ECLI:NL:GHAMS:2017:5150

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.194.119/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/548850 / HA ZA 13-915

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 december 2017

inzake

ING BANK N.V.

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. J.M. Atema te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ( [land] ),

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. R.H.J.M. Silvertand te Waalwijk.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna ING en [geïntimeerde] genoemd.

ING is bij dagvaarding van 19 mei 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2014 en 24 februari 2016, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 september 2017 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht (genummerd 47 en 48).

Ten slotte is arrest gevraagd.

ING heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

In principaal hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot verwerping daarvan. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] drie grieven tegen de vonnissen waarvan beroep aangevoerd, deels voorwaardelijk, en geconcludeerd tot vernietiging, met veroordeling van ING tot betaling van de bedragen zoals verwoord in de door [geïntimeerde] in hoger beroep gewijzigde eis, alles met veroordeling van ING in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

ING heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 juli 2014 onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep als zodanig niet in geschil, zodat ook het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan.
Met grief I betoogt ING dat de feitenvaststelling onvolledig is, maar zij ziet eraan voorbij dat de rechtbank niet was gehouden meer of andere feiten op te sommen dan zij nodig achtte ter motivering van de gegeven beslissingen.
Grief 1 in incidenteel hoger faalt eveneens. [geïntimeerde] wil dat wordt uitgegaan van de door hem opgesomde feiten, maar benoemt in zijn grief niet concreet waarin deze verschillen van de door de rechtbank genoemde feiten en welke consequenties dat heeft voor de door het hof te nemen beslissingen.
Met de door partijen aangedragen feiten zal het hof uiteraard rekening houden bij de behandeling van de grieven. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1.

[geïntimeerde] heeft in 1997 in privé ten behoeve van zijn toenmalige groothandel in groenten en fruit een perceel grond gekocht aan de [adres 1] waarop hij, eveneens in privé, ten behoeve van deze onderneming een bedrijfsruimte heeft gebouwd.

2.2.

Op 21 augustus 1997 heeft Nationale Nederlanden Financiële Diensten B.V. (hierna: NNFD) ten behoeve van de financiering van de aankoop van het perceel en de bouw van het bedrijfspand aan [geïntimeerde] een offerte voor een kredietfaciliteit verstrekt voor een totaal bedrag van fl. 4.000.000,-, te splitsen in twee kredietbedragen van elk fl. 2.000.000,-. In deze offerte is verder, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“Voor de totale kredietfaciliteit geldt:

Zekerheden:
- een eerste bankhypotheek in hoofdsom groot fl. 4.000.000,- op

a. [adres 2] ;

b. 14.000 m2 grond met daarop te bouwen opstallen te [plaats 1] ;

- verpanding van de rechten uit een polis van levensverzekering waarvan de uitkering uitkomt op minimaal fl. 2.000.000,- en met welke uitkering de onder I genoemde lening wordt afgelost.

- verpanding huurpenningen.”

2.3.

[geïntimeerde] en NNFD hebben op 9 oktober 1997 een overeenkomst (contractnummer [contractnummer] ) gesloten (hierna: de hypothecaire geldlening), waarbij NNFD aan [geïntimeerde] een krediet in hoofdsom heeft verstrekt van fl. 2.000.000,-. In deze overeenkomst is verder, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“Voor al hetgeen cliënt aan de bank, nu of in de toekomst, uit welken hoofde ook, zal blijken schuldig te zijn, gelden de navolgende zekerheden:

- Een eerste bankhypotheek in hoofdsom groot fl. 4.000.000,- op de onroerende zaken: [adres 2] en een perceel bouwterrein gelegen op het transportcentrum [plaats 2] (…);

- Stille verpanding van de rechten uit de verhuurovereenkomsten van cliënt betreffende de hierboven genoemde te bouwen opstallen te [plaats 3] ;

- Verpanding en crediteursbegunstiging van de rechten uit twee gemengde verzekeringen, waarvan de uitkeringen uitkomen op minimaal fl. 2.000.000,- en met welke uitkeringen deze kredietverstrekking wordt afgelost.”

2.4.

[geïntimeerde] en NNFD hebben daarnaast een overeenkomst (contractnummer [contractnummer 2] ) gesloten, waarbij NNFD aan [geïntimeerde] een krediet in rekening-courant verstrekt tot een maximum bedrag van fl. 2.000.000,-. In deze overeenkomst zijn dezelfde zekerheden opgenomen als genoemd onder 2.3.

