ECLI:NL:GHAMS:2017:5403

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 16/00251

1 augustus 2017

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van
[X], te [plaats] , belanghebbende,

tegen de uitspraak van 3 juni 2016 in de zaak met kenmerk HAA 14/1322 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 29 juni 2013 aan belanghebbende voor het jaar 2011 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: de aanslag) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 500.000. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen is een bedrag van € 4.561 aan heffingsrente in rekening gebracht en is een verzuimboete van € 2.450 opgelegd.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 22 februari 2014, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 140.527, en de heffingsrente verminderd tot € 1.114. De verzuimboete is daarbij gehandhaafd.

1.3.

Bij uitspraak van 3 juni 2016 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 26 juni 2016. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Bij brief van 6 juli 2017 heeft belanghebbende een nader stuk ingediend. Een afschrift hiervan is aan de wederpartij verstrekt.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende is hierbij aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“1. Eiseres houdt zich onder meer bezig met managementactiviteiten. [voorletters] [V] (hierna: [V] ) is directeur-grootaandeelhouder van eiseres. Op 3 december 2010 is [V] benoemd tot CEO van [Y NV] .

2. Op 28 oktober 2010 is bij eiseres een boekenonderzoek gestart met als doel de aanvaardbaarheid vast te stellen van (onder andere) de aangiften vpb voor de jaren 2005 tot en met 2009. Naar aanleiding daarvan is een rapport opgesteld met dagtekening 29 november 2012 waarin onder meer geconcludeerd is tot verwerping van de administratie van eiseres. Eiseres en verweerder hebben tijdens de daarop volgende beroepsprocedure, op 7 augustus 2014 een vaststellingsovereenkomst gesloten betreffende onder meer de vpb over de jaren 2005 tot en met 2010.

3. Eiseres is uitgenodigd om vóór 1 december 2012 aangifte te doen voor de vpb voor het jaar 2011. Met dagtekening 21 december 2012 is aan eiseres een herinnering gestuurd en met dagtekening 5 februari 2013 een aanmaning tot het doen van aangifte. Bij het uitblijven van de aangifte heeft verweerder met dagtekening 29 juni 2013 de aanslag opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag van € 500.000.

4. Tijdens de bezwaarfase heeft eiseres een conceptjaarrekening 2011 overgelegd. Daarin is het belastbare bedrag vastgesteld op negatief € 91.037. Verweerder heeft mede naar aanleiding daarvan de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 140.527.”

2.2.

Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn door partijen geen bezwaren aangevoerd. Het Hof zal derhalve ook uitgaan van die feiten en voegt daar nog het volgende aan toe.

2.3.1.

Tot de gedingstukken die belanghebbende in eerste aanleg heeft overgelegd behoort een “(Bespreek) Concept” van een jaarrekening met jaarverslag 2011 en overige gegevens van belanghebbende. Het betreft een stuk van 27 bladzijden op blanco papier, waarvan de derde, niet genummerde bladzijde, de volgende tekst bevat:

“Aan de directie van

[X]

(…)

Kenmerk Behandeld door Datum

(…) SdL 18 februari 2015

Geachte heer [V] ,

Hierbij brengen wij in concept verslag uit over boekjaar 2011 met betrekking tot uw besloten vennootschap.

(…) Opdracht

Ingevolge uw opdracht hebben wij de jaarrekening 2011 van uw besloten vennootschap, waarin begrepen de balans met tellingen van € 5.077.468 en de winst-en-verliesrekening sluitende met een resultaat na belastingen van € 543.905, samengesteld.

(…) Ontbreken van de verklaring

Aangezien de werkzaamheden in het kader van de door u verstrekte opdracht nog niet zijn afgerond mogen wij nog geen verklaring verstrekken.”

