ECLI:NL:GHAMS:2017:734

• Datum uitspraak: 7 maart 2017
• Publicatiedatum: 10 maart 2017
• Zaaknummer: 200.175.388/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.W.M. Tromp; J.W. Hoekzema; J.M. de Jongh
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake de aansprakelijkheid van verzekeraars voor bedrijfsschade na faillissement

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van de curator, mr. Johan Wind, in het faillissement van Esti Gevelelementen B.V. tegen verschillende verzekeraars. De curator heeft in hoger beroep de beslissing van de rechtbank Amsterdam van 8 april 2015 aangevochten, waarin de rechtbank had geoordeeld dat de curator niet had aangetoond dat de staking van het bedrijf enkel en alleen het gevolg was van de weigering van de verzekeraars om tot uitkering over te gaan. De rechtbank had eerder een bewijsopdracht gegeven aan de curator om aan te tonen dat Esti niet failliet zou zijn gegaan als de verzekeraars tijdig hadden uitgekeerd. Het hof heeft de feiten die door de rechtbank zijn vastgesteld als uitgangspunt genomen, en heeft geconcludeerd dat de curator niet voldoende bewijs heeft geleverd om aan te tonen dat de faillietverklaring van Esti uitsluitend het gevolg was van de weigering van de verzekeraars. Het hof heeft de eerdere uitspraak van de rechtbank bekrachtigd, waarbij de curator in de kosten van het geding in hoger beroep is veroordeeld. De zaak betreft belangrijke juridische vragen over de aansprakelijkheid van verzekeraars en de bewijsvoering in faillissementszaken.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.175.388/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/192254/HA ZA 00-403

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 maart 2017

inzake

mr. Johan WIND ,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Esti Gevelelementen B.V.

wonend te Middelburg,

appellant,

advocaat: mr. J. Wind te Middelburg,

tegen:

1. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V. ,

gevestigd te Rotterdam,

3.
HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V. ,

gevestigd te Rotterdam,

4.
NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V. ,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

5.
AEGON SCHADEVERZEKERING N.V. ,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

6.
AMLIN INSURANCE N.V.,

voorheen AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

7.
GENERALI SCHADEVERZERKING MAATSCHAPPIJ N.V .,

gevestigd te Diemen,

gedaagden,

advocaat mr. A. Knigge te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de curator en verzekeraars genoemd.

De curator is bij dagvaarding van 6 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 april 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en verzekeraars als (deel van de) gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord;

- akte van de curator.

Vervolgens is arrest gevraagd.

De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog verzekeraars, ieder overeenkomstig hun aandeel in de verzekeringspolis, zal veroordelen aan de curator te betalen de verzekerde bedrijfsschade over een periode van maximaal 78 weken (vanaf 27 april 1995 en tot een maximum van € 2.495.791), met wettelijke rente en met beslissing over de proceskosten.

Verzekeraars hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 21 december 2005 onder 1 sub a tot en met q de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten, voor zover nog van belang in hoger beroep, neer op het volgende.

2.1.

De (rechtsvoorganger van) ING bank N.V. (hierna: ING) heeft in 1989 aan timmerfabriek De Toekomst B.V. (hierna: De Toekomst) kredietfaciliteiten verleend ten belope van in totaal 2 miljoen gulden. Als zekerheid daarvoor heeft de bank onder meer een recht van hypotheek op fabrieksgebouwen en kantoor met grond aan de [adres] te Grijpskerke, toebehorende aan De Toekomst verkregen, alsmede een pandrecht op de bedrijfsuitrusting en de handelsvoorraden.

2.2.

Op 20 mei 1992 is De Toekomst in staat van faillissement verklaard.

2.3.

Na de faillietverklaring van De Toekomst is de onderneming daarvan voortgezet door Esti Gevelelementen B.V. (hierna: Esti). In dat kader heeft De Toekomst haar activa, te weten de gebouwen, bedrijfsuitrusting (machines) en voorraden met toestemming van de bank ter beschikking gesteld aan Esti. Het was de bedoeling dat Esti deze activa tegen betaling van een koopprijs in eigendom zou verwerven, maar een overeenkomst daartoe is nooit gesloten.