2.5.

Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: NNLM) heeft in november 1997 twee levensverzekeringen (hierna: de beleggingsverzekeringen), onder de naam “Flexibel verzekerd beleggen” aan [geïntimeerde] doen toekomen. Bij de eerste polis (nummer [polisnummer 1] ) zijn als verzekerden de zonen van [geïntimeerde] , te weten [A] en [B] aangewezen. Bij de tweede polis (nummer [polisnummer 2] ) is als verzekerde [C] , dat is de dochter van [geïntimeerde] , als verzekerde aangewezen. In beide polissen staat vermeld dat het beleggingsdeel voor 100% in het Mix Fonds zal worden aangewend. In de aan beide polissen gehechte bijlage “Verpanding en Crediteursbegunstiging” is opgenomen dat de rechten en bevoegdheden van NNFD als pandhouder nader zijn omschreven in de akte waarbij het pandrecht is gevestigd, zijnde de hiervoor onder 2.3 en 2.4 genoemde overeenkomsten.

2.6.

Op 14 juni 2013 heeft NNFD met Westland Utrecht Bank N.V. (hierna: WUB) een overeenkomst gesloten waarbij NNFD met ingang van 1 juni 2013 alle rechten en verplichtingen vervat in de portefeuille (bijlage I bij de overeenkomst), waaronder de tussen NNFD en [geïntimeerde] gesloten kredietovereenkomsten, heeft overgedragen aan WUB.

2.7.

NNFD is per 1 juli 2013 opgehouden te bestaan als gevolg van een fusie met Nationale Nederlanden Bank N.V. als verkrijgende vennootschap.

2.8.

WUB is per 1 januari 2015 opgehouden te bestaan als gevolg van de fusie met ING als verkrijgende vennootschap.

3.Beoordeling

3.1.

Ten aanzien van het aan [geïntimeerde] verstrekte krediet is ING zijn contractuele wederpartij. Zij is de rechtsopvolgster onder algemene titel van WUB, die op haar beurt de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomsten heeft overgenomen van NNFD.

3.2.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hem zijdens NNFD is medegedeeld dat de beleggingsverzekeringen die met NNLM zijn gesloten minimaal fl. 2.000.000,- zouden opbrengen. De beleggingsverzekeringen waren bedoeld om de hypothecaire geldlening ter grootte van hetzelfde bedrag te kunnen aflossen. De beoogde opbrengst van fl. 2.000.000,- zal echter volgens [geïntimeerde] niet worden verkregen. [geïntimeerde] heeft de hypothecaire geldlening buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling. Ook stelt hij dat NNFD bij het aangaan van de overeenkomsten de jegens hem in acht te nemen contractuele en buitencontractuele verplichtingen niet naar behoren is nagekomen. [geïntimeerde] vordert in dit geding een aantal verklaringen voor recht en heeft tevens vorderingen tot betaling van verschillende bedragen ingesteld, die onder andere zien op het verkrijgen van schadevergoeding.

3.3.

De lening waarop de hypothecaire geldlening ziet, is inmiddels afgelost. Kort na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 10 september 2013, heeft [geïntimeerde] de hypothecaire geldlening vervroegd terugbetaald. Hij was als gevolg daarvan een vergoeding wegens vervroegde aflossing aan ING verschuldigd van € 46.605,79.

3.4.

De rechtbank is na het horen van getuigen tot het oordeel gekomen dat door NNFD de garantie is afgegeven dat de opbrengst van de beleggingsverzekeringen minimaal fl. 2.000.000,- zal zijn. ING is als rechtsopvolgster van NNFD veroordeeld – heel kort samengevat – het verschil tussen dit gegarandeerde bedrag en een eventuele lagere uitkering onder de beleggingsverzekeringen te betalen. De overige vorderingen van [geïntimeerde] zijn door de rechtbank afgewezen. Ten aanzien van het beroep op dwaling heeft de rechtbank overwogen dat de daarop gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen. Met de door NNFD gegeven garantie staat vast dat [geïntimeerde] niet is misleid over de minimale opbrengst, want die is gegarandeerd.

3.5.

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft ING bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging door [geïntimeerde] .

3.6.

