Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.172.139/01 NOT
nummer eerste aanleg : 15-26
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 8 december 2015
inzake
[notaris] ,
notaris te [plaatsnaam] ,
appellant,
tegen
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de notaris) heeft op 26 juni 2015 een beroepschrift – met bijlage – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 27 mei 2015 (ECLI:NL:TNORDHA:2015:16).
1.2.
Geïntimeerde (hierna: het BFT) heeft op 17 juli 2015 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 28 september 2015. De notaris is verschenen. Namens het BFT zijn verschenen mr. M.A. Drenth en drs. H. Mannessen RA. Iedereen heeft het woord gevoerd; de notaris en mr. Drenth aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Ingevolge artikel 110 lid 1 en volgende Wet op het notarisambt (Wna) heeft het BFT in 2014 en 2015 onderzoeken verricht naar de naleving van de toepasselijke wet- en regelgeving door de notaris.
3.2.2.
Tijdens het onderzoek van het BFT op 27 augustus 2014 bleek dat de notaris op 30 juni 2014 een negatieve bewaringspositie had van € 22.006,-. Het tekort is opgeheven door een bijschrijving op 4 september 2014 van de Belastingdienst van € 19.400,- (inzake in 2012 teveel afgedragen overdrachtsbelasting) en een storting door de notaris op 5 september 2014 van
€ 2.600,- van de kantoorrekening op de derdengeldrekening.
€ 2.600,- van de kantoorrekening op de derdengeldrekening.
3.2.3.
Op 3 december 2014 heeft het BFT haar eerste eindrapportage naar de notaris gestuurd.
3.2.4.
Tijdens het onderzoek van het BFT op 3 februari 2015 bleek op 31 december 2014 opnieuw een negatieve bewaringspositie te bestaan. Op basis van de door de notaris via DiginBFT ingediende kwartaalcijfers over 2014, bedroeg de negatieve bewaringspositie op 31 december 2014 € 32.101,-. De liquiditeitspositie op 31 december 2014 bedroeg € 163.154,- negatief en de solvabiliteitspositie € 472.438,- negatief. Het kantoorresultaat over 2014 bedroeg € 36.436,- negatief.
3.2.5.
Bij brief van 5 maart 2015 heeft het BFT de voorzitter van de kamer (onder meer) verzocht op de voet van artikel 106 Wna over te gaan tot het treffen van een spoedmaatregel wegens schending van artikel 23 Wna en/of gevaar voor herhaling van schending van (onder meer) artikel 25 Wna dat een (kennelijke) benadeling van derden met zich brengt. Over dit verzoek zijn partijen op 10 maart 2015 gehoord door de voorzitter.
3.2.6.
Bij beslissing van 10 maart 2015 heeft de voorzitter het verzoek van het BFT tot het opleggen van de spoedmaatregel van schorsing afgewezen en [naam 1] , oud-notaris te [plaatsnaam] , tot stille bewindvoerder naast de notaris benoemd voor de duur van zes maanden.
3.2.7.
Op 13 maart 2015 heeft het BFT haar tweede eindrapportage naar de notaris gestuurd.
3.2.8.
Overeenkomstig het bepaalde in artikel 27, lid 1, tweede tot en met vijfde volzin, Wna, heeft de voorzitter zijn beslissing van 10 maart 2015 binnen vier weken ter bekrachtiging voorgelegd aan de kamer. De kamer heeft het verzoek om bekrachtiging op 25 maart 2015 behandeld. Bij beslissing van 26 maart 2015 heeft de kamer de beslissing van de voorzitter tot benoeming van [naam 1] tot stille bewindvoerder bekrachtigd en het tijdens de zitting van 25 maart 2015 door het BFT ingediende verzoek tot het opleggen van de spoedmaatregel van schorsing afgewezen.
3.2.9.
Het bewaringstekort is in 2015 verder opgelopen tot € 58.171,70 per 31 maart 2015.
3.2.10.
Bij beslissing van 31 maart 2015 heeft de voorzitter (ambtshalve) de notaris met ingang van 1 april 2015 geschorst op de voet van artikel 106 Wna, op grond van een ernstig vermoeden van benadeling van derden.
3.2.11.
Bij beslissing(en) van 1 april 2015 heeft de voorzitter [naam 2] , notaris te [plaatsnaam] , benoemd tot waarnemer van het protocol met de overige notariële bescheiden van de notaris.
