De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd en de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 september 2016. Ameco is veroordeeld tot betaling van loon over de periode 25 maart 2016 tot 1 september 2016, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente. Aan [geïntimeerde] is verder een transitievergoeding toegekend van € 12.369,27 bruto. De proceskosten zijn gecompenseerd.
De kantonrechter overwoog daartoe kort samengevat het volgende. Nu [geïntimeerde] is vrijgesproken door de politierechter staat vast dat er in strafrechtelijke zin geen sprake is geweest van verwijtbare gedragingen in de bewuste nacht van 18 op 19 maart 2016. Blijkens de ontslagbrief was de dringende reden hierop echter wel gebaseerd. De lezing van de gebeurtenissen en de rol van [geïntimeerde] daarin is onvoldoende komen vast te staan, terwijl Ameco geen (nader) bewijsaanbod heeft gedaan. In de gedragingen van [geïntimeerde] ligt ook onvoldoende een verwijt besloten om te komen tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:669 lid 3 sub e BW. De ontbinding wordt echter krachtens art. 7:669 lid 3 sub g BW uitgesproken, omdat [geïntimeerde] geen openheid van zaken heeft gegeven, onder meer door het strafdossier niet ter beschikking te stellen. Bovendien heeft [geïntimeerde] verschillende lezingen van de gebeurtenissen gegeven die telkens op belangrijke punten enigszins verschillen, waardoor terechte twijfels zijn ontstaan over de betrouwbaarheid van [geïntimeerde] . Door dit alles is een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan, zodanig dat van Ameco niet kan worden gevergd dat zij deze voortzet. Nu geen verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] wordt aangenomen heeft hij recht op een transitievergoeding. De eveneens door [geïntimeerde] gevorderde billijke vergoeding is afgewezen, omdat er geen sprake is van een verwijtbaar, laat staan een ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Ameco met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
3.5.1Het hof zal eerst de grieven I en II van Ameco in het principaal beroep bespreken die betrekking hebben op het oordeel van de kantonrechter over de (afwezigheid van een) dringende reden.
Daartoe dient het volgende. Uit de verder niet bestreden observatie van de medewerkers van PostNL, [C] en [D] , neergelegd in een proces-verbaal van politie van 19 maart 2016 blijkt het volgende:
“Wij hebben besloten om een observatie op touw te zetten. Wij hadden de informatie dat het bedrijf, waarbij de genoemde pakketten verdwenen waren tijdens het transport, op zaterdag 19 maart 2016 omstreeks 01.30 geladen vanaf het PostNL pakketsorteercentrum in Halfweg ook vandaag zou gaan rijden naar het PostNL pakketsorteercentrum in Opmeer.
Ik heb samen met mijn collega, [D] , op 18 maart 2016 omstreeks 23.30 uur de observatie bij het sorteercentrum in Halfweg aangevangen.
Wij hebben de observatie gestart in de regiekamer van het sorteercentrum waar alle
camerabeelden kunnen worden bekeken. Tevens hebben wij als voorbereiding een pakket voorzien van een track en trace systeem tussen de te laden pakketten geplaatst zodat de vrachtwagen die wij in de gaten wilden houden konden volgen.
Op zaterdag 19 maart 2016 omstreeks 00.48 uur zag ik de vrachtwagen die de
betreffende lading pakketten moet laden “aandocken” bij het sorteercentrum. Op de
camerabeelden zag ik de chauffeur van de vrachtwagen dezelfde chauffeur betrof als de chauffeur van de vrachtwagen die de verdwenen pakketten vervoerde.
Op de camerabeelden zag ik dat de chauffeur de rolcontainers die voor zijn route
bedoeld zijn in zijn vrachtwagen laadt. De vrachtwagen wordt vervolgens door een
medewerker van het sorteercentrum verzegeld.
Op zaterdag 19 maart 2016 omstreeks 01.11 zag ik dat de geladen vrachtwagen met de pakketten die wij wilden volgens vertrekt bij het sorteercentrum en zijn route
richting het sorteercentrum in Opmeer start.
Mijn collega en ik hebben verbinding gemaakt met het track en trace baken. Wij hebben de vrachtwagen vervolgens op gepaste afstand gevolgd met een onopvallend
dienstvoertuig. Middels het track en trace systeem zag ik dat de vrachtwagen over de
Haarlemmerweg in de richting van Amsterdam reed. Bij de kruising Haarlemmerweg met de Australiëhavenweg zag ik vervolgens op het track en trace systeem dat de vrachtwagen de Australiëhavenweg op reed. Vanaf dit moment hadden mijn collega en ik daadwerkelijk zicht op de vrachtwagen. Ik zeg vervolgens dat de vrachtwagen bij de
rotonde de eerste afslag, Sierenborch, nam. Direct daarna zag ik dat de vrachtwagen
de eerste weg rechts, Baionen, nam. Vervolgens reed de vrachtwagen met de bocht mee naar links, Accason. Hier zag ik dat de vrachtwagen omstreeks 01.24 uur langs de kant van de weg stopte. Mijn collega en ik zijn Jarmuiden ingereden en hebben vanuit hier zicht gepakt op de achterzijde van de vrachtwagen. Ik had redelijk goed zicht, er is daar straatverlichting aanwezig.