Het bezwaar van ING dat de eiswijziging niet in de kop van de memorie van antwoord [geïntimeerde] is vermeld treft geen doel. ING heeft immers van de eiswijziging kennis genomen en heeft de gelegenheid gehad daarop te reageren. Anders dan ING stelt, is de eiswijziging door [geïntimeerde] niet in strijd met de goede procesorde. De argumenten die ING aandraagt kunnen dat oordeel niet dragen, bovendien heeft ING geen belang bij haar bezwaren, omdat – zoals hierna zal blijken – de gewijzigde eis zal worden afgewezen.

3.7.

Met grief VI betoogt ING dat de beslissingen van de rechtbank in het eindvonnis niet aansluiten bij de bewijsopdrachten die in het tussenvonnis zijn gegeven. Dit maakt volgens ING het eindvonnis onbegrijpelijk en onjuist.

3.8.

Het hof overweegt het volgende. In het tussenvonnis onder 4.15 heeft de rechtbank de stellingen van [geïntimeerde] weergegeven. [geïntimeerde] stelt dat NNFD hem heeft geadviseerd een hypothecaire geldlening met twee beleggingsverzekeringen af te sluiten en tevens dat NNFD heeft bemiddeld bij de totstandkoming van die beleggingsverzekeringen bij NNLM. Daarnaast stelt [geïntimeerde] dat NNFD hem heeft gegarandeerd dat de opbrengst van de beleggingsverzekeringen minimaal fl. 2.000.000,- zal bedragen. [geïntimeerde] is toegelaten deze stellingen te bewijzen. De tweeledige bewijsopdracht in het dictum van het tussenvonnis sluit – vrijwel woordelijk – op deze stellingen aan. De bewijsopdrachten zijn in het eindvonnis aangehaald (r.o. 3.1) en vervolgens is door de rechtbank geoordeeld (r.o. 3.3 tot en met 3.4) dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs van zijn stellingen zoals geformuleerd in het probandum onder II. Daarvan uitgaande oordeelt de rechtbank dat aan de beoordeling van de getuigenverklaringen in het licht van het probandum onder I niet meer wordt toegekomen (r.o. 3.4, slot).

3.9.

Uit de wijze waarop de rechtbank in het tussenvonnis tot de bewijsopdrachten is gekomen en deze heeft geformuleerd, volg naar het oordeel van het hof – anders dan ING meent – dat deel II van het probandum geen subsidiair karakter had. Het ging om twee afzonderlijke stellingen die [geïntimeerde] had ingenomen met het oog op verschillende rechtsgevolgen. Het eindvonnis sluit daarbij geheel aan.
Verder maakt ING niet duidelijk waarom de rechtbank het bewijs van de stelling, dat NNFD een garantie had gegeven over de hoogte van de uitkering onder de beleggingsverzekeringen, niet geleverd kon achten zonder te onderzoeken of NNFD als adviseur en/of tussenpersoon was opgetreden. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de rechtbank dat, ervan uitgaande dat is komen vast te staan dat aan [geïntimeerde] – zoals hij stelt – een verzekeringsuitkering van minimaal fl. 2.000.000,- is gegarandeerd en op dat bedrag aanspraak kan worden gemaakt, niet meer behoeft te worden onderzocht of NNFD als adviseur en/of bemiddelaar is opgetreden. Grief VI faalt daarmee.

3.10.

Grief VII in principaal hoger beroep ziet op de bewijswaardering door de rechtbank.

3.11.

De rechtbank heeft overwogen dat uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en [X] voldoende duidelijk blijkt dat [Y] , destijds werkzaam bij NNFD, naar aanleiding van de wens van [geïntimeerde] dat de opbrengst van de levensverzekering van fl. 2.000.000,- zou worden gegarandeerd, heeft gezegd dat dit in de offerte zou worden opgenomen. Dit sluit volgens de rechtbank aan bij de tekst van de offerte van 21 augustus 1997 waarin is vermeld: “
verpanding van de rechten uit een polis van levensverzekering waarvan de uitkering uitkomt op minimaal fl. 2.000.000,- en met welke uitkering de onder I genoemde lening wordt afgelost.” De tekst van de hypothecaire geldlening zoals die op 9 oktober 1997 is gesloten, heeft een overeenkomstige formulering. De formulering is iets anders omdat uiteindelijk twee beleggingsverzekeringen zijn gesloten: “
Verpanding en crediteursbegunstiging van de rechten uit twee gemengde verzekeringen, waarvan de uitkeringen uitkomen op minimaal fl. 2.000.000,- en met welke uitkeringen deze kredietverstrekking wordt afgelost.”