3.2.12.
Overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 lid 1, tweede tot en met vijfde volzin, Wna, heeft de voorzitter zijn beslissing van 31 maart 2015 binnen vier weken ter bekrachtiging voorgelegd aan de kamer. De kamer heeft het verzoek om bekrachtiging op 15 april 2015 behandeld. Bij beslissing van 22 april 2015 heeft de kamer de beslissing van de voorzitter tot schorsing van de notaris (voor onbepaalde tijd) bekrachtigd.
3.2.13.
Het BFT heeft op grond van haar bevindingen op 23 april 2015 een klacht ingediend tegen de notaris. Deze klacht is op 13 mei 2015 door de kamer behandeld. Bij de bestreden beslissing heeft de kamer de klacht van het BFT tegen de notaris op alle onderdelen gegrond verklaard en de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd
.
.
4.Standpunt van het BFT
Het BFT verwijt de notaris, samengevat, het volgende.
i. De notaris heeft op meerdere momenten een negatieve bewaringspositie op zijn derdengeldrekening laten ontstaan en hij heeft dit tekort niet terstond aangevuld. De notaris schaadt hiermee de belangen van derden en hij handelt in strijd met de artikel 23 lid 1 Wna, artikel 25 Wna, artikel 13 Verordening beroeps- en gedragsregels (Vbg) en artikel 6 Administratieverordening.
ii. De notaris heeft een negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie laten ontstaan en voortbestaan. Hiermee brengt de notaris de continuïteit van zijn praktijk in gevaar en handelt hij in strijd met artikel 23 Wna in verbinding met artikel 2 Administratieverordening en artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010.
iii. De wijze waarop de notaris zijn (financiële) administratie heeft ingericht, bijhoudt en bewaart is ontoereikend. Als gevolg van deze ontoereikende (financiële) administratie kan de notaris niet zorgdragen voor een zorgvuldige bewaring van cliëntgelden en voor een juiste en tijdige door-/terugbetaling van de aan hem toevertrouwde gelden. De notaris handelt hiermee in strijd met de Administratieverordening en het Reglement Verslagstaten 2010.
iv. De notaris reageert niet adequaat (dat wil zeggen: niet tijdig en volledig) op verzoeken van het BFT om informatie. Er is geen sprake van incidenteel verzuim maar van een structureel niet (tijdig) verstrekken van informatie. De notaris handelt hiermee in strijd met de artikelen 110 Wna en 111a Wna in verbinding met artikel 5:20 Algemene wet bestuursrecht en artikel 2 Administratieverordening.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt bij de beoordeling betrokken en hierna besproken.
6.Beoordeling
Klachtonderdeel i.
6.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing overwogen, samengevat, dat vast staat dat de notaris met het voldoende bewaken van zijn bewaringspositie in gebreke is gebleven. Het tekort op de bewaringspositie in juni 2014 is weliswaar na ruim twee maanden aangevuld, maar de kamer is niet gebleken dat de negatieve bewaringspositie op 31 december 2014 inmiddels is aangevuld. Vast staat dat het bewaringstekort per 31 maart 2015 (verder) is opgelopen tot
€ 58.171,70. Naar het oordeel van de kamer is de notaris onvoldoende adequaat opgetreden in het opheffen van deze negatieve bewaringspositie(s) en heeft hij onvoldoende uitgelegd waarom hem van deze negatieve bewaringspositie(s) geen verwijt kan worden gemaakt. De kamer heeft dit klachtonderdeel dan ook gegrond verklaard.
€ 58.171,70. Naar het oordeel van de kamer is de notaris onvoldoende adequaat opgetreden in het opheffen van deze negatieve bewaringspositie(s) en heeft hij onvoldoende uitgelegd waarom hem van deze negatieve bewaringspositie(s) geen verwijt kan worden gemaakt. De kamer heeft dit klachtonderdeel dan ook gegrond verklaard.
