Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.179.911/01 NOT
nummer eerste aanleg : AL/2014/95
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 12 juli 2016
inzake
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
appellant,
tegen
mr. [naam] ,
oud-notaris te [plaats] , thans kandidaat-notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. [de heer X] te [plaats] .
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: het BFT) heeft op 10 november 2015 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 12 oktober 2015 (ECLI:NL:TNORARL:2015:38).
1.2.
Op 1 december 2015 heeft het hof van het BFT een aanvullend beroepschrift ontvangen.
1.3.
Geïntimeerde (hierna: de oud-notaris) heeft op 5 februari 2016 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 28 april 2016. Namens het BFT zijn verschenen mr. [de heer A] (jurist) en [de heer B] RA (toezichthouder). De oud-notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, is eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; mr. [de heer A] en de gemachtigde van de oud-notaris aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Het BFT heeft ingevolge artikel 110 lid 1 en volgende van de Wet op het notarisambt (Wna) in september en december 2013 een tweetal (vervolg)onderzoeken ingesteld bij de
oud-notaris. Deze onderzoeken hebben geresulteerd in twee verschillende eindrapportages van 28 januari 2014. Uit de daarin opgenomen overzichten blijkt dat sprake is van een aanzienlijk negatief resultaat en een aanzienlijke negatieve liquiditeits- en vermogenspositie van het notariskantoor.
oud-notaris. Deze onderzoeken hebben geresulteerd in twee verschillende eindrapportages van 28 januari 2014. Uit de daarin opgenomen overzichten blijkt dat sprake is van een aanzienlijk negatief resultaat en een aanzienlijke negatieve liquiditeits- en vermogenspositie van het notariskantoor.
3.2.2.
Op 20 maart 2014 hebben het BFT en de oud-notaris (vergezeld van diens advocaat) een pretuchtrechtelijk gesprek gevoerd. Tijdens dat gesprek zijn verschillende toekomstscenario’s besproken die tot opheffing van de (door de oud-notaris erkende) normoverschrijdingen op financieel gebied zouden moeten leiden.
3.2.3.
Nadien hebben de oud-notaris en het BFT met elkaar gecorrespondeerd.
3.2.4.
Bij brief van 11 juli 2014 heeft het BFT twee klachten tegen de oud-notaris ingediend. Deze klachten zien op de negatieve liquiditeits- en solvabiliteitsposities en op het moeizaam voldoen aan verzoeken van het BFT om - in het kader van het toezicht noodzakelijke - informatie te verstrekken.
3.2.5.
Op 16 juli 2014 heeft het BFT een verzoek bij de kamer ingediend tot het benoemen van een stille bewindvoerder (ex artikel 25b Wna) dan wel het treffen van een spoedmaatregel (ex artikel 106 Wna). Bij beslissing van 29 juli 2014 heeft de plaatsvervangend voorzitter van de kamer een stille bewindvoerder benoemd. De kamer heeft deze beslissing op 22 augustus 2014 bekrachtigd.
3.2.6.
In het najaar van 2014 is getracht om het protocol van de oud-notaris over te dragen aan een kandidaat-notaris die werkzaam was op het kantoor van de oud-notaris. In afwachting hiervan heeft de kamer de behandeling van de klachten met instemming van het BFT opgeschort. De overdracht van het protocol heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden.
3.2.7.
Op 10 december 2014 heeft de rechtbank [plaats] op verzoek van de
oud-notaris het faillissement van [naam BV] , de vennootschap waarbinnen de oud-notaris zijn notariskantoor dreef, uitgesproken.
oud-notaris het faillissement van [naam BV] , de vennootschap waarbinnen de oud-notaris zijn notariskantoor dreef, uitgesproken.
3.2.8.
Bij beslissing van 11 december 2014 heeft de kamer op verzoek van de oud-notaris een waarnemer benoemd vanwege ziekte van de oud-notaris.
3.2.9.
