ECLI:NL:GHAMS:2018:1171

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 17/00245 tot en met 17/00247

13 maart 2018

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[belanghebbende 1], te [plaats] ,

[belanghebbende 2], te [plaats] ,

[belanghebbende 3], te [plaats] ,

belanghebbenden,

gemachtigde namens [belanghebbende 1] en [belanghebbende 3] : [belanghebbende 2] ,

tegen de uitspraak van 24 maart 2017 in de zaken met kenmerken HAA 15/4267, 15/4286 en 15/4287 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbenden

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 23 september 2014 ten name van [belanghebbende 3] , een informatiebeschikking genomen voor de heffing van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 2009 en 2010, alsmede voor de heffing van omzetbelasting over de jaren 2009 en 2010.

1.1.2.

De inspecteur heeft met dagtekening 23 september 2014, vervat in één geschrift, ten name van [belanghebbende 3] en [belanghebbende 2] , informatiebeschikkingen genomen voor de heffing van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 2011 en 2012, alsmede een ten aanzien van [belanghebbende 1] voor de heffing van omzetbelasting over de jaren 2011 en 2012.

1.2.

De namens belanghebbenden tegen de informatiebeschikkingen gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 26 augustus 2015, ongegrond verklaard.

1.3.

Belanghebbenden hebben tegen deze uitspraken beroep ingesteld. De rechtbank heeft bij uitspraak van 24 maart 2017 het beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 2 mei 2017 en is aangevuld bij brief van 25 mei 2017. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2018. Aldaar zijn de procedures met de kenmerken 17/00245 tot en met 17/00247 gelijktijdig behandeld. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld. In de uitspraak van de rechtbank is [belanghebbende 1] aangeduid als ‘eiseres 1’, [belanghebbende 3] als ‘eiseres 2’, [belanghebbende 2] als ‘eiser’ (tezamen: ‘eisers’) en de inspecteur als ‘verweerder’.

“1. Japans restaurant [naam bedrijf] was in de onderhavige jaren gevestigd aan [adres] . Tot 1 januari 2011 werd [naam bedrijf] door eiseres 2 in de vorm van een eenmanszaak gedreven, en sinds 1 januari 2011 als een vennootschap onder firma waarvan eiseres 2 en eiser de vennoten zijn.

2. In september 2013 is verweerder een onderzoek gestart naar de aanvaardbaarheid van de aangiften ib/pvv 2008 tot en met 2012 en omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2012. Het rapport van het boekenonderzoek is op 10 juli 2014 verschenen. Het rapport vermeldt, voor zover van belang:

“4.1.8 Gebreken in de administratie

Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:

- er is geen kasboek bijgehouden;

- alle afstortingen vanuit de kas naar de zakelijke ING rekening en naar de diverse privé ING rekeningen (zie § 4.1.5) zijn niet verantwoord;

- in de kasopstelling komen structureel negatieve kassaldi voor;

- de uitkomsten van de privé vermogensvergelijkingen over 2009 tot en met 2012 leiden tot een negatief netto-privé (zie § 4.1.6);

- de digitale databestanden (detailgegevens) van het kassasysteem zijn niet bewaard gebleven;

- de dagelijkse kassarapporten (Payments by method), de maandelijkse kassarapporten (Report Category Sales) en de dag afsluitingsrapporten van de pinbetalingen (Equens) met uitzondering van het vierde kwartaal 2009 en het eerste kwartaal 2010 zijn niet bewaard gebleven;

- er worden geen voorraadlijsten bijgehouden;

- er kan geen aansluiting worden gemaakt tussen de maandelijkse kassarapporten en de verantwoorde creditcard bedragen op de uitdraaien van de Excelbladen.

Met de digitale bestanden en de overzichten zijn de vennoten in staat het personeel te controleren. Voor de Belastingdienst is het zonder de digitale bestanden en de overzichten niet mogelijk om de volledigheid van de omzet te controleren. De niet bewaarde stukken zijn hiervoor essentieel.