3.12.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat tegenover de verklaringen van [geïntimeerde] en [X] de verklaring van [Y] onvoldoende gewicht toekomt. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [Y] heeft verklaard zich de inhoud van het gesprek met [geïntimeerde] niet meer te herinneren en tevens dat hij niets heeft verklaard over de reden van het opnemen van de hiervoor aangehaalde zin in de kredietofferte. Dat [Y] heeft ontkend een garantie te hebben gegeven, dat hij heeft verklaard dat als een garantie was gegeven een garantiepolis was afgegeven, dat het volgens hem heel raar zou zijn als NNFD een garantie had gegeven op de uitkering onder een beleggingspolis van NNLM en dat NNFD niet betrokken was bij het sluiten van de verzekeringen (omdat alsdan sprake zou zijn geweest van koppelverkoop), heeft de rechtbank gekwalificeerd als een onvoldoende feitelijke en concrete weerlegging van de verklaring van [geïntimeerde] , ondersteund door die van [X] .

3.13.

ING betoogt in het kader van grief VII allereerst dat het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis, dat een garantie is gegeven, in tegenspraak is met het tussenvonnis waarin is overwogen dat in de tekst van de hypothecaire geldlening niet wordt gesproken over een gegarandeerd eindkapitaal.

3.14.

Dit argument treft geen doel. De rechtbank heeft in het kader van de behandeling van het beroep van [geïntimeerde] op dwaling overwogen dat blijkens de tekst van de hypothecaire geldlening geen garantie aan [geïntimeerde] is gegeven dat de opbrengst van de beleggingsverzekeringen minimaal fl. 2.000.000,- zal bedragen (tussenvonnis onder 4.8). De rechtbank heeft mede op grond daarvan het beroep op dwaling verworpen. Dit laat onverlet dat de rechtbank [geïntimeerde] in de gelegenheid heeft gesteld zijn stelling te bewijzen dat hij op basis van de uitlatingen van de zijde van NNFD ervan uitging dat een verzekeringsopbrengst van minimaal fl. 2.000.000,- was gegarandeerd. In dat bewijs heeft de rechtbank [geïntimeerde] geslaagd geacht. De rechtbank kon in dat kader betekenis toekennen aan de tekst van de kredietofferte, namelijk in die zin dat deze de lezing van de feiten door [geïntimeerde] bevestigde.

3.15.

Verder voert ING aan dat de zin “
Verpanding en crediteursbegunstiging van de rechten uit twee gemengde verzekeringen, waarvan de uitkeringen uitkomen op minimaal fl. 2.000.000,- en met welke uitkeringen deze kredietverstrekking wordt afgelost” in de hypothecaire geldlening is vermeld onder het kopje ‘zekerheden’. Onder een dergelijk kopje staat volgens ING vermeld wat de kredietverstrekker
eist, niet wat wordt
gegarandeerd.

3.16.

Dit argument wordt verworpen. [geïntimeerde] wijst er terecht op dat [Y] blijkens het proces-verbaal “volmondig” heeft verklaard dat als een verzekering wordt gesloten om een financiering af te lossen het voor het risico van een bank niet uitmaakt of het een beleggingsverzekering is of een garantieverzekering. Daarvan uitgaande kan de vermelding in de hypothecaire geldlening dat de beleggingsverzekeringen uitkomen op “minimaal fl. 2.000.000,-” niet zijn opgenomen als een voorwaarde van NNFD met het oog op de beperking van haar kredietrisico. Onweersproken staat bovendien vast dat [Y] wist dat de beleggingsverzekeringen – anders dan bij garantieverzekeringen het geval zou zijn – geen vaste eindwaarde hebben en dus niet gegarandeerd minimaal fl. 2.000.000,- zouden opbrengen. Ook ING zelf legt niet uit waarom zij – naar zij kennelijk stelt – als zekerheid heeft geëist dat de gesloten gemengde verzekeringen op “minimaal fl. 2.000.000,-” dienden uit te komen, terwijl het haar bekend was dat deze verzekeringen niet een dergelijk gegarandeerd eindkapitaal hebben. De toevoeging “minimaal fl. 2.000.000,-” moet dus om een andere reden zijn opgenomen, wat de lezing van de feiten door [geïntimeerde] bevestigt.
Bovendien heeft de rechtbank bij de bewijswaardering van belang geacht dat [Y] als getuige niets heeft verklaard over de reden van het opnemen van de hiervoor aangehaalde zin in de kredietofferte. Op dat aspect van de zaak gaat ING in de memorie van grieven in het geheel niet in.