6.2.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer, de gronden waarop dit oordeel berust en neemt dit oordeel over. Het hof voegt hieraan het volgende toe. De notaris heeft erkend dat op 30 juni 2014 een negatieve bewaringspositie bestond en dat hij het tekort pas op 5 september 2014 heeft aangevuld. De notaris heeft voorts erkend dat op 31 december 2014 voor de tweede keer een negatieve bewaringspositie bestond en dat dit tekort tot op heden niet is opgeheven. Het verweer van de notaris dat het tekort van 30 juni 2014 het gevolg is van een dubbele overboeking aan de Belastingdienst en dat het tekort vanaf 31 december 2014 is ontstaan door onachtzaamheid gevolgd door de ernstige ziekte die hem in de eerste maanden van 2015 heeft getroffen, kan de notaris niet baten. Volgens vaste rechtspraak dient een notaris die door ziekte niet in staat is om zelf de op hem als notaris rustende wettelijke verplichtingen na te komen, zodanige maatregelen te treffen dat desalniettemin aan die wettelijke verplichtingen wordt voldaan (hof Amsterdam, beslissing van 11 augustus 2009, ECLI:NLGHAMS:2009:BJ6297).
Klachtonderdeel ii.
6.3.
Het BFT heeft aangevoerd dat de notaris al geruime tijd in financiële problemen verkeert en dat geen uitzicht op herstel aanwezig lijkt. Uit de rapportages van 3 december 2014 en 13 maart 2015 blijkt dat het kantoor van de notaris een (aanzienlijk) negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie heeft en de cijfers een voortgaande verslechtering van de financiële situatie laten zien. De notaris verkeert daarmee in een financiële situatie die ertoe kan leiden dat hij niet meer aan zijn verplichtingen voldoet.
6.4.
Op vragen van het hof heeft de notaris tijdens de zitting van 28 september 2015, zakelijk weergegeven, verklaard dat de zwakke financiële situatie van zijn kantoor al jaren bestaat en dat de ernstige ziekte die hem in de eerste maanden van 2015 trof, heeft verhinderd dat hij het tij in die periode heeft kunnen keren. Op 31 augustus 2015 was de bewaringspositie weliswaar nog steeds negatief, maar het tekort is inmiddels sterk teruggebracht. De mondelinge behandeling van een jegens hem ingediend faillissementsverzoek is onlangs aangehouden tot november 2015. De schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd, hoopt hij te kunnen betalen nu een cliënt heeft toegezegd hem een vijfjarige lening te verstrekken. Het personeel is ontslagen, met uitzondering van een kandidaat-notaris. De plannen voor een samenwerkingsverband bestaan nog steeds.
6.5.
De kamer heeft ten aanzien van dit klachtonderdeel overwogen dat vast is komen te staan dat de notaris reeds geruime tijd een aanzienlijke negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie heeft en dat hij niet heeft aangetoond dat op korte termijn sprake zal zijn van een financieel herstel. Nu de notaris ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat zijn liquiditeits- en solvabiliteitspositie nog steeds negatief is en ook het hof niet is gebleken, gelet op hetgeen de notaris heeft verklaard, van een reële kans op financieel herstel op korte termijn, is het hof met de kamer van oordeel dat dit klachtonderdeel gegrond is.
Klachtonderdeel iii.
6.6.
Het hof stelt voorop dat volgens de norm van artikel 1 Administratieverordening, de notaris dient zorg te dragen voor het instellen van een toereikende administratieve organisatie en een stelsel van interne controlemaatregelen waardoor alle opdrachten direct worden vastgelegd en met de vereiste zorgvuldigheid worden uitgevoerd. Ook dient de notaris een zaken- en dossieradministratie te voeren die compleet is en in voldoende mate gedetailleerd is zodat op elk moment de financiële status en de voortgang van de in behandeling genomen opdrachten blijkt (artikel 3 Administratieverordening).
6.7.
De notaris heeft ter zitting van 28 september 2015 verklaard dat zijn administratie tot en met 31 augustus 2015 is bijgewerkt door de accountant. Het BFT heeft echter aangevoerd (pleitnota, pagina 2) dat de notaris nog steeds niet heeft voldaan aan (i) het opstellen en toezenden van maandelijkse rapportages over januari, februari, mei en juli (ii) het verrichten van onderzoek inzake oude posten overdrachtsbelasting (iii) het opstellen van een lijst van betalingsregelingen met schuldeisers en (iv) het verstrekken van de financiële jaargegevens over 2014 ten aanzien van kantoor en privé. Desgevraagd heeft de notaris bevestigd dat het klopt dat hij nog niet aan deze (administratieve) verplichtingen heeft voldaan. Hij heeft het opheffen van het bewaringstekort en de continuïteit van zijn kantoor prioriteit gegeven.