Ten tijde van de onder 3.2.7. en 3.2.8. genoemde gebeurtenissen heeft de oud-notaris tevens ontslag uit zijn ambt aangevraagd. Dit ontslag is hem per 22 december 2014 bij Koninklijk Besluit verleend. Bij beslissing van diezelfde datum is de waarnemer, mr. [naam] (hierna: [de heer X] ), benoemd tot vacaturewaarnemer.
3.2.10.
Het BFT heeft in de periode van 26 februari 2015 tot en met 9 maart 2015 bij [de heer X] een onderzoek ingesteld naar de bewaringspositie per 11 december 2014 van het protocol van de oud-notaris. Op 15 april 2014 is van dit onderzoek een eindrapportage opgemaakt. Volgens het rapport was op 11 december 2014 sprake van een negatieve bewaringspositie van € 12.713,-.
3.2.11.
Naar aanleiding van het onderzoek in 2015 heeft het BFT bij brief van 20 april 2015 een aanvullende klacht tegen de oud-notaris ingediend. Die klacht ziet op de negatieve bewaringspositie per 11 december 2014.
3.2.12.
De klachten van het BFT zijn op 2 september 2015 door de kamer behandeld. Bij de bestreden beslissing heeft de kamer de klacht van het BFT tegen de oud-notaris op alle onderdelen gegrond verklaard en de oud-notaris de maatregel van berisping opgelegd.
4.Standpunt van het BFT
4.1.
Het BFT verwijt de oud-notaris, samengevat, het volgende.
i. De liquiditeits- en solvabiliteitspositie van het notariskantoor is sinds 2011 voortdurend verslechterd en het kantoorvermogen vertoont per 31 maart 2014 een groot negatief saldo. Hiermee brengt de oud-notaris de continuïteit van zijn praktijk in gevaar en handelt hij in strijd met artikel 23 Wna en artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010.
ii. De oud-notaris heeft in de periode tussen 20 maart 2014 en 11 juli 2014 niet tijdig en volledig gereageerd op verzoeken van het BFT om informatie en daarmee het - door het BFT te houden - toezicht bemoeilijkt. Dit is strijdig met de artikelen 110 en 111a Wna en artikel 2 Administratieverordening.
iii. De oud-notaris heeft per 11 december 2014 een negatieve bewaringspositie van € 12.713,- op zijn kwaliteitsrekening laten ontstaan en derhalve gehandeld in strijd met de artikelen 23 en 25 Wna, artikel 13 Verordening gedrags- en beroepsregels 2011, artikel 6 Administratieverordening en artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010.
4.2.
In hoger beroep heeft het BFT aangevoerd zich niet te kunnen verenigen met de door de kamer opgelegde maatregel van berisping. Het BFT acht een zwaardere tuchtrechtelijke maatregel passend (zij het niet de maatregel van ontzetting uit het ambt), gelet op de precedentwerking en de preventieve werking die van de maatregel dient uit te gaan.
5.Standpunt van de oud-notaris
De oud-notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de oud-notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Ontvankelijkheid BFT in klachtonderdeel i.
6.1.
De oud-notaris stelt in hoger beroep dat het BFT - anders dan de kamer heeft geoordeeld - niet-ontvankelijk is in klachtonderdeel i., aangezien het BFT dit klachtonderdeel niet tijdig, dat wil zeggen niet binnen de driejaarstermijn van artikel 99 lid 15 Wna, heeft ingediend. Volgens de oud-notaris is de driejaarstermijn aangevangen in 2010, nadat het BFT de kantoorgegevens van de oud-notaris (over 2009) had ontvangen. In ieder geval was het BFT met ingang van 13 april 2011 (zie bijlage 10 bij het klaagschrift) op de hoogte van de problematische financiële situatie op het notariskantoor, aldus de oud-notaris. De oud-notaris heeft in dit kader gesteld dat de ‘niet-ontvankelijkheid’ van het BFT niet alleen geldt voor het jaar 2009, maar ook voor alle daarop volgende jaren. Het BFT heeft volgens de oud-notaris immers zijn recht verspeeld om over de negatieve liquiditeit en solvabiliteit te klagen.