3.17.

ING heeft nog aangevoerd dat de verklaringen van [geïntimeerde] en [X] ongeloofwaardig zijn. Deze stelling acht het hof onvoldoende feitelijk gefundeerd en te speculatief om daaraan gewicht te kunnen toekennen. De getuigenverklaringen zijn op de relevante onderdelen met elkaar in overeenstemming en zij komen het hof niet ongeloofwaardig voor.

3.18.

Het voorgaande betekent dat grief VII niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden eindvonnis.

3.19.

De verwerping van de hiervoor besproken grieven leidt ertoe dat het hof met de rechtbank ervan uitgaat dat door NNFD de garantie is afgegeven dat de opbrengst van de beleggingsverzekeringen minimaal fl. 2.000.000,- zal zijn. ING is als rechtsopvolgster van NNFD aan die garantie gebonden.

3.20.

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn beroep op dwaling gehandhaafd en dit onderwerp met grief 2 in incidenteel appel aan de orde gesteld. Daartoe voert hij het volgende aan. Op het moment dat [geïntimeerde] de financiering nodig had, was hij van plan een lening te sluiten die hij lineair wilde aflossen. Volgens [Y] was lineair aflossen niet meer van deze tijd. [Y] heeft hem overgehaald een aflossingsvrij krediet te sluiten in combinatie met de beleggingsverzekeringen waarmee het krediet zou worden afgelost. Uit de stellingen van [geïntimeerde] in de memorie van grieven volgt dat hij NNFD in het kader van zijn beroep op dwaling verwijt dat hem de onjuiste mededeling is gedaan dat de beleggingsverzekeringen minimaal fl. 2.000.000,- zouden opleveren (memorie van grieven onder 13.8 tot en met 13.13). Ook de door [geïntimeerde] overgelegde berekeningen van Hermes Advisory (productie 41) zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat NNFD kan worden verweten dat zij [geïntimeerde] ten onrechte heeft voorgespiegeld dat de beleggingsverzekeringen minimaal fl. 2.000.000,- zouden opleveren (par. 8.2 van het schaderapport). [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij de hypothecaire geldlening en de beleggingsverzekeringen niet had gesloten als hij goed door de bank was voorgelicht. Uitgaande van hetzelfde verwijt stelt [geïntimeerde] tevens dat NNFD in strijd heeft gehandeld met de op haar als financiële dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht.

3.21.

Ten aanzien van het beroep op dwaling heeft de rechtbank in het tussenvonnis onder 4.8 vastgesteld dat de door [geïntimeerde] gestelde onjuiste voorstelling van zaken geen betrekking heeft op het aan hem door NNFD verstrekte krediet, maar op de opbrengst van de beleggingsverzekeringen bij NNLM. [geïntimeerde] wist immers welke bedragen hij leende, wat de rente was en wanneer hij het krediet zou moeten terugbetalen. In het eindvonnis is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat met de door NNFD gegeven garantie vast staat dat [geïntimeerde] niet is misleid over de minimale opbrengst van de beleggingsverzekeringen, want die is gegarandeerd.

3.22.

Het hof komt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank. Door [geïntimeerde] wordt in hoger beroep niet de vaststelling van de rechtbank bestreden die erop neerkomt dat [geïntimeerde] toereikend is geïnformeerd over de relevante voorwaarden van het hem verstrekte krediet: welke bedragen hij leende, welke rente hij moest betalen en wanneer hij het krediet zou moeten terugbetalen. Kern van de stellingen van [geïntimeerde] in hoger beroep is dat voor hem bij het aangaan van de financiering essentieel was dat de beleggingsverzekeringen minimaal fl. 2.000.000,- zouden opbrengen. [geïntimeerde] heeft met het oog daarop NNFD gevraagd die minimale opbrengst te garanderen. Die garantie heeft hij vervolgens naar het oordeel van het hof gekregen. Hij mag ING daaraan houden. Daarvan uitgaande is de hypothecaire geldlening niet onder een onjuiste voorstelling van zaken gesloten. [geïntimeerde] heeft datgene gekregen wat hij mocht verwachten en kan aanspraak maken op hetgeen hem is toegezegd. Het beroep op dwaling faalt daarmee.