2.4.

Verzekeraars hebben schade als gevolg van brand aan de onder 2.3 genoemde gebouwen, machines, inventaris alsmede bedrijfsschade verzekerd. De bedrijfsschade is verzekerd tot maximaal € 2.495.791 met een maximum uitkeringstermijn van 78 achtereenvolgende weken. Onder bedrijfsschade wordt blijkens art. 1.2 van de toepasselijke polisvoorwaarden Bedrijfsschadeverzekering 91 (hierna: de polisvoorwaarden) verstaan
“De gederfde bruto winst door de, als gevolg van gehele of gedeeltelijke bedrijfsstilstand, verminderde omzet of productie ”.

Art. 6.1 van de polisvoorwaarden luidt, voor zover hier van belang:
“(…) Wanneer na een gebeurtenis het bedrijf voorgoed gestaakt wordt zal de termijn van schadevergoeding worden beperkt tot 13 weken.(…)”

2.5.

Op 27 april 1995 is brandschade ontstaan aan de bij Esti in gebruik zijnde gebouwen, de zich daarin bevindende inventaris en de voorraden. De brandschade is gedekt onder de verzekering. Het geschil beperkt zich tot de omvang van de uitkeringsplicht van verzekeraars.

2.6.

Op 27 september 1995 is Esti in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J. Wind tot curator.

2.7.

In december 1996 is het faillissement van De Toekomst opgeheven wegens gebrek aan baten.

3. Beoordeling

3.1.

Bij tussenvonnis van 23 december 2009 is de curator opgedragen te bewijzen dat de staking van het bedrijf Esti enkel en alleen het gevolg was van de weigering van verzekeraars tot dekking over te gaan.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 mei 2011 met betrekking tot de bedrijfsschade op grond van art. 6.1 van de polisvoorwaarden € 122.814,71, met wettelijke rente vanaf 1 juni 1996, toegewezen. Dit bedrag ziet op de in de eerste dertien weken geleden bedrijfsschade. De curator is voorts opnieuw de hiervoor genoemde bewijsopdracht gegeven.

In het eindvonnis van 8 april 2015 overweegt de rechtbank dat de bewijsopdracht in de kern ertoe strekt dat de curator dient te bewijzen dat Esti het gered zou hebben – in de zin dat zij niet failliet zou zijn gegaan – als verzekeraars op tijd, dat wil zeggen binnen redelijke termijn na de brand, tot uitkering waren overgegaan. Zij overweegt verder dat het er met name om gaat of op basis van het door de curator aangedragen bewijs kan worden geoordeeld dat er kort voor de brand geen (andere) faillissements-

indicatoren aanwezig waren. De slotsom van de rechtbank is dat de curator niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Uit het ondernemingsplan d.d. 7 april 1995 (hierna: het ondernemingsplan), dus kort voor de brand, opgesteld door mr. [H.] (hierna: [H.] ), de toenmalige directeur van Esti, een insider, volgt dat sprake was van een situatie waarin reeds een aanzienlijke kans bestond dat Esti het niet zou redden, in die zin dat zij (op korte termijn) failliet zou gaan. De op verwachtingen gebaseerde rapportage d.d. 23 maart 2012 en getuigenverklaring van drs. ir. [S.] (hierna: [S.] ) leggen daar tegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Toegewezen is, bovenop het reeds toegewezen bedrag, € 97.722,72, dus in totaal € 220.537,43, met wettelijke rente vanaf 1 juni 1996.

Tegen de beslissing om het meer gevorderde af te wijzen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, komt de curator in zijn memorie van grieven op.

3.2.