Na ongeveer 1 of 2 minuten te hebben gewacht, zag ik een donker bestelbusje aan komen rijden. Ik zag dat dit busje direct achter de vrachtwagen ging staan. Mijn collega heeft vervolgens de politie gewaarschuwd en om assistentie verzocht. Mijn collega en ik zagen dat de lichten van beide voertuigen werden gedoofd. Op een gegeven moment zag ik dat de achterdeur van de vrachtwagen open moest zijn, ondanks dat deze verzegeld was, voor mijn collega en mij was het nu duidelijk dat er pakketten overgeladen gingen worden. Het daadwerkelijk overladen van de pakketten heb ik niet gezien.
Omdat er nog steeds geen politie terplaatse was, heeft [D] nogmaals gebeld. Op
een gegeven moment zag ik dat de achterdeur van de vrachtwagen weer dicht was.
[D] heeft vervolgens nogmaals de politie gebeld omdat dit het moment kon zijn
waarop belde voertuigen weer zouden kunnen gaan rijden.
Ik zag vervolgens dat de politie aan kwam rijden. [D] had reeds telefonisch
contact gehad met de betreffende agenten. Wij zijn direct achter de politie aan
opgereden richting de beide voertuigen. Ik heb ons voertuig vlak voor het bestelbusje
gezet zodat deze in ieder geval niet weg kon rijden. Ik zag dat er achter het stuur
van het busje een man zat. Ik zag dat hij zijn handen omhoog deed.
Ik zag dat mijn collega de bestuurder van het busje uit heeft laten stappen. Ik ben
vervolgens naar de trekker van de vrachtwagen gelopen om te kijken of de chauffeur
hierin zat, dit was niet het geval. Ook op het grasveld waarlangs de vrachtwagen
stond zag ik de chauffeur niet. Ik ben vervolgens samen met de politie terug gelopen
naar het bestelbusje en heb de schuifdeur hiervan geopend. Ik zag in de laadruimte
van het busje twee mannen. De ene man herkende ik als zijnde de chauffeur van de
vrachtwagen. De andere persoon herkende ik niet. Tevens zag ik een aantal pakketten
van de Media Markt liggen waarvan er een aantal geopend waren. Ik zag bij een aantal pakketten het PostNL adreslabel, dit betekend (sic) dus dat deze pakketten niet in dit busje thuishoorden maar in de vrachtwagen die naar het sorteercentrum in Opmeer onderweg was.
Ik zag dat alledrie de mannen, dus ook de chauffeur van de vrachtwagen, die in het
bestelbusje zat, werden aangehouden door de politie.
Wat mij opviel is dat de deuren van de vrachtwagen dicht zaten en dat het zegel nog
intact was. Het zegel moet dus op de een of af andere manier omzeild zijn. Een
onderzoek van mijn collega wees uit dat de het sluitwerk van de deuren, waar het
zegel vervolgens aan vast wordt gemaakt, met een bout aan de deur vast zit. Deze bout
bleek met de hand losgedraaid te kunnen worden waarna de deur gewoon geopend kon worden zonder het zegel te verbreken.
Ik heb van de politieagent die de vrachtwagen naar het sorteercentrum van Post NL aan de Australiëhavenweg (heeft gevolgd?, hof) gehoord, dat er een telefoon in de cabine van de vrachtwagen lag die diverse keren is afgegaan.”
Verder staat vast door erkenning dat het bestelbusje de bedrijfswagen van Ameco was, dat [geïntimeerde] de chauffeur van het betreffende bestelbusje was en dat de twee mannen in de laadruimte van dat bestelbusje respectievelijk de broer van [geïntimeerde] en de chauffeur van de vrachtwagen van Trans4U BV waren.
Ameco heeft in de brief van 25 maart 2016 opgenomen dat de dringende reden voor het ontslag is “(…) dat u in de nacht van 18 op 19 maart jl. tussen 01:00 en 01:30 uur gebruik heeft gemaakt van onze bedrijfswagen ( [merk auto] met kenteken [kenteken] ) bij het plegen van een ernstig misdrijf”. Daarna volgt een beschrijving van de gebeurtenissen, die overeen komen met de hiervoor beschreven observaties, waarna Ameco de brief afsluit met de passage “Het bovenstaande beschouw ik als een ernstige veronachtzaming van uw verplichtingen als werknemer waarmee u bovendien de goede naam van ons bedrijf is diskrediet heeft gebracht en dat vormt voor mij een dringende reden om het dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen.”