3.23.

[geïntimeerde] voert verder aan dat het door hem gesloten aflossingsvrij krediet in combinatie met de beleggingsverzekeringen duurder is dan als hij een krediet had gesloten dat lineair werd afgelost. Hij verwijt NNFD dat zij hem daarop niet heeft gewezen. De (bijzondere) zorgplicht die op NNFD rustte, brengt volgens hem verder mee dat zij de belangen van [geïntimeerde] moest aantrekken en hem had moeten afraden het krediet door middel van beleggingsverzekeringen af te lossen.

3.24.

ING bestrijdt dat op NNFD de door [geïntimeerde] bedoelde bijzondere zorgplicht rustte. Een bijzondere zorgplicht zoals die volgt uit de rechtspraak geldt alleen in specifieke gevallen en niet in een geval als de onderhavige. Zij hoefde [geïntimeerde] alleen te informeren over de kenmerken van het product dat zij aanbood. Er was in het voorliggende geval geen reden [geïntimeerde] het aangaan van de beleggingsverzekeringen te ontraden.

3.25.

Dit verweer slaagt. Uit de onweersproken stellingen van NNFD blijkt dat met [geïntimeerde] de verschillende manieren zijn besproken waarop de financiering vorm zou kunnen worden gegeven: lineair, annuïtair en aflossingsvrij in combinatie met een verzekering. [geïntimeerde] heeft uiteindelijk gekozen voor een financiering waarbij de helft van het krediet lineair zou worden afgelost en de andere helft aflossingsvrij zou zijn, gecombineerd met twee gemengde levensverzekeringen waarmee de aflossingsvrije lening zou worden afgelost. Onbestreden is verder dat [geïntimeerde] is geïnformeerd over de hoogte van de te betalen rente voor de twee kredietbedragen en de verschuldigde premie voor de beleggingsverzekeringen. Hij wist aldus wat de kosten voor de gekozen constructie zouden zijn. Op NNFD rustte als financiële dienstverlener in de gegeven omstandigheden niet de verplichting eigener beweging [geïntimeerde] voor te rekenen of een andere wijze van financiering goedkoper zou zijn. Zij diende [geïntimeerde] adequaat voor te lichten over de kenmerken van het aangeboden product en – voor zover zij dat product aan [geïntimeerde] heeft aanbevolen en dus adviseerde – te onderzoeken of dat voor hem geschikt was. Op grond van de door [geïntimeerde] gestelde omstandigheden kan niet worden aangenomen dat NNFD de op haar rustende verplichtingen in het kader van de bijzondere zorgplicht niet naar behoren is nagekomen en evenmin dat zij een aflossingsvrij krediet in combinatie met beleggingsverzekeringen had behoren te ontraden. Het in dit verband gedane beroep op dwaling faalt eveneens, omdat geen schending van een mededelingsplicht door NNFD kan worden vastgesteld.

3.26.

Met het voorgaande faalt grief 2 in incidenteel hoger beroep.

3.27.

Grief 3 in incidenteel hoger beroep kan buiten behandeling blijven. Met deze grief worden alternatieve juridische grondslagen aangevoerd voor de stelling van [geïntimeerde] dat hem is toegezegd dat de opbrengst van de beleggingsverzekeringen minimaal fl. 2.000.000,- zou zijn.

3.28.

[geïntimeerde] heeft een deskundige ingeschakeld om een rapport op te stellen. Hij vordert in verband daarmee een bedrag van € 7.320,50 als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. ING verzet zich tegen de toewijsbaarheid van dit bedrag, naar het hof begrijpt omdat voor haar onduidelijk is waarom dit onderzoek is uitgevoerd.

3.29.

Dit verweer slaagt. Op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW kunnen de (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen, ook wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden. Het hof is echter van oordeel dat de inschakeling van de deskundige niet redelijkerwijs noodzakelijk was. Er bestaat daarom geen grond de door [geïntimeerde] gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor rekening van ING te brengen.

