ECLI:NL:GHAMS:2017:5008

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 23-004632-14

Datum uitspraak: 27 september 2017

TEGENSPRAAK (gemachtigde raadsman)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 17 november 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-215101-13 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 13 september 2017.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 25 november 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk [slachtoffer] heeft mishandeld, immers heeft hij, verdachte, voornoemde [slachtoffer] tegen/in het hoofd/gezicht geslagen en/of gestompt, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering.

Bewijsoverweging

De raadsman heeft vrijspraak bepleit en heeft daartoe kort en zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd. Het gebruik van de verklaring van de aangeefster als bewijsmiddel is in strijd met artikel 6 EVRM, omdat het hof het nader horen van aangeefster als getuige heeft afgewezen, terwijl zij slechts buiten de aanwezigheid van de verdediging is gehoord. De raadsman heeft in dit verband een beroep gedaan op jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, waaronder Schatschaschwili v. Duitsland, 15 december 2015, 9154/10. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de rechter in hoger beroep bewijsmiddelen dient te waarderen door niet enkel kennis te nemen van schriftelijke stukken, maar door ambtshalve getuigen op zitting te horen. In de onderhavige zaak zijn de getuigen door het hof niet op zitting gehoord en is ook niet op die wijze een oordeel gevormd over de betrouwbaarheid van de getuigen. Daarmee is gehandeld in strijd met artikel 6 EVRM en mogen de verklaringen van de getuigen niet voor het bewijs worden gebezigd, waardoor de verdachte dient te worden vrijgesproken.

Het hof verwerpt de verweren en overweegt als volgt.

De aangeefster heeft aangifte gedaan van mishandeling. Door de raadsheer-commissaris is op 6 juli 2015 het verzoek om aangeefster als getuige te horen toegewezen. Blijkens een proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 19 oktober 2015 is de getuige niet verschenen na te zijn opgeroepen op het van haar bekende adres in Nederland. Een rechtshulpverzoek is op dat moment niet gedaan, omdat het volgens de raadsheer-commissaris bekend is dat het lange tijd zou duren alvorens er zicht zou kunnen zijn op een videoverhoor. Op de terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2016 heeft de raadsman gepersisteerd bij het horen van aangeefster door de raadsheer-commissaris en heeft het hof dit verzoek toegewezen. Door de raadsheer-commissaris is vervolgens op 29 maart 2016 een rechtshulpverzoek gedaan aan de Griekse autoriteiten. Vervolgens zijn door of namens de raadsheer-commissaris blijvend inspanningen verricht om een videoverhoor tot stand te brengen, ook door tussenkomst van Eurojust. Dit is gerelateerd in een proces-verbaal van bevindingen van 6 maart 2017. De Griekse autoriteiten hebben een verzoek naar de stand van zaken niet beantwoord. Zoals verder blijkt uit het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris van 31 juli 2017, hebben de Griekse autoriteiten geen gevolg gegeven aan het verzoek om de aangeefster middels een videoverbinding te horen, maar hebben zij de getuige zelfstandig gehoord op 8 maart 2017. Een vertaling van dit verhoor bevindt zich bij de processtukken. In dit verhoor heeft de aangeefster haar aangifte bevestigd.

Ter terechtzitting van 13 september 2017 heeft de raadsman gepersisteerd bij het horen van de aangeefster door de verdediging. De raadsman heeft bij de onderbouwing van zijn verzoek de verklaring van de aangeefster, dat zij is aangevallen door een man, niet betwist. Het hof heeft het verzoek van de verdediging afgewezen en daartoe overwogen dat veel inspanningen zijn verricht om de getuige te horen en dat de door de verdediging ter terechtzitting van 13 september 2017 geformuleerde vragen dan wel reeds beantwoord zijn door aangeefster, dan wel niet relevant zijn met het oog op de beantwoording van de vragen geformuleerd in de artikelen 348-350 Sv, een en ander mede bezien in het licht van de overige stukken in het dossier.