Blijkens bladzijde 7 bedraagt het belastbaar bedrag 2011 negatief € 109.227. Blijkens de balans (niet genummerde achtste bladzijde) bedraagt de balanstelling € 5.077.468. Blijkens de winst- en verliesrekening (bladzijde 10) bedraagt het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening vóór belastingen negatief € 115.803, de belastingen negatief € 949, het aandeel in het resultaat uit deelnemingen € 660.657 en het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening na belastingen € 543.905.

2.3.2.

De motivering in het hogerberoepschrift van 26 juni 2016 luidt als volgt:

“De definitieve cijfers over het betreffende jaar 2011 zijn inmiddels definitief afgerond en opgesteld door de accountant. Daarin wordt duidelijk dat er sprake is van een verlies waardoor e[r] geen sprake kan zijn van een aanslag VPB zoals ambtshalve was opgelegd. De uitspraak van 3 juni en de daarmee gepaarde aanslag is m.i. daarom onterecht.”

2.3.3.1. Bij het hogerberoepschrift is gevoegd een jaarrekening met jaarverslag en overige gegevens 2011 van belanghebbende (hierna: de definitieve jaarrekening). Het betreft een stuk van 27 bladzijden op briefpapier van [T] waarvan de derde (niet genummerde) bladzijde de volgende tekst bevat:

“Aan de directie van

[X]

(…)

Kenmerk Behandeld door Datum

(…) [H] 14 december 2015

Geachte heer [V] ,

Hierbij brengen wij verslag uit over boekjaar 2011 met betrekking tot uw besloten vennootschap.

(…) Opdracht

Samenstellingsrapport

Opdracht

Conform uw opdracht hebben wij de jaarrekening 2011 van [belanghebbende] bestaande uit de balans per 31 december 2011 en de winst- en verliesrekening over 2011 met de toelichting samengesteld.

Verantwoordelijkheid van de directie

Kenmerkend voor een samenstellingsopdracht is, dat wij ons baseren op de door de directie van de vennootschap verstrekte gegevens. De verantwoordelijkheid voor de juistheid en de volledigheid van de gegevens en voor de daarop gebaseerde jaarrekening berust bij de directie van de vennootschap.

Verantwoordelijkheid van de adviseur

Het is onze verantwoordelijkheid om de door u verstrekte opdracht uit te voeren in overeenstemming met Nederlands recht.

In overeenstemming met algemeen aanvaarde richtlijnen met betrekking tot samenstellingsopdrachten, bestonden onze werkzaamheden in hoofdzaak uit het verzamelen, het verwerken, het rubriceren en het samenvatten van financiële gegevens. Daarnaast hebben wij de aanvaardbaarheid van de bij het samenstellen van de jaarrekening toegepaste grondslagen op basis van de door de onderneming verstrekte gegevens geëvalueerd. De aard van onze werkzaamheden is zodanig dat wij geen zekerheid omtrent de getrouwheid van de jaarrekening kunnen verstrekken.

Bevestiging

Op basis van ons verstrekte gegevens hebben wij de jaarrekening samengesteld onder toepassing van de grondslagen voor financiële verslaggeving zoals opgenomen in Titel 9 Boek 2 van het in Nederland geldende Burgerlijk Wetboek (BW).”

2.3.3.2. De overige bladzijden (4 t/m 7) van het jaarverslag zijn identiek aan die van het “(Bespreek) Concept” van 18 februari 2015, met dien verstande dat onder de tekst op bladzijde 7 het volgende onderschrift is geplaatst:

“Haarlem, 14 december 2015

[H] ”

2.3.3.3. De definitieve jaarrekening en de toelichting daarop (bladzijden 8 t/m 26) zijn identiek aan die van het “(Bespreek) Concept” van 18 februari 2015.

2.3.4.

