Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.204.466/01 NOT
nummer eerste aanleg : 603689/NT 16-22
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 21 november 2017
inzake
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
appellant,
tegen
[notaris] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. R.J.B. Baarspul, advocaat te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: het BFT) heeft op 29 november 2016 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 3 november 2016 (ECLI:NL:TNORAMS:2016:36). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van het BFT tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) gegrond verklaard en de notaris de maatregel van berisping opgelegd.
1.2.
Het BFT heeft op 9 januari 2017 een aanvullend beroepschrift bij het hof ingediend.
1.3.
De notaris heeft op 21 juli 2017 een verweerschrift (met productie 15) bij het hof ingediend.
1.4.
Op 13 september 2017 heeft de notaris productie 16 bij het hof ingediend.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 28 september 2017. Namens het BFT zijn verschenen mr. A.T.A. Tilleman en K. Faber RA. De notaris en haar gemachtigde zijn ook verschenen, vergezeld van [X] .
Partijen hebben het woord gevoerd; mrs. Tilleman en Baarspul aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Partijen hebben het woord gevoerd; mrs. Tilleman en Baarspul aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2. Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Op 6 augustus 2015 heeft de notaris aan het BFT gemeld dat per 30 juni 2015 op haar derdengeldrekening een negatieve bewaringspositie is ontstaan van € 188.000,-.
3.2.2.
In reactie op de melding van de negatieve bewaringspositie heeft het BFT op 29 september 2015 een onderzoek bij (het kantoor van) de notaris ingesteld. Dit onderzoek is afgerond op 5 november 2015.
3.2.3.
Op 6 november 2015 heeft het BFT een concept-rapportage naar de notaris gestuurd. De notaris heeft op 14 november 2015 op deze concept-rapportage gereageerd. Op 23 november 2015 heeft het BFT de definitieve rapportage uitgebracht.
3.2.4.
Uit de rapportage van het BFT blijkt dat de notaris op meer momenten een negatieve bewaringspositie heeft laten ontstaan, te weten op 30 september 2014 (€ 45.000,-), 31 maart 2015 (€ 38.000,-) en 30 juni 2015 (€ 188.000,-).
3.2.5.
Verder blijkt uit deze rapportage dat de liquiditeitspositie en het eigen vermogen van het kantoor van de notaris vanaf 31 december 2014 op verscheidene momenten negatief is geweest.
3.2.6.
Daarnaast vermeldt het BFT in de rapportage verschillende geldtransacties waarbij gelden van de kantoorrekening en/of privérekening van de notaris (of haar partner) zijn overgemaakt naar de derdengeldrekening van de notaris die kort daarna weer zijn teruggeboekt. Deze geldtransacties vonden plaats vlak voor en vlak na verschillende rapportagetijdstippen (einde kwartaal respectievelijk jaar).
4.Standpunt van het BFT
Het BFT verwijt de notaris, samengevat, het volgende.
Negatieve bewaringsposities (1)
4.1.
De notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 23 lid 1 Wet op het notarisambt (Wna), artikel 25 lid 3 Wna, artikel 13 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (Vbg) en artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010 omdat zij op drie momenten een negatieve bewaringspositie heeft laten ontstaan. De negatieve bewaringspositie per 30 juni 2015 is ontstaan omdat de hypotheekgelden in verband met een te passeren akte niet tijdig beschikbaar waren. De twee andere negatieve bewaringsposities zijn ontstaan als gevolg van overboekingen van de derdengeldrekening naar de kantoorrekening zonder dat voorafgaand daaraan was vastgesteld dat het saldo op de derdengeldrekening toereikend was. Verder heeft de notaris gehandeld in strijd met artikel 25a Wna in verbinding met de artikelen 8 en 9 Regeling op het notarisambt omdat zij niet onverwijld melding heeft gemaakt aan het BFT van de negatieve bewaringspositie per 30 juni 2015.
‘Windowdressing’ (2)
4.2.
De notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 93 lid 1 Wna en artikel 2 Vbg in combinatie met artikel 24 Wna en artikel 6 Administratieverordening omdat zij het BFT bij de presentatie van de cijfers op verschillende rapportagetijdstippen vertekende gegevens heeft getoond. Op vier momenten heeft de notaris namelijk vlak voor de rapportagetijdstippen gelden van haar kantoorrekening en/of haar privérekening overgemaakt naar de kwaliteitsrekening en deze gelden direct na de rapportagetijdstippen weer teruggeboekt. Daardoor kon kortstondig een hoge(re) presentatie worden gegeven van de bewaringspositie terwijl het saldo van de derdengeldrekening in werkelijkheid lager was of zelfs negatief.
Negatieve liquiditeitspositie/negatief eigen vermogen (3)
4.3.
De notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 23 Wna en artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010 omdat de liquiditeitspositie van haar kantoor per 30 juni 2015 € 23.000,- en per 30 september 2015 € 49.000,- negatief was. Per die data was ook het eigen vermogen van het notariskantoor € 13.000,- respectievelijk € 33.000,- negatief. Hiermee heeft de notaris de continuïteit van haar notarispraktijk in gevaar gebracht.
4.4.
In hoger beroep heeft het BFT aangevoerd zich niet te kunnen verenigen met de overwegingen van de kamer ten aanzien van de opgelegde maatregel. Terwijl de feiten vaststaan en de kamer de klachten gegrond heeft verklaard, heeft de kamer overwogen dat in dit geval dusdanige omstandigheden aanwezig zijn dat kan worden volstaan met het opleggen van de maatregel van berisping terwijl hetgeen de notaris kan worden verweten, zowel gezamenlijk als afzonderlijk, in beginsel de maatregel van ontzetting uit het ambt rechtvaardigen. Het BFT acht in ieder geval een zwaardere tuchtrechtelijke maatregel dan de berisping passend, mede gelet op de precedentwerking en de preventieve werking die van de maatregel dient uit te gaan.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Beoordeling klacht
6.1.
De notaris heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep erkend dat zij op 30 september 2014, 31 maart 2015 en 30 juni 2015 een negatieve bewaringspositie heeft laten ontstaan. De notaris heeft verder erkend dat zij onjuist heeft gehandeld door te schuiven met bedragen tussen haar kantoorrekening en/of haar privérekening en haar derdengeldrekening. Dat dit volgens de notaris uitsluitend gebeurde om de rente op de kantoorrekening zo laag mogelijk te houden en niet met de intentie tot ‘window dressing’, doet aan de onjuistheid van dit handelen niet af. De door het BFT geconstateerde negatieve liquiditeitsposities per 30 juni 2015 en per 30 september 2015 en het negatief eigen vermogen per die data zijn door de notaris niet weersproken. De kamer is dan ook tot de conclusie gekomen dat de klacht in al haar onderdelen gegrond is. Het hof komt omtrent het handelen van de notaris tot dezelfde bevindingen als de kamer en neemt hetgeen de kamer onder ‘5. De beoordeling’ heeft overwogen over de handelwijze van de notaris hier over. Daarmee onderschrijft het hof het oordeel van de kamer dat de klacht in al haar onderdelen gegrond is.
Inzet hoger beroep: maatregel
6.2.
Inzet van het hoger beroep is de vraag welke op te leggen maatregel in dit geval passend is. Blijkens het (aanvullend) beroepschrift acht het BFT een zwaardere maatregel dan de door de kamer opgelegde maatregel van berisping passend. Het BFT verwijst daarbij naar het door dit hof meermaals geformuleerde uitgangspunt dat een inbreuk op de bewaringsplicht in beginsel leidt tot ontzetting uit het ambt, tenzij de omstandigheden van het specifieke geval aanleiding geven van dit uitgangspunt af te wijken.
6.3.
De notaris heeft aangevoerd dat in dit specifieke geval omstandigheden aanwezig zijn die afwijking van het uitgangspunt (ontzetting) rechtvaardigen. Met name de sinds medio 2015 door de notaris getroffen en nadien in stand gehouden maatregelen die herhaling van een negatieve bewaringspositie, liquiditeitspositie en eigen vermogen zullen voorkomen zijn daarbij volgens de notaris van belang. Zo heeft de notaris een andere accountant ingeschakeld. De nieuwe accountant verricht nu alle overboekingen in plaats van de notaris zelf. De notaris krijgt wekelijks een rapportage van alle relevante informatie, met name de derdengelden. Daarmee wordt voorkomen dat een onjuist beeld van de bewaringspositie kan ontstaan, aldus de notaris. Verder verzorgt deze accountant maandelijks managementinformatie, de debiteuren- en budgetbewaking en dergelijke, waarbij de accountant maandelijks de kwartaalstaten verstuurt. Sindsdien (augustus 2015) is de bewaringspositie dan ook altijd positief geweest. Ook de ontwikkeling van de liquiditeitspositie en het eigen vermogen is sindsdien enorm verbeterd. Uit een e-mailbericht van 7 september 2017 (door de notaris ingediend als productie 16) blijkt zelfs dat per 31 augustus 2017 de bewaringspositie, liquiditeitspositie, kantoorresultaat en het eigen vermogen van het kantoor van de notaris respectievelijk € 59.255,-, € 69.678,-, € 123.284,- en € 75.519,- positief zijn. Tevens blijkt uit productie 16 dat het BFT de notaris de door haar gevraagde ontheffing van de verplichting tot het indienen van een samenstellingsverklaring bij de kwartaalcijfers voor het kalenderjaar 2018 heeft verleend. Daarbij komt volgens de notaris dat het BFT niet op ontzetting heeft aangedrongen.
6.4.