Doordat de digitale bestanden niet bewaard zijn gebleven zijn alle detailgegevens betreffende de bestellingen, betalingen en correctieboekingen verloren gegaan. Door het ontbreken van de detailgegevens van de bestellingen, zoals o.a. tafelnummers, tijdstip bestelling, doorlopende nummering bestelling, omschrijving bestelling, aantal verkopen per product en verkoopprijs van het product, is een efficiënte en effectieve controle op de volledigheid van de geboekte omzet onmogelijk gemaakt. Eveneens kan er geen goederenbeweging worden gemaakt. De verkochte maaltijden en dranken kunnen niet worden aangesloten met de ingekochte goederen. Ook het niet bewaren van de gemaakte correctieboekingen brengt mee dat geen zekerheid omtrent de volledigheid van de geboekte omzet wordt verkregen.

Nu ook de overzichten niet bewaard zijn gebleven is de omzet niet meer te controleren met de door de belastingplichtige aangegeven omzet. Er is niet meer na te gaan of er verschillen zijn opgetreden.”

2.2.

Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn door partijen geen bezwaren aangevoerd. Het Hof zal derhalve ook uitgaan van die feiten.

3.Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is in geschil of de inspecteur de informatiebeschikkingen terecht heeft vastgesteld, meer in het bijzonder of belanghebbenden hebben voldaan aan de verplichtingen voortvloeiende uit artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

4.Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het volgende overwogen:

“7. Op grond van artikel 52a, eerste lid, van de AWR kan de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking vaststellen dat met betrekking tot een op te leggen aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag of een te nemen beschikking niet of niet volledig aan de verplichtingen van onder meer artikel 52 van de AWR is voldaan.

8. Artikel 52, eerste lid, van de AWR bepaalt - voor zover thans van belang - dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Op grond van artikel 52, vierde lid, van de AWR zijn administratieplichtigen verplicht deze gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren. Op grond van artikel 52, vijfde lid, van de AWR kunnen de op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, uitgezonderd de op papier gestelde balans en staat van baten en lasten, op een andere gegevensdrager worden overgebracht en bewaard, mits de overbrenging geschiedt met de juiste en volledige weergave van de gegevens en deze gegevens gedurende de volledige bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt. Artikel 52, zesde lid, van de AWR bepaalt dat de administratie zodanig dient te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers zodanig dienen te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de nodige medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie.

9. Eisers hebben ter zitting de bevindingen aangaande de gebreken in de administratie, zoals vermeld in het rapport van het boekenonderzoek, en de stellingen van verweerder niet meer, althans onvoldoende, weersproken. Vaststaat dat de primaire bescheiden als de dagelijkse en maandelijkse kassarapporten en dagafsluitingsrapporten van de pinbetalingen, de in- en verkoopfacturen, de bankafschriften en de onderliggende bescheiden grotendeels niet bewaard zijn gebleven, terwijl die bescheiden een wezenlijk deel van de administratie van een onderneming vormen. Vaststaat dat zich in de onderzochte jaren negatieve privévermogens hebben voorgedaan van -/- € 106.461 (2009), -/- € 66.110 (2010), -/- € 81.030 (2011) en -/- € 69.136 (2012). Eisers hebben hiervoor geen afdoende verklaring gegeven. Vaststaat voorts dat zich in alle jaren aanzienlijke negatieve kassen hebben voorgedaan als gevolg van niet verantwoorde structurele contante afstortingen naar privé. Eisers hebben daarvoor als verklaring gegeven dat derden contant geld hebben gestort ten behoeve van familie in Indonesië. Bij gebreke van enige onderbouwing acht de rechtbank deze verklaring niet geloofwaardig en gaat zij daarom daaraan voorbij. Voorts is ter zitting erkend dat er geen voorraadlijsten werden bijgehouden. De rechtbank concludeert uit dit een en ander dat geen aansluiting tussen omzet in geld en goederen kan worden gemaakt en dat het niet mogelijk is de volledigheid van de verantwoording van de omzet te verifiëren. Dit rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank de conclusie dat eisers niet hebben voldaan aan de in artikel 52 van de AWR gestelde eisen. Gelet hierop heeft verweerder terecht de informatiebeschikkingen vastgesteld.