Bij het hogerberoepschrift is voorts gevoegd een “Schriftelijke bevestiging bij de jaarrekening” ondertekend door [voorletters] [V] als directeur van belanghebbende waarin deze aan [H] van [T] – onder meer – het volgende bevestigt:

“1. Wij erkennen onze verantwoordelijkheid voor het opmaken van de jaarrekening in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW

2. Wij hebben u toegang verschaft tot de gehele financiële administratie en daarbij behorende bescheiden (…)

3. Wij hebben u alle gegevens verschaft met betrekking tot:

(…)

7. Wij bevestigen dat wij instemmen met de door u samengestelde jaarrekening over onderh[a]vig boekjaar”

2.3.5.

Het bij brief van 6 juli 2017 overgelegde nader stuk is identiek aan de in 2.3.3.1 vermelde jaarrekening met jaarverslag en overige gegevens.

3.3. Geschil in hoger beroep

Tussen partijen is de hoogte van het belastbare bedrag voor het belastingjaar 2011 in geschil. Belanghebbende neemt, naar het Hof begrijpt, het standpunt in dat het belastbare bedrag dient te worden gesteld op nihil en dat er bij beschikking een verlies moet worden vastgesteld van € 109.227. De inspecteur concludeert tot handhaving van de aanslag, zoals die is verminderd na de uitspraak op bezwaar.

Het hoger beroep bevat geen grieven die betrekking hebben op de verzuimboete.

4.4. Het oordeel van de rechtbank

4.1.

De rechtbank heeft het volgende overwogen:

“6. Ter zitting heeft eiseres verzocht de definitieve jaarrekening over te mogen leggen. De rechtbank heeft dat verzoek afgewezen, nu eiseres ruimschoots in de gelegenheid is geweest nadere stukken in te dienen. Een redelijke afweging van de belangen van partijen en het proceseconomische belang van een spoedige voortgang van de procedure heeft meegebracht dat de rechtbank het verzoek van eiseres tardief heeft verklaard.

7. Nu eiseres – na daartoe te zijn uitgenodigd en aangemaand – voor 2011 geen aangifte vpb heeft gedaan, staat daarmee vast dat eiseres niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Op grond van artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist was. Het is derhalve aan eiseres om overtuigend aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar onjuist is.

8. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stelling dat verweerder een te hoog belastbaar bedrag in aanmerking heeft genomen, aanvankelijk een conceptjaarrekening overgelegd en nadien een herziene conceptjaarrekening. De rechtbank is van oordeel dat eiseres hiermee en met de daarop gegeven toelichting niet erin is geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren.
Het betreft hier immers slechts een (voorlopige) weergave van door haar accountant als zodanig aangeduide feiten – zonder accountantsverklaring –, terwijl het aan eiseres is om aan te tonen dat die weergave juist is.

9. Het komt dan aan op de vraag of sprake is geweest van een redelijke schatting. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, aan wie op dit punt een zekere armslag moet worden gegeven, gelet op de beperkt beschikbare informatie aan de zijde van eiseres niet naar willekeur heeft gehandeld bij het doen van uitspraak op bezwaar. Dit brengt mee dat het gelijk met betrekking tot de aanslag aan verweerder is.

10. Tot slot komt de verzuimboete aan de orde. De rechtbank overweegt dat de verzuimboete tot doel heeft een gebod tot nakoming van fiscale verplichtingen in te scherpen. Het staat vast dat eiseres met het niet doen van de vereiste aangifte in verzuim is geweest. Eiseres stelt dat sprake is van afwezigheid van alle schuld (avas), nu zij niet in staat was de aangifte tijdig in te dienen als gevolg van het boekenonderzoek over de voorgaande jaren en eiseres geen zekerheid had omtrent de hoogte van het in de aangifte te vermelden fiscale beginvermogen. Naar het oordeel van de rechtbank kan aan hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht, niet de conclusie worden verbonden dat sprake is van avas. De gestelde onzekerheid laat immers onverlet dat eiseres, daartoe uitgenodigd, tijdig inzicht had kunnen geven in haar fiscale positie. De rechtbank acht de opgelegde boete passend en uit een oogpunt van normhandhaving geboden. De verzuimboete dient dan ook in stand te blijven.

11. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

5.5. Beoordeling van het geschil

5.1.

Vast staat dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan. De rechtbank heeft daaraan terecht het oordeel verbonden dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

5.2.

Naar het Hof begrijpt uit de (summiere) motivering van het hoger beroep, als weergegeven in 2.3.2, en het verhandelde ter zitting, meent belanghebbende met overlegging van de definitieve jaarrekening 2011, als vermeld in 2.3.3.1 en de schriftelijke bevestiging, als vermeld in 2.3.4, alsnog het vereiste bewijs te hebben geleverd dat de uitspraak op bezwaar onjuist is en dat conform die definitieve jaarrekening voor het jaar 2011 een verlies van € 109.227 dient te worden vastgesteld.

5.3.

De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende door het enkel overleggen van de definitieve jaarrekening 2011 er nog steeds niet in is geslaagd om overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

5.4.

Vast staat dat de in hoger beroep overgelegde jaarrekening 2011 van 14 december 2015 post voor post gelijk is aan de in eerste aanleg overgelegde concept-jaarrekening van 18 februari 2015 (door de rechtbank, en ook hierna, aangeduid als: de herziene concept-jaarrekening).

5.5.

De rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende met de herziene concept-jaarrekening niet het vereiste (zware) bewijs heeft geleverd dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. Daartoe heeft zij, kort gezegd, overwogen dat het om een voorlopige weergave van door de accountant geduide feiten gaat, zonder accountantsverklaring.

5.6.

Het Hof heeft in de stukken van het geding in eerste aanleg geen aanleiding gevonden om dit oordeel van de rechtbank als onjuist te kwalificeren.

5.7.

Naar ’s Hofs oordeel slaagt belanghebbende ook met de in hoger beroep overgelegde bewijsmiddelen niet in het van haar te vergen bewijs. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de jaarrekening van 14 december 2015 op basis van een samenstellingsopdracht, als weergegeven in 2.3.3.1, tot stand is gekomen. De hierbij verstrekte accountantsverklaring, die onder meer inhoudt dat geen zekerheid omtrent de getrouwheid van de jaarrekening kan worden gegeven, verleent aan deze jaarrekening onvoldoende aanvullende bewijskracht ten opzichte van de reeds in eerste aanleg overgelegde – inhoudelijk identieke – herziene concept-jaarrekening om daarmee alsnog het vereiste (zware) bewijs van de onjuistheid van de uitspraak op bezwaar te kunnen leveren. De door de bestuurder van belanghebbende gegeven schriftelijke bevestiging ontbeert evenzeer die aanvullende bewijskracht. In de kern genomen wordt immers met beide stukken niets anders bevestigd dan dat belanghebbende blijft bij haar in de herziene concept-jaarrekening tot uitdrukking gebrachte standpunt.
Daar komt bij dat de inspecteur naar aanleiding van de concept-jaarrekening diverse vragen aan belanghebbende heeft gesteld en dat deze vragen niet zijn beantwoord (brief inspecteur van 17 oktober 2013). Anders dan belanghebbende ter zitting van het Hof heeft gesteld kan de jaarrekening van 14 december 2015 niet als een antwoord op de hiervoor bedoelde vragen worden beschouwd.

5.8.

Belanghebbende heeft voor het overige geen gronden aangevoerd tegen de beslissing van de rechtbank.

5.9.

Het Hof heeft noch in de uitspraak van de rechtbank, noch in de stukken van het geding in eerste aanleg, aanleiding gevonden voor het oordeel dat de uitspraak van de rechtbank voor het overige onjuist is.

Slotsom

5.10.

De slotsom uit al het voorgaande moet zijn dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

6.Kosten

Het Hof vindt geen aanleiding een partij te veroordelen in de kosten van het geding.

7.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 1 augustus 2017 in het openbaar uitgesproken.

(oudste raadsheer)

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ‘s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.