De grieven, die overigens niet separaat worden aangeduid, houden, kort samengevat, in dat de rechtbank in haar bestreden eindvonnis ten onrechte een andere uitleg heeft gegeven aan haar bij vonnis van 23 december 2009 geformuleerde bewijsopdracht. Voorts wordt met de grieven betoogd dat de rechtbank in het bestreden vonnis onjuiste, althans onbegrijpelijke conclusies heeft getrokken.

3.3.

Volgens de curator komt de bewijsopdracht in het tussenvonnis van 23 december 2009 erop neer of Esti haar bedrijf gestaakt zou hebben als verzekeraars op tijd tot uitkering, althans adequate bevoorschotting waren overgegaan. Verzekeraars bestrijden deze uitleg. Zij scharen zich achter de bewijsopdracht en de uitleg daarvan door de rechtbank in het bestreden eindvonnis.

Het hof overweegt als volgt.

In het tussenvonnis van 23 december 2009 heeft de rechtbank de curator opgedragen te bewijzen dat de staking van het bedrijf Esti enkel en alleen het gevolg was van de weigering van verzekeraars tot dekking over te gaan. In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank deze bewijsopdracht aldus geherformuleerd, dat Esti niet failliet zou zijn gegaan als de verzekeraars op tijd tot uitkering waren overgegaan. Dit komt volgens de rechtbank in het eindvonnis met name erop neer dat er kort voor de brand geen (andere) faillissementsindicatoren waren. Met de curator is het hof van oordeel dat de uitleg van de bewijsopdracht in het eindvonnis strenger is dan de bewijsopdracht zoals deze op 23 december 2009 is gegeven. De omstandigheid dat het bedrijf is gestaakt enkel en alleen het gevolg was van de weigering van de verzekeraars tot dekking over te gaan sluit immers niet uit dat er andere faillissementsindicatoren waren. De uitleg die de rechtbank in het eindvonnis aan haar eerder gegeven bewijsopdracht heeft gegeven en waarvan aldus bij de bewijswaardering vanuit is gegaan, is derhalve te streng.

Het eindvonnis kan om deze reden in zoverre niet in stand blijven. Het hof zal de omvang van de verschuldigde uitkering voor bedrijfsschade opnieuw beoordelen. Uitgangspunt is hetgeen door de rechtbank in het tussenvonnis van 23 december 2009 is overwogen en dat in hoger beroep onbestreden is gebleven. Partijen zijn het erover eens dat redelijke uitleg van artikel 6.1 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden meebrengt dat de uitkering voor bedrijfsschade niet wordt beperkt tot 13 weken indien de staking van het bedrijf enkel en alleen het gevolg is van de weigering van verzekeraars om tot (voorlopige) uitkering over te gaan. Onbestreden is dat de curator de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die tot het oordeel dienen te leiden dat de staking van het bedrijf enkel en alleen het gevolg is van de door hem gestelde gedragingen van verzekeraars.

3.4.

De curator heeft zich beroepen op het ondernemingsplan van [H.] en het rapport en de getuigenverklaring van [S.] .

In het ondernemingsplan is in hoofdstuk 8
“CONCLUSIES” onder meer vermeld:

“In de afgelopen maanden heeft Esti bewezen door een actieve marktbenadering in staat te zijn meer dan voldoende werk uit de markt te halen. De organisatie als zodanig is onder normale omstandigheden ook in staat om tegen een concurrerende prijsstelling dit werk winstgevend uit te voeren.

Het voornaamste knelpunt is steeds de precaire financiële situatie geweest. Zolang de financiële structuur van het bedrijf niet is verbeterd, blijft het echter onmogelijk om tot een structureel gezonde situatie te geraken.

Het aantrekken van nieuw eigen vermogen dient dan ook de eerste doelstelling op korte termijn te zijn. (…)

De resultaten zullen de komende jaren positief zijn. Hoe groter de omzet, hoe meer dekking voor de vaste kosten, waardoor winsten beduidend zullen toenemen. (…)

Het eigen vermogen zal door de betere resultaten de komende jaren toenemen.