Naast de getroffen maatregelen die herhaling van de gemaakte fouten in de toekomst volgens de notaris zullen voorkomen, wijst zij het hof op haar persoonlijke omstandigheden. Zo is zij kostwinner nu haar echtgenoot langdurig arbeidsongeschikt is geweest zonder enige (inkomens-)voorziening en ook thans geen inkomen heeft zodat het gezin financieel op haar is aangewezen. Ook heeft de hele situatie zoveel stress opgeleverd dat zij een levensgevaarlijke bacteriële hersenvliesontsteking heeft opgedaan waarvan zij nog steeds herstellende is.
Uitgangspunt
6.5.
Met betrekking tot de door de kamer aan de notaris opgelegde maatregel van berisping overweegt het hof als volgt. De notaris bekleedt in de maatschappij een plaats die mede is gegrond op vertrouwen in zijn ambt. Voor dat vertrouwen is onder meer voorwaarde dat de notaris de hem toevertrouwde gelden te allen tijde daadwerkelijk voorhanden heeft. De notaris moet dus onmiddellijk en zonder enige beperking over deze derdengelden kunnen beschikken. De wetgever heeft dat onder meer tot uitdrukking gebracht in de bewaringsplicht die artikel 25 Wna de notaris oplegt. Het is vaste rechtspraak dat een inbreuk op die bewaringsplicht in beginsel leidt tot een ontzetting uit het ambt. Het hof verwijst naar zijn beslissingen van 8 december 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:5117) en 12 juli 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2783). Slechts in geval van bijzondere omstandigheden kan van voormeld uitgangspunt worden afgeweken.
6.6.
In het onderhavige geval is sprake van een inbreuk op de bewaringsplicht op drie momenten, een negatieve liquiditeitspositie en negatief eigen vermogen op twee momenten en het vier maal tonen van een vertekend beeld van de financiële cijfers aan het BFT. Dit zijn zeer ernstige feiten. De door de kamer opgelegde maatregel van berisping brengt die ernst onvoldoende tot uitdrukking. Naar het oordeel van het hof zijn de feiten waarvan de notaris een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt zo ernstig dat ontzetting uit het ambt, overeenkomstig het uitgangspunt, in beginsel op zijn plaats is.
Bijzondere omstandigheden
6.7.
Het hof overweegt dat de door de notaris aangevoerde bijzondere omstandigheden wat haar persoonlijke situatie betreft niet kunnen gelden als bijzondere omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen op het uitgangspunt dat een inbreuk op de bewaringsplicht in beginsel leidt tot ontzetting uit het ambt. Volgens vaste rechtspraak dient een notaris die door persoonlijke omstandigheden (zoals ziekte) niet in staat is om zelf de op hem of haar als notaris rustende wettelijke verplichtingen na te komen, zodanige maatregelen te treffen dat desalniettemin aan die wettelijke verplichtingen wordt voldaan. De notaris blijft hiervoor te allen tijde volledig verantwoordelijk. Het hof verwijst naar zijn beslissingen van 11 augustus 2009 (ECLI:NLGHAMS:2009:BJ6297) en 8 december 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:5117).
6.8.
Naast persoonlijke omstandigheden heeft de notaris als andere bijzondere omstandigheden aangevoerd de door haar getroffen (controle)maatregelen als omschreven onder 6.3. en het positieve effect van deze maatregelen op de financiële cijfers van (het kantoor van) de notaris. De notaris heeft tijdens de zitting in hoger beroep (nogmaals) het belang en de noodzaak van deze maatregelen onderschreven en het hof gaat er vanuit dat de notaris deze (controle)maatregelen zal continueren. Op vragen van het hof heeft het BFT tijdens de zitting in hoger beroep geantwoord daarin ook voldoende vertrouwen te hebben. Het hof overweegt dat de door de notaris genoemde omstandigheden als bijzondere omstandigheden gelden die afwijking van het uitgangspunt rechtvaardigen en dat het BFT deze omstandigheden ook als zodanig heeft erkend, waarbij het hof bij het bepalen van de op te leggen maatregel zwaar laat wegen het vertrouwen dat het BFT heeft dat de notaris de effectief gebleken maatregelen zal continueren.
6.9.
Op grond van voormelde bijzondere omstandigheden, ziet het hof in dit geval aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van ontzetting. Gelet op de aard, frequentie en ernst van de feiten die de notaris worden verweten acht het hof een schorsing van substantiële duur aangewezen. Dit betekent dat de beslissing van de kamer wat de opgelegde maatregel betreft geen stand kan houden. Het hof komt tot een schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van drie maanden.
6.10.
Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening het ambt van kracht wordt en om dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.
6.11.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.12.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7. Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing wat betreft de opgelegde maatregel van berisping;
en in zoverre opnieuw beslissende:
- legt de notaris de maatregel op van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van drie maanden;
- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. C.H.M. van Altena, A.C. Faber en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2017 door de rolraadsheer.