6.8.
Gelet op de stukken van het geding en gehoord de nadere toelichting van de notaris en het BFT ter zitting, is het hof met de kamer van oordeel dat ook klachtonderdeel iii. gegrond is. Het hof is weliswaar niet gebleken van kwade wil aan de zijde van de notaris, maar van een notaris mag worden verwacht dat hij beschikt over een voldoende financieel in- en/of overzicht voor het uitoefenen van zijn ambt en het voeren van zijn praktijk. De notaris is immers bij uitstek de persoon in wie cliënten het vertrouwen moeten kunnen hebben dat deze met de aan hen toebehorende gelden veilig en verantwoord zal omgaan en dat hij zijn praktijk met het oog hierop deugdelijk inricht.
Klachtonderdeel iv.
6.9.
Het BFT heeft aangevoerd dat de notaris meerdere jaren niet in staat is geweest tijdig inlichtingen aan het BFT te verstrekken over zijn financiële situatie. Vanaf 2014 heeft het BFT herhaaldelijk geprobeerd een afspraak met de notaris te maken teneinde (meer uitgebreid) geïnformeerd te raken over zijn financiële administratie, maar dit is mislukt omdat de notaris afspraken structureel heeft afgezegd vanwege (voornamelijk) gezondheidsredenen. De notaris heeft het afzeggen van deze afspraken niet weersproken, maar stelt in zijn beroepschrift dat van een structurele situatie geen sprake is. Een nadere onderbouwing van deze stelling ontbreekt echter. Daarnaast stelt de notaris in zijn beroepschrift dat te lichtvaardig wordt heengestapt over het punt dat hij wegens ziekte van zowel zichzelf als zijn kandidaat-notaris niet heeft kunnen “doorpakken”.
6.10.
Evenals de kamer neemt het hof als vaststaand aan dat de notaris het BFT over een langere periode niet tijdig en volledig heeft geïnformeerd. Het hof neemt in dit verband in aanmerking dat het tekortschieten van de notaris, het BFT belemmert in het effectief toezicht houden. Als het BFT niet beschikt over de juiste gegevens kan zij als toezichthouder niet tijdig handelen, hetgeen van belang is voor het functioneren van het notariaat in het algemeen, waaronder de kwaliteit en de integriteit. De moeilijke persoonlijke omstandigheden waarin de notaris zich bevond en thans nog bevindt, hoe betreurenswaardig ook, doen aan het vorenstaande niet af.
6.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kamer de verschillende klachtonderdelen van het BFT terecht gegrond heeft verklaard.
Maatregel
6.12.
Met betrekking tot de door de kamer aan de notaris opgelegde maatregel van ontzetting uit het ambt overweegt het hof als volgt. De notaris bekleedt in de maatschappij een plaats die mede is gegrond op vertrouwen in zijn ambt. Voor dat vertrouwen is onder meer voorwaarde dat de notaris de hem toevertrouwde gelden te allen tijde daadwerkelijk voorhanden heeft. De notaris moet dus onmiddellijk en zonder enige beperking over deze derdengelden kunnen beschikken. De wetgever heeft dat onder meer tot uitdrukking gebracht in de bewaringsplicht die artikel 25 Wna de notaris oplegt. Het is vaste rechtspraak dat een inbreuk op die bewaringsplicht in beginsel leidt tot een ontzetting uit het ambt.
6.13.
Er zijn het hof in deze zaak geen omstandigheden gebleken die tot een afwijking van voormeld uitgangspunt zouden moeten leiden. Gelet op de ernst van de feiten en de omstandigheden van het geval, in het bijzonder het aanzienlijke bewaringstekort op 31 december 2014 in samenhang met het feit dat de notaris dit tekort tot op heden niet (volledig) heeft aangevuld, is het hof met de kamer van oordeel dat aan de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt dient te worden opgelegd.
6.14.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.15.
Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de beslissing van de kamer zal bevestigen. De bevestiging brengt mee dat de beslissing van de kamer onherroepelijk wordt. Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van ontzetting uit het ambt van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.
7.Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, C.H.M. van Altena en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2015 door de rolraadsheer.