De eerste twee jaren zal het werkkapitaal in eerste instantie nog verder afnemen, daar de cash-flow onvoldoende is om aan de vervangingsinvesteringen en de aflossingsver-

plichtingen te voldoen. Na deze twee jaren zal het werkkapitaal en daardoor de liquiditeit zich verbeteren.

Ondanks de sterke groei blijft er dan ook een financieringstekort. Door het oplopen van de voorraden, onder handen werken en debiteuren, alsmede gezien de korte betalingstermijn van de krediteuren blijft er een tekort. (…)

(…) een tamelijk groot bedrag (dient) blijvend extern gefinancierd te worden in de onderneming. Door goede afspraken met de belangrijkste leveranciers kan hierin grotendeels worden voorzien door crediteurenfinanciering.

Daarnaast kan door middel van sale en leaseback van machines en eventueel gebouwen het kapitaalsbeslag worden teruggebracht.

Belangrijkste conclusie ten aanzien van de financiering blijft de noodzaak tot het aantrekken van nieuw eigen vermogen. Gezien het feit dat de onderneming in de kern levensvatbaar is en beschikt over een aantal verborgen reserves moet het aantrekken van eigen vermogen zeer wel mogelijk zijn.”

Het rapport van [S.] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

Mijn kennis richt zich in belangrijke mate op de (civiele) techniek en met name op de bouwbranche waarin ik een langdurige ervaring heb opgebouwd. Voorts is deze kennis gecombineerd met ruime ervaring bij banken, als consultant en in turnaround management waarvan de laatste jaren in het midden-en kleinbedrijf. Ik ben werkzaam geweest in de bouwsector en de daaraan toeleverende bedrijven waaronder de houtverwerkende en timmer industrie. Als turnaround manager heb ik

uitgebreide ervaring opgedaan in de fusie- en overnameproblematiek. Als interim manager heb ik een aantal situaties meegemaakt waarbij de overname recentelijk was gedaan. In deze zogenaamde postfusie fase heb ik werkzaamheden verricht in situaties welke vergelijkbaar zijn met die ten tijde van de overname van ESTI.

(…)

Bij een overname is het te doen gebruikelijk dat de overnemende partij normalisaties toepast op de balans en de W&V-rekening van het over te nemen bedrijf. Deze exercitie, welke zowel negatieve als positieve effecten kan hebben, heeft ten doel om tot een juister beeld van een onderneming te komen en mogelijk verborgen pluspunten en/of minpunten te benoemen.

Onder normaliseren wordt verstaan het interpreteerbaar en vergelijkbaar maken van

jaarrekeningen. Bij het normaliseren wordt de jaarrekening geherformuleerd en

gestandaardiseerd volgens algemeen gangbare waarderingsgrondslagen en -normen.

Daaruit volgt de actuele waarderingsgrondslag. Bij het normaliseren van de jaarrekening moeten alle niet tot de feitelijke bedrijfsvoering bijdragende kosten en opbrengsten worden geschrapt.

Elke post in de balans wordt bekeken, en bepaald wordt of de waarde juist is. Blijkt bijvoorbeeld de waarde van een pand op de balans van een onderneming te hoog te zijn in verhouding tot de marktwaarde, dan wordt een negatieve correctie aangebracht. Omgekeerd zal bij een te lage waarde een positieve correctie mogelijk zijn. Ten aanzien van de winst- en verliesrekening worden eveneens normalisaties toegepast. Stel dat het de koper is opgevallen dat er sprake is van te hoge overheadkosten dan zal de koper ook hier een correctie in positieve zin aanbrengen. De koper dient dan wel rekening te houden met eventuele afvloeiingskosten van het ingeschatte surplus aan medewerkers. Deze kosten zijn echter eenmalig terwijl de besparing jaarlijks tot een vermindering aan kosten leidt.

Teneinde een juist beeld van ESTI te verkrijgen dienen derhalve de balans en W&V-rekening te worden genormaliseerd.