3.30.

[geïntimeerde] vordert vergoeding van de door hem betaalde vergoeding die ING hem in rekening heeft gebracht toen hij het krediet vervroegd heeft afgelost. Deze vordering wordt afgewezen. Terecht heeft ING erop gewezen dat [geïntimeerde] voor deze aanspraak geen toereikende grondslag heeft aangevoerd.

3.31.

Grief II in principaal hoger beroep ziet op het beroep van ING op verjaring van de rechtsvordering van [geïntimeerde] op grond van dwaling. Het beroep op dwaling faalt, zodat deze grief bij gebrek aan belang onbesproken kan blijven.

3.32.

Grief III heeft betrekking op de klachtplicht. Deze grief faalt. Het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] tijdig over de dienstverlening van NNFD heeft geklaagd is juist.

3.33.

De grieven IV en V, over de zorgplicht en waarschuwingsplicht die volgens de rechtbank op NNFD rustten, hoeven bij gebrek aan belang niet besproken te worden. Het in het kader van deze grieven gestelde kan niet afdoen aan het oordeel dat NNFD aan [geïntimeerde] de garantie heeft gegeven dat de opbrengst van de beleggingsverzekeringen minimaal fl. 2.000.000,- zal zijn.

3.34.

Grief VIII heeft betrekking op de formulering van het dictum. ING meent dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat op 1 september 2022 een uitkering onder de beleggingsverzekeringen zal plaatsvinden, wat volgens haar niet het geval is.

3.35.

Deze klacht faalt reeds op de grond dat ING blijkens de toelichting op grief VIII ervan uitgaat dat op 1 september 2022 de looptijd van de beleggingsverzekeringen zal zijn geëindigd. Op die datum zal – gezien de door NNFD gegeven garantie – het uitkeerbare totaalbedrag onder de verzekering minimaal fl. 2.000.000,- moeten zijn. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat ING alsdan is gehouden het verschil tussen dit bedrag en een eventueel lager beschikbaar totaalbedrag onder de beleggingsverzekeringen aan [geïntimeerde] te betalen.

3.36.

Verder stelt ING dat de rechtbank ten onrechte twee aspecten buiten beschouwing heeft gelaten. [geïntimeerde] heeft de mogelijkheid opnames te doen vanuit de participaties van de beleggingsverzekeringen of kan een vergoeding hebben ontvangen, dan wel de beleggingsverzekeringen hebben aangepast, in het kader van een mogelijke regeling voor ‘woekerpolissen’.

3.37.

Deze omstandigheden kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden eindvonnis. Op grond van deze omstandigheden, waarvan niet is gebleken dat die zich hebben voorgedaan, maar die zich zouden kunnen voordoen, kan het hof de vorderingen van [geïntimeerde] niet afwijzen. Op basis van de in dit geding ingestelde vorderingen heeft het hof ook geen mogelijkheid hiervoor een voorziening te treffen. Partijen zullen zelf op dit punt een regeling moeten treffen. In verband hiermee heeft [geïntimeerde] ter zitting reeds aan ING voorgesteld de beleggingsverzekeringen of het beheer van de participaties aan ING over te dragen. Grief VIII is vergeefs voorgesteld.

3.38.

Grief IX ziet op de hoogte van de proceskosten. ING meent dat het geding betrekking heeft op een onbepaalde waarde, zodat de rechtbank een onjuist tarief heeft toegepast.

3.39.

De grief faalt. De rechtbank heeft ING veroordeeld tot betaling van een bedrag waarvan de hoogte thans onzeker is. Zij heeft ter bepaling van het financiële belang van deze zaak een beredeneerde schatting gemaakt van de hoogte van dat toekomstige bedrag. Het stond de rechtbank vrij dat te doen. Het hof zal van hetzelfde tarief uitgaan.

3.40.

Grief X is een restgrief en kan buiten behandeling blijven.

3.41.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.42.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. ING zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De in hoger beroep vermeerderde vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst af de in hoger beroep vermeerderde vorderingen van [geïntimeerde] ;

veroordeelt ING in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.631,00 aan verschotten en € 7.896,00 voor salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 3.948,00 voor salaris advocaat;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.S. Arnold en J.W.A. Biemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 december 2017.