10. Eisers hebben betoogd dat het geautomatiseerde afrekensysteem het heeft begeven, dat het niet gelukt is de bestanden veilig te stellen en dat de papieren administratie in een schuur werd bewaard en door storm en regen onleesbaar is geworden. Voor zover zij hiermee een beroep doen op overmacht, kan dit betoog hun niet baten. Van eisers mag immers worden verwacht dat zij de digitale en de papieren administratie op een deugdelijke manier bewaren en dat zij zo nodig zorgdragen voor het maken van kopieën. Het bewaren van een papieren administratie in een schuur die kennelijk onvoldoende tegen weersinvloeden beschermt en het verzuim kopieën te maken moeten voor rekening van eisers blijven en rechtvaardigen daarom niet een beroep op overmacht.

11. De rechtbank ziet geen aanleiding om ingevolge artikel 27e, tweede lid, van de AWR een (nieuwe) termijn te stellen voor het voldoen aan de in de informatiebeschikking bedoelde verplichtingen. Het betreft hier immers niet een situatie waarin daaraan nog gevolg kan worden gegeven door eisers.

12. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.”

5.5. Beoordeling van het geschil

5.1.

Het Hof stelt voorop dat de door belanghebbenden als kasboek overgelegde uitdraaien van een in het kader van de administratie van de onderneming opgemaakt Excel-bestand, niet als zodanig kwalificeren. Deze uitdraaien behelzen namelijk niet de primaire vastlegging van de ontvangsten en de uitgaven van de onderneming zoals bij een kasboek wel het geval is, maar een verwerking daarvan door [belanghebbende 2] (op kennelijk regelmatige basis) in het daartoe door hem opgemaakte Excel-bestand. Deze verwerking is, behoudens het vierde kwartaal 2009 en het eerste kwartaal 2010, niet controleerbaar, omdat de primaire vastleggingen ontbreken. Mitsdien wordt voor de onderhavige jaren niet voldaan aan de wettelijke administratieplicht van artikel 52, eerste lid, AWR. Overigens zij erop gewezen dat de inspecteur een extra toets heeft aangelegd door de uitdraaien van de Excel-bestanden over het vierde kwartaal van 2009 en het eerste kwartaal van 2010 te vergelijken met de beschikbare primaire gegevens over deze periodes. Op grond hiervan is aannemelijk geworden dat de verwerking door [belanghebbende 2] geenszins strookt met deze primaire gegevens.

5.2.

Het Hof komt, evenals de rechtbank, tot het oordeel dat in casu niet is voldaan aan de vereisten van artikel 52, eerste en vierde lid, AWR. Hetgeen hiervoor onder 5.1. is overwogen mede in aanmerking nemend, staat vast dat (i) er geen kasboek is bijgehouden, (ii) primaire gegevens ter zake van de door respectievelijk [naam bedrijf] en [belanghebbende 1] behaalde dagomzetten zoals geregistreerd door het kassassysteem alleen voor wat betreft het vierde kwartaal van het jaar 2009 en het eerste kwartaal van het jaar 2010 (gedeeltelijk) zijn bewaard, en (iii) er in alle jaren geen voorraadlijst is bijgehouden.

Deze omstandigheden, op zichzelf beschouwd en in onderlinge samenhang bezien, maken dat de omzet niet (meer) volledig te controleren is. Hieraan doet niet af hetgeen door belanghebbenden in dezen overigens nog is aangevoerd.

5.3.

Ter zake van het standpunt van belanghebbenden dat het niet (meer) beschikken over primaire gegevens het gevolg is van overmacht stelt het Hof voorop dat belanghebbenden feiten en omstandigheden waarop dit standpunt berust aannemelijk dienen te maken (artikel 54 AWR). Het Hof sluit zich op dit punt aan bij hetgeen hierover door de rechtbank is overwogen. Ook in hoger beroep hebben belanghebbenden niet aannemelijk gemaakt dat zij de redelijkerwijs van hen te verwachten zorg hebben betracht die het verloren gaan van de primaire gegevens dan wel dragers van die gegevens heeft kunnen voorkomen. Aldus is niet aannemelijk gemaakt dat de afwezigheid van de primaire gegevens respectievelijk de onvolledigheid ervan in de onderhavige jaren het gevolg is van overmacht.

Slotsom5.4. Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat belanghebbenden in de jaren 2009 tot en met 2012 niet hebben voldaan aan hun administratie- en bewaarplicht. De inspecteur heeft de informatiebeschikkingen terecht vastgesteld. Dit leidt ertoe dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

6.Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling.

7.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. N. Djebali, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 13 maart 2018 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ‘s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.