(…)

Na de brand in april 1995 tot aan het faillissement in september 1995, derhalve gedurende een periode van circa vijf maanden, is de productie bij ESTI voortgezet met de beperkte middelen welke op dat moment aanwezig waren. In de bestaande fabriek werd met de overgebleven productiemiddelen, aangevuld met gehuurde machines, de productie gecontinueerd waarbij een deel van de productie bij collega-bedrijven werd uitbesteed. Zoals aangegeven (…) was sprake van een goed gevulde orderportefeuille. Gebleken is dat de klanten ESTI na de brand trouw bleven. (…)

Het nadeel van deze uitbestedingen was wel dat extra kosten moesten worden gemaakt en veel moest worden geïmproviseerd waardoor de kostprijs van de leveren producten tijdelijk steeg. (…)

Door het ontbreken van voldoende bevoorschottingen kon ESTI steeds minder voldoen aan haar betalingsverplichtingen onder meer richting de leveranciers van hout. Hierdoor werd de productie regelmatig stilgelegd waardoor niet tijdig kon worden geleverd. (…)

De accountant van ESTI schreef in zijn brief van 16 juni 1995 (…) dat noch de financiële positie, noch de financiering op zichzelf een probleem vormden met betrekking tot de continuïteit van ESTI; deze brief dateert van bijna 2 maanden na de brand.

In diezelfde brief heeft de accountant van ESTI duidelijk gemaakt dat door het uitblijven van bevoorschottingen de bedrijfsschade opliep en de continuïteit in gevaar werd gebracht. De accountant stelt verder in zijn brief dat “Indien de verzekeraar(s) op korte termijn tot de berekende bevoorschotting en voorziening overgaan, de financiering van het werkkapitaal geen probleem zou vormen”.

Samenvattend kan worden geconcludeerd dat er voldoende orders in portefeuille waren. Voorts dat er in de eerste maanden na de brand adequaat gezorgd is voor de voortzetting van de productie. Indien er derhalve direct na de brand voor adequate bevoorschotting zorg was gedragen had ESTI voor vervanging van haar productieapparaat zorg kunnen dragen en was er voldoende liquiditeit geweest om aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Ik ben van mening dat ESTI bij adequate bevoorschotting zijdens verzekeraars zonder meer de gevolgen van de brand had kunnen overleven.

(…)”

3.5.

[S.] heeft als getuige verklaard dat hij blijft bij de inhoud van zijn rapport. Voorts heeft hij verklaard, voor zover hier van belang:

“(…)
De reden waarom ik normalisatie heb toegepast op de cijfers van ESTI is om een

beter beeld van de feitelijke financiële situatie te krijgen. Dat is gebruikelijk bij overnames maar ook bij turnaround-management. Bij normalisatie creëer je een blik op de toekomst om winstpotentieel vast te stellen. Dat ziet er vaak beter uit dan op basis van de door de accountants opgestelde cijfers. Accountants dienen zich aan boekhoudkundige wetgeving te houden en dat vertaalt zich niet altijd naar een juist beeld van de onderneming. Dit gaat bijvoorbeeld over bijzondere lasten die zich eenmalig voordoen, ook gaat dit over herwaardering van activa.

Ik heb het ondernemingsplan van de heer [H.] gelezen. Daarin worden een aantal problemen gesignaleerd. Dat is niet uitzonderlijk en zelfs vaak een reden voor overname. [H.] heeft de problemen van de onderneming eerlijk opgeschreven. Het is de kunst om die bedreigingen in kansen om te zetten. Een aantal van deze bedreigingen zijn mijns inziens te zwaarmoedig.

(…)

Op het eerste gezicht is het aan de hand van de cijfers van ESTI de vraag of dit bedrijf

toekomst heeft omdat er sprake is van een negatief eigen vermogen en een relatief grote schuld. Ik schrik daar echter niet van omdat ik uit ervaring weet dat dat kan verbeteren. Vandaar ook de noodzaak tot normalisatie.

