. Ondanks zijn uitdrukkelijke verzoek daartoe is [appellant] niet in de gelegenheid gesteld de beelden toe te lichten. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte zijn aanbod via getuigenbewijs zijn stellingen te bewijzen gepasseerd. De kantonrechter heeft ten onrechte doorslaggevende waarde gehecht aan de verklaringen van [E] en [C] (hierna: [E] ). Ten slotte heeft [appellant] nogmaals een bewijsaanbod gedaan. Het hof overweegt het volgende. De kantonrechter heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld om de beelden schriftelijk toe te lichten en heeft rekening gehouden met die toelichting, gegeven bij de brief van de advocaat van [appellant] van 19 december 2016, zo blijkt uit de beschikking van 13 januari 2017. De kantonrechter heeft naar aanleiding van filmbeelden van 11 mei 2016 om 11:23 uur en verder geoordeeld dat vast is komen te staan dat [appellant] geld heeft weggenomen. De kantonrechter gaat om redenen als in de beschikking weergegeven voorbij aan de uitleg van de beelden van de zijde van [appellant] , gegeven bij voornoemde brief, dat hij geld heeft gewisseld en aan zijn uitleg bij zijn verhoor door [Y] dat hij mogelijk geld heeft geleend. De kantonrechter heeft omtrent beelden van 17 en 21 mei 2016 overwogen dat daarop is te zien dat [appellant] geld aan een derde geeft en in zijn zak stopt en dat een verklaring daarvoor van [appellant] na het zien van de beelden niet is gegeven. [E] en [C] hebben, zo overweegt de kantonrechter verder, onafhankelijk van elkaar tegenover [Y] de werkwijze die door New York Pizza aan [appellant] wordt verweten en door de camerabeelden wordt ondersteund bevestigd. Ook in hoger beroep heeft [appellant] tegenover een en ander geen concrete ontlastende feiten aangevoerd. Het hof neemt dan ook het oordeel van de kantonrechter over dat vast staat dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal en fraude. Voor nadere bewijslevering is dan ook geen plaats. Grief 3 faalt.
3.5.
Bij grief 4 voert [appellant] aan dat de door de kantonrechter aan zijn oordeel ten grondslag gelegde aspecten niet leiden tot de conclusie dat hij zich aan de gestelde feiten heeft schuldig gemaakt en daarom op goede grond is ontslagen door New York Pizza. [appellant] heeft bestreden dat zijn belang onder de gegeven omstandigheden minder zwaar moet wegen dan het belang van New York Pizza. Het hof is, zoals hiervoor reeds overwogen, met de kantonrechter van oordeel dat op basis van de verklaringen in combinatie met de overgelegde stukken vaststaat dat [appellant] zich heeft schuldig gemaakt aan diefstal, het wegnemen van geld en fraude, het aanpassen van de tellijst, het zonder toestemming uitbetalen van weggenomen geld aan derden en het onjuist registreren van de verkopen. Dit brengt met zich mee dat [appellant] op goede grond op staande voet door New York Pizza is ontslagen. Het belang van [appellant] weegt onder de gegeven omstandigheden minder zwaar dan het belang van New York Pizza. Grief 4 faalt.
3.6.
Bij grief 5 voert [appellant] aan dat in dit geval (nog) niet vaststaat dat er schade is, dat niet vast staat dat die schade het gevolg is van handelen of nalaten van [appellant] en dat evenmin vaststaat hoe hoog die schade dan zou zijn. Bovenal staat een geslaagd beroep op verrekening er niet aan in de weg dat eerst moet worden vastgesteld of de vordering van [appellant] terzake van achterstallig loon al dan niet terecht is en zo ja, hoe hoog die vordering is. Volgens [appellant] kan pas verrekend worden als deze vordering vaststaat. [appellant] heeft belang bij vaststelling van zijn vordering omdat na verrekening met de vordering van New York Pizza een lagere restschuld overblijft. Het hof oordeelt als volgt. New York Pizza heeft tijdens de mondelinge behandeling van 14 maart 2018 aangegeven dat de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 1 december 2017 [appellant] heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 24.999,- aan New York Pizza uit hoofde van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. New York Pizza heeft voorts aangevoerd dat alleen al de kosten van het onderzoek van [Y] € 16.441,25 bedragen. [appellant] heeft een en ander niet weersproken. Aldus staat in voldoende mate vast dat er schade is en dat die schade het gevolg is van handelen of nalaten van [appellant] . Aannemelijk is dat deze schade het door New York Pizza nog aan [appellant] verschuldigde salaris zal overstijgen, zodat voor betaling van (achterstallig) salaris tot 9 juni 2016 geen plaats is. Grief 5 faalt.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van New York Pizza gevallen, op € 716,00 aan verschotten en € 2.148,00 aan salaris;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Kleene-Eijk, D. Kingma en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2018.