[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is geweest van een ‘ernstig misdrijf’ nu hij is vrijgesproken door de politierechter van het hem terzake tenlastegelegde en de kantonrechter is hem daarin gevolgd. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter daarbij echter miskend dat in de bewuste brief van 25 maart 2016 het gebruik maken van de bedrijfswagen van Ameco in combinatie met de uitgebreid beschreven gedragingen van [geïntimeerde] in de betreffende nacht van 18 op 19 maart 2016 de grond vormen voor de dringende reden en dat [geïntimeerde] dat redelijkerwijs zo ook moet hebben begrepen. De verdere kwalificatie van deze gedragingen door Ameco als een ‘ernstig misdrijf’ is daarbij niet van belang. Dat zou anders zijn indien uit de ontslagbrief of uit nadere mededelingen van Ameco zou kunnen worden afgeleid dat het bestaan van een dringende reden mede afhankelijk was van het antwoord op de vraag of de betrokkene in verband daarmee door de strafrechter zou worden veroordeeld. Een dergelijk voorbehoud is in die brief echter niet te lezen en ligt naar het oordeel van het hof ook niet voor de hand gezien het karakter van een ontslag op staande voet. Deze vaststaande gedragingen van [geïntimeerde] rechtvaardigen naar het oordeel van het hof alleszins de kwalificatie van een dringende reden, nu duidelijk is dat [geïntimeerde] betrokken was bij een poging pakketten te ontvreemden en daarbij de aan hem toevertrouwde bedrijfswagen van Ameco heeft gebruikt. Dat [geïntimeerde] van zijn handelen geen verwijt kan worden gemaakt en dat hij ‘er in was geluisd’ wordt wel door hem gesteld maar feitelijk in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. In die zin legt ook de ongemotiveerde vrijspraak door de politierechter geen gewicht in de schaal.
3.8.4Daarmee is onder de Wet Werk en Zekerheid een situatie mogelijk geworden waarin een werkgever ook na een ontslag op staande voet wegens een dringende reden, welk ontslag is vernietigd door de kantonrechter, maar waarvan in appel komt vast te staan dat het ontslag rechtsgeldig is gegeven, omdat er wél een dringende reden bestond, in beginsel gehouden is tot doorbetaling van loon, indien dat niet werken in de risicosfeer van de werkgever zou liggen en de werknemer zich in beginsel bereid heeft verklaard de overeengekomen werkzaamheden te (blijven) verrichten. Onder een dringende reden voor de werkgever wordt ingevolge art.7: 678 lid 1 BW verstaan ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. In lid 2 van dat artikel wordt een aantal voorbeelden gegeven van een dringende reden (niet uitputtend). Het hof ziet zich daarbij voor de vraag gesteld of in het meest voorkomende geval dat een werkgever met een (achteraf geoordeeld) terecht beroep op het bestaan van een dringende reden de werknemer niet toelaat tot de arbeid, hij desniettemin loon zal zijn verschuldigd omdat de arbeidsovereenkomst nu eenmaal (na vernietiging) is blijven bestaan. Of dient het oordeel dat er sprake is geweest van een dringende reden, die een ontslag op staande voet rechtvaardigde, mee te brengen dat geen loon is verschuldigd, omdat deze dringende reden daarmee een omstandigheid vormt als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW, te weten een oorzaak die in beginsel in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een dergelijk gevolg hangende een procedure kan tot grote onzekerheid kan leiden voor de werknemer, maar ook voor de werkgever, ten aanzien van de uiteindelijke loonverplichtingen en mogelijk zelfs tot een terugbetalingsverplichting. Anderzijds lijkt het niet zonder meer acceptabel dat ondanks het bestaan van een (door de werknemer veroorzaakte) dringende reden, de werknemer (bij bereidheid om het werk te verrichten) aanspraak kan blijven maken op loon.
3.8.5Omdat hierover verschillend kan worden gedacht ziet het hof aanleiding de volgende prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad met betrekking tot dit vraagstuk.
1. Dient na een ontslag op staande voet vanwege een door het hof in tegenstelling tot de kantonrechter aangenomen dringende reden aan de kant van de werknemer, de werkgever het loon in beginsel integraal door te betalen vanaf datum ontslag?
2. Dient voor de beoordeling van die verplichting van de werkgever getoetst te worden aan het bepaalde in artikel 7:627 en 7:628 BW en welke betekenis komt daarbij toe aan het door het hof geoordeelde bestaan van een dringende reden?
3. Dient voor de beoordeling nog een onderscheid te worden gemaakt tussen de periode tot aan de datum van de uitspraak van de kantonrechter en de periode nadien tot aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door het hof?
4. Kan of dient de omstandigheid dat het hof het bestaan van een dringende reden heeft aangenomen nog van invloed (te) zijn op de eventuele loonmatiging als bedoeld in artikel 7:680a BW?
5. Biedt de omstandigheid dat het hof het bestaan van een dringende reden heeft aangenomen nog een basis om met toepassing van art. 6:248 lid 2 BW de gehele loonvordering af te wijzen?