Ik heb de koopsom voor de activa van De Toekomst niet in mijn analyse meegenomen. Ik heb dat niet gezien als een nog bestaande verplichting van ESTI. Ik heb mij beperkt tot wat er uit de cijfers bleek. De activa stonden reeds op de balans van ESTI (…) en hetzelfde geldt voor de verschuldigde koopprijs, en de daarover verschuldigde rentelasten. (…)

Ik weet niet voor welk bedrag de curator van de Toekomst de activa wilde verkopen. (…) In mijn analyse is rekening gehouden met de rentelasten van de

aankoop van de activa.

(…)

Ik ben er mee bekend dat ING op 11 april 1995 het krediet heeft opgezegd, dat deze

opzegging daarna is opgeschort en dat ING per brief van 28 april 1995 het krediet weer heeft en heeft aangegeven de zekerheden te gaan uitwinnen. Ik ben in mijn analyse er van uitgegaan dat ING zou doorfinancieren. Ik baseer dat op mijn eerdere ervaring en uit onderzoek waaruit blijkt dat in die periode 85 procent van de ondernemingen die bij bijzonder beheer terecht komen, komen daar ook weer uit. Als u mijn vraagt of ING toezeggingen heeft gedaan dat zij het krediet aan ESTI wilde voortzetten antwoord ik u dat ING na de brand nog maanden heeft doorgefinancierd. Ik benadruk het woord gewoon. Van een dergelijke toezegging van ING heb ik geen wetenschap maar dat vind ik ook niet zo relevant. Dat voorzichtigheidshalve is opgezegd door ING zegt feitelijk niets.

Ten aanzien van het debiteuren en crediteuren bestand gaat het om de situatie per de datum van de brand en ook een paar maanden daarna zag dat er goed uit. Dat dit per

faillissementsdatum anders was verbaast me niet, als de verzekeraars niet betalen gaat het bedrijf over de kop. Die ontwikkeling heb ik dus niet meegenomen in mijn analyse.

De negatieve ontwikkeling van het bedrijfsresultaat in de jaren 1992 tot 1994 is juist een kans voor de overnemende partij. Bovendien zijn de verliezen 1994 niet representatief. Eenmalige bijzondere lasten zoals extra afschrijvingen en het afboeken van debiteuren moeten eruit worden gehaald. Hetzelfde gehaald voor operationele posten die naar mijn mening beter konden. Ik wijs u op (…) de posten contributie,

accountancy, rechtsbijstand, advieskosten, schadeclaims en inkoop. Op al die onderdelen waren flinke besparingen te realiseren. Dit zijn dus ook de normalisaties waar ik het eerder over had. In bedragen komt dat neer op ongeveer 1 miljoen, waardoor er feitelijk een breakeven resultaat in 1994 geldt. (…)”

3.6.

Verzekeraars weerspreken een en ander en beroepen zich onder meer op het (tegen)rapport d.d. 11 februari 2014 van ir. [J.] RA (hierna: [J.] ), dat aan het proces-verbaal van contra-enquête is gehecht. Het rapport van [J.] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…) Door [S.] wordt geconcludeerd dat op schadedatum sprake was van een levensvatbare onderneming en hij baseert dat

• enerzijds (kwantitatief) op een door hem gecorrigeerde (‘genormaliseerde’) jaarrekening per ultimo 1994 met een eigen vermogen van -/- NLG 742.000 (i.p.v. -/- NLG 1.271.000) en een resultaat voor afschrijvingen en belastingen van NLG 393.000 (i.p.v. -/- NLG 619.000);

• anderzijds (kwalitatief) op een onverdeeld positieve beoordeling van de niet-financiële aspecten, zoals

- de marktvooruitzichten voor de producten van ESTI (groeimarkt)

- het ondernemingsplan

- de financiering

- de kwaliteit van de producten en de omzet

- de huisvesting en het productieapparaat

- de kwaliteit van het management en de medewerkers

(…)

De correctie van de laatst opgemaakte jaarrekening (1994) in verband met ‘normalisaties’ is een principieel onjuiste insteek om de werkelijke financiële positie van ESTI op schadedatum te beoordelen om de volgende redenen:

• Het gaat hier om boekhoudkundige correcties op het verleden, die geen effect hebben op de liquide positie op schadedatum en de verwachte kasstromen.