Op grond van voorgaande feiten stelt het hof vast dat in de onderhavige zaak in enige mate inbreuk is gemaakt op het ondervragingsrecht van de verdediging.

Indien voor de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om een getuige te (doen) ondervragen, kan het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in strijd zijn artikel 6 EVRM. Het gebruik van een
untestedgetuigenverklaring levert evenwel geen automatische schending op van artikel 6 EVRM. Volgens het EHRM dient de rechter te beoordelen:

(i) whether there was a good reason for the non-attendance of the witness and, consequently, for the admission of the absent witness's untested statements as evidence;

(ii) whether the evidence of the absent witness was the sole or decisive basis for the defendant's conviction; and

(iii) whether there were sufficient counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, to compensate for the handicaps caused to the defence as a result of the admission of the untested evidence and to ensure that the trial, judged as a whole, was fair.

Bij het toepassen van deze criteria dient het hof te kijken naar de ‘
overall fairness’ van het proces.

Ten aanzien van de criteria overweegt het hof als volgt.

(ii)De gebezigde verklaring van de aangeefster is belangrijk voor het bewijs dat zij mishandeld is, maar niet voor het daderschap van de dader. Daarvoor is
the sole basishet proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2]. De verklaring van de aangeefster is daarmee niet
the sole or decisive basis for the defendant's conviction.

(iii)Het hof stelt voorop dat het de gebezigde verklaring van aangeefster met behoedzaamheid heeft gehanteerd vanwege het feit dat de verdediging geen mogelijkheid heeft gehad deze getuige te horen. Het hof acht het voor de aanwezigheid van
counterbalancing factorsrelevant dat belangrijk ander bewijsmateriaal voorhanden is dat de verklaring van de aangeefster bevestigt. Ook is het van belang dat de verdediging de – niet benutte – mogelijkheid heeft gehad om het horen van andere getuigen te verzoeken. De verdediging heeft derhalve
sufficient counterbalancing factorsgehad
.

(i)Mede gelet op de beoordeling van de vorige twee vragen acht het hof
good reasonsaanwezig dat de getuige niet is gehoord in aanwezigheid van de verdediging. Als
factual reasonziet het hof de omstandigheid dat de getuige is gehoord door de Griekse autoriteiten, nadat blijkens de processen-verbaal van de raadsheer-commissaris en het rechtshulpverzoek aan de Griekse autoriteiten
all reasonable effortszijn gemaakt om haar te horen in aanwezigheid van de verdediging, mede gezien het betrekkelijke belang van de verklaring gelet op de overige processtukken en met name ook op hetgeen de verdediging ter onderbouwing van het verzoek heeft aangevoerd. Daarbij komt tenslotte de omstandigheid dat de verdediging de door het hof gebezigde verklaring inhoudelijk niet heeft betwist.

Gelet op het voren overwogene is het hof van oordeel dat het proces als
fairkan worden gekwalificeerd en dat het gebruik van het door het hof gebezigde verklaring niet in strijd is met artikel 6 EVRM. Het verweer wordt verworpen.

Ambtshalve horen getuigen

Het hof is van oordeel dat de stelling van de raadsman dat het hof ambtshalve is gehouden om ter zitting getuigen te horen teneinde hun betrouwbaarheid te beoordelen, geen steun vindt in het recht. Het bezigen van de verklaringen van de niet ter terechtzitting gehoorde getuigen levert derhalve geen schending op van artikel 6 EVRM. Het verweer wordt verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 25 november 2013 te Amsterdam opzettelijk [slachtoffer] heeft mishandeld, immers heeft hij, verdachte, voornoemde [slachtoffer] tegen het hoofd geslagen, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL132J-2013290851-1- van 25 november 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde verbalisant [verbalisant 1] (pagina 1-2).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [slachtoffer], zakelijk weergegeven:

Op 25 november 2013 om 01:45 uur te Amsterdam Oosterpark liep ik naar huis. Toen zag ik de man die ook door de politie is aangehouden. Ik zag dat de man achter mij liep. Plotseling zag en voelde ik dat de man mij hard op de linkerzijde van mijn hoofd net boven mijn slaap sloeg. Ik heb nu erge hoofdpijn en een pijnlijke bult op mijn hoofd. De politiemensen hebben de man aangehouden.