(…)

• De normalisatie van de winst- en verliesrekening over 1994 is slechts gebaseerd op een aantal positieve correcties, die deels strijdig zijn met de door de accountant van ESTI opgestelde jaarrekening 1994.

(…)

Het antwoord op de kernvraag ‘Was ESTI een levensvatbare onderneming kort voor de brand (27 april 1995), nu zij failliet ging op 27 september 1995?’ is: nee.

Uit mijn analyse blijkt

• dat op schadedatum discontinuïteit van de onderneming, gevolgd door faillissement, zeer waarschijnlijk was, dit ongeacht de schadevergoeding door verzekeraars.

• dat de onderneming haar activiteiten waarschijnlijk ook niet had kunnen voortzetten na ontvangst van (een voorschot op) de schadevergoeding door verzekeraars binnen een redelijke termijn na schadedatum

Ik baseer dit op de volgende feiten en bevindingen:

• De betalingsplicht inzake de overname van De Toekomst ad NLG 1.962.000 en de daaruit voortvloeiende rentelasten die niet zijn opgenomen in de jaarrekeningen van ESTI.

• De uit de veronderstelde hogere waarde van de activa leidende hogere koopsom en hogere rente- en aflossingsverplichtingen.

• De belastingschulden van circa NLG 800.000 en het op basis daarvan gelegde beslag.

• De (dreigende) opzegging van de financiering door de ING Bank ad NLG 600.000.

• De achteruitgang van het werkkapitaal.

• De sterk negatieve resultaatontwikkeling over de jaren 1992 tot en met 1994.

• De relatief lage omzet in de periode januari tot en met april 1995.

In het schaderapport van Thomas Howell Nederland wordt omtrent de continuïteit van de bedrijfsvoering het volgende opgemerkt:

Op verzoek van de directie van Esti B. V. heeft van Leeuwen Bakker & Co., Management Consultants, in 1994 een onderzoek ingesteld bij Esti B.V.

Direkte aanleiding was de ontoereikende bedrijfsvoering om te voldoen aan de eisen van de Hinderwet.

Op 20 maart 1994 werd door Van Leeuwen Bakker & Co. gerapporteerd.

Geconcludeerd werd, dat er voor Esti Gevelelementen B. V. in een zelfstandige continuering geen perspectief bestaat.

De belangrijkste conclusies waren:

- het eigen vermogen is negatief

- de cashflow is negatief

- het verlies 1993 is NLG 564.000,—

- de fiscale schulden zijn NLG 894.000,—

- nieuwbouw is noodzakelijk om aan de hinderwetvergunning te voldoen

Bij de beoordeling van de financiële positie speelt de beperkte betrouwbaarheid van de (financiële) informatie een rol; er zijn geen van een accountantsverklaring voorziene jaarrekeningen beschikbaar en er kunnen vraagtekens worden gezet bij de kwaliteit van de prognoses.

De in mijn rapport beschreven feiten en omstandigheden ondersteunen, zowel afzonderlijk als in hun onderlinge samenhang bezien, mijn analyse.”

3.7.

[J.] heeft als getuige verklaard dat hij blijft bij zijn rapport en voorts, voor zover hier van belang:

“(…)

De insteek van de heer [S.] is gericht geweest op een turn around en de vraag hoe maak ik er een winstgevende organisatie van. Hij is daarbij uitgegaan van bepaalde veronderstellingen die tot normalisaties in de jaarrekeningen hebben geleid. Dit zijn papieren correcties. Het levert geen geld op voor de onderneming. Ik heb slechts gekeken naar de feiten zoals die destijds bestonden.