(Noot verbalisant: Aan de linkerzijde van het hoofd boven de slaap van aangever zag ik een bult.)

2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL132J-2013290851-3 van 25 november 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde verbalisant [verbalisant 2] (pagina 6).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 25 november 2013 om 01:40 uur bevond ik mij in het Oosterpark te Amsterdam. Daar zag ik een persoon welke later [slachtoffer] bleek te zijn. Ik zag dat ongeveer twintig (20) meter achter [slachtoffer] een persoon liep welke later [verdachte] (het hof begrijpt: bleek te zijn). Ik zag dat Tewelde en [slachtoffer] bij elkaar stonden. Vervolgens zag ik dat tussen [slachtoffer] en Tewelde een schermutseling ontstond. [slachtoffer] verklaarde mij “deze man heeft mij geslagen op mijn gezicht”. Ik zag dat [slachtoffer] ontdaan was. Ik zag dat er tranen over haar gezicht rolden.

3. Een geschrift, zijnde een Geneeskundige verklaring – Letselbeschrijving, van 25 november 2013, opgemaakt door [naam], forensisch arts (pagina 3).

Dit geschrift houdt onder meer in als verklaring van [naam], zakelijk weergegeven:

Procesverbaalnummer: 2013290851

Datum/tijd maken letselbeschrijving: 25 november 2013

Betreffende: [slachtoffer]

Opgegeven toedracht: iemand sloeg hard tegen haar linker gezichtshelft

Subjectieve klachten: pijn in linker “oog” en hoofdpijn en duizelig, pijn in nek

Past het letsel bij de opgegeven toedracht: goed

Letsels

Linker op voorhoofd op grens behaarde hoofdhuid een ronde huidlesie van ongeveer 5 mm doorsnee

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

mishandeling.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 500,00, subsidiair 10 dagen hechtenis.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

De raadsman heeft verzocht geen zwaardere straf op te leggen dan een geldboete ter hoogte van
€ 500,00. Voorts heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat het hof kan volstaan met een constatering van de overschrijding van de redelijke termijn.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan mishandeling door de aangeefster van achteren tegen haar hoofd te slaan. Voor deze mishandeling bestond geen enkele aanleiding en verdachte en aangeefster kenden elkaar niet. Door aldus te handelen heeft hij een ernstige inbreuk gemaakt op haar lichamelijke integriteit. Het hof acht de omstandigheid dat de verdachte de aangeefster midden in de nacht onverhoeds heeft aangevallen, hetgeen een bijzonder beangstigende ervaring moet zijn geweest, strafverzwarend.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 1 september 2017 is hij eerder voor soortgelijke feiten onherroepelijk veroordeeld.

Het hof heeft acht geslagen op straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd en die haar weerslag heeft gevonden in de Oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS), te weten een geldboete ter hoogte van € 750,00.

Redelijke termijn

Het hof doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het hoger beroep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de inspanningen die zijn betracht om de door de verdediging verzochte getuige te horen en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal het hof met de constatering daarvan volstaan.

Het hof acht, alles afwegende, een geldboete ter hoogte van € 750,00 passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 23, 24, 24c, 63 en 300 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 750,00 (zevenhonderdvijftig euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
15 (vijftien) dagen hechtenis.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.A. Hartsuiker, mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen en mr. A.M. Ruige, in tegenwoordigheid van mr. C.J.J. Kwint, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 27 september 2017.

[...]