Als de verzekeraars kort na de brand hadden uitgekeerd was de fiscus daar blij mee geweest. Er bestond een schuld aan de fiscus van ongeveer 800.000 gulden en de fiscus had bodembeslag gelegd op de activa van de onderneming. Er waren ook nog meer crediteuren. Betaling van deze schuldeisers zou tot een verbetering van de korte termijn schuldpositie hebben geleid, maar verandert verder niets aan de situatie ten aanzien van de omzetcapaciteit en de financieringsproblemen. Het zou slechts een sanering van de achterstanden hebben betekend en geen werkkapitaal hebben opgeleverd. Zonder werkkapitaal om leveranciers, rente of de huur te betalen gaat het snel bergafwaarts.

(…)

De normalisaties die [S.] heeft toegepast zijn slechts papieren correcties en of die realiseerbaar zouden zijn is vraag 2. [S.] gaat er vanuit dat alle normalisaties realiseerbaar waren. De wens is vader van de gedachte. [S.] heeft een te positieve kijk op de zaken.

(…)

Ik deel de conclusie van [S.] dat er sprake was van continuïteit in de

onderneming niet, uit mijn rapport blijkt dat op basis van objectieve analyse de conclusie moet zijn dat er veel indicatoren waren die op discontinuïteit van de onderneming duiden. Een positief beeld schetsen aan de hand van normalisaties waarborgt de continuïteit niet.

(...)

De aanname van [S.] dat er 1 miljoen gulden kon worden bespaard is te mooi om waar te zijn. Als je 1 miljoen gulden kan besparen bij een gelijkblijvende omzet betekent dat er feitelijk helemaal niets klopt van je bedrijfsvoering tot het moment van die besparingen. Samenvattend staan de aannames van [S.] op zeer gespannen voet met de realiteit. (…)”

3.8.

Het hof komt op grond van het voorgaande en hetgeen partijen verder hebben aangevoerd tot de volgende afweging. Het had, mede in het licht van het rapport van [J.] , op de weg van de curator gelegen om voldoende concreet duidelijk te maken dat het faillissement enkel en alleen het gevolg was van de weigering van verzekeraars tot dekking over te gaan doordat “ESTI voor vervanging van haar productieapparaat zorg (had) kunnen dragen en (…) er voldoende liquiditeit (was) geweest om aan haar lopende verplichtingen te voldoen”, zodat Esti “de gevolgen van de brand had kunnen overleven”, zoals [S.] in zijn rapport concludeert. De curator heeft dat echter nagelaten. Het rapport en de getuigenverklaring van [S.] leveren deze noodzakelijke informatie ook niet op. [S.] gaat uit van aannames en veronderstellingen, gebaseerd op zijn kennis en ervaring, maar laat na zijn hiervoor vermelde conclusie feitelijk te concretiseren aan de hand van becijfering van de invloed van de uitkering, althans adequate bevoorschotting door verzekeraars op de (financiële) bedrijfsvoering van Esti in het licht van de slechte financiële toestand waarin Esti ten tijde van de brand blijkens het ondernemingsplan verkeerde. Zonder concrete gegevens over de invloed die een adequate bevoorschotting door verzekeraars op de bedrijfsvoering zou hebben gehad, kan het hof niet tot het oordeel komen dat de staking van het bedrijf enkel en alleen het gevolg is van de weigering van verzekeraars om tot (voorlopige) uitkering over te gaan. Hierbij wordt opgemerkt dat ook de overige getuigenverklaringen en andere overgelegde stukken deze informatie niet opleveren. Voorts heeft de curator geen (gespecificeerd) bewijsaanbod gedaan.

3.9.

. De slotsom is dat de grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Dat vonnis zal daarom worden bekrachtigd. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van verzekeraars begroot op € 5.160,00 aan verschotten en € 4.580,00 voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.W. Hoekzema en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2017.