6.2.
Met de kamer is het hof van oordeel dat het beroep van de oud-notaris op de driejaarstermijn niet slaagt. De omstandigheid dat het BFT geen klacht heeft ingediend onmiddellijk of althans niet binnen drie jaar nadat het voor het eerst op de hoogte was geraakt van de financiële situatie bij de oud-notaris, brengt in een geval als het onderhavige niet mee dat de klacht te laat is ingediend en het BFT om die reden niet-ontvankelijk is. Ten tijde van het indienen van de klacht was immers nog steeds sprake van een problematische financiële situatie op het kantoor van de oud-notaris en deze situatie was inmiddels zelfs aanzienlijk verslechterd. De oud-notaris heeft geen omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat het BFT desalniettemin zijn recht om te klagen heeft verwerkt. Het voorgaande betekent dat het BFT kan worden ontvangen in klachtonderdeel i.
Klachtonderdelen i. en ii.
6.3.
Het hof ziet geen aanleiding anders te oordelen dan de kamer inzake de gegrondheid van deze klachtonderdelen, te meer nu de oud-notaris ook (ter zitting) in hoger beroep het hem verweten handelen heeft toegegeven.
Klachtonderdeel iii.
6.4.
Het BFT verwijt de oud-notaris in dit klachtonderdeel dat hij per 11 december 2014 een negatieve bewaringspositie van € 12.713,- op zijn kwaliteitsrekening heeft laten ontstaan. Dit bewaringstekort is volgens het BFT te wijten aan de te lage reservering van verschuldigde rente over de cliëntengelden in combinatie met te hoge opnamen op 8 en 9 december 2014 ten laste van de kwaliteitsrekeningen (in totaal een bedrag van € 9.500,-). In verband hiermee heeft de Stichting Voorzieningsfonds van de KNB (hierna: het voorzieningsfonds) € 8.500,- aan een rechthebbende, [de rechthebbende] , moeten uitkeren.
6.5.
De oud-notaris heeft aangevoerd dat dit klachtonderdeel weliswaar op formele gronden terecht is voorgesteld, maar dat van een materiële tuchtrechtelijke normschending geen sprake is. Immers, de aan cliënten verschuldigde rente zou achteraf, aan het einde van het kwartaal, door de banken op de kwaliteitsrekeningen worden bijgeboekt. Daar komt bij, aldus de
oud-notaris, dat reservering voor de rentevordering van [de rechthebbende] feitelijk niet mogelijk was omdat de hoogte ervan onbekend was. Het uiteindelijk door het voorzieningsfonds uitgekeerde bedrag was in ieder geval hoger dan de werkelijke rentevordering. Het uitgekeerde bedrag is met [de rechthebbende] overeengekomen om verdere discussie en publiciteit te voorkomen.
oud-notaris, dat reservering voor de rentevordering van [de rechthebbende] feitelijk niet mogelijk was omdat de hoogte ervan onbekend was. Het uiteindelijk door het voorzieningsfonds uitgekeerde bedrag was in ieder geval hoger dan de werkelijke rentevordering. Het uitgekeerde bedrag is met [de rechthebbende] overeengekomen om verdere discussie en publiciteit te voorkomen.
6.6.
Met de kamer is het hof van oordeel dat de negatieve bewaringspositie de oud-notaris kan worden verweten. Een notaris moet voldoende geld op de kwaliteitsrekening(en) beschikbaar hebben om op elk moment aan een cliënt zowel de hoofdsom als de verschuldigde rente uit te keren. Een verwachting dat de bewaringspositie al of niet op korte termijn zodanig zal verbeteren dat aan die verplichting kan worden voldaan, is niet relevant. Vereist is dat er te allen tijde een zodanig saldo op de kwaliteitsrekening(en) wordt aangehouden dat opeisbare vorderingen direct kunnen worden voldaan.
6.7.
Het betoog van de oud-notaris dat het feitelijk niet mogelijk was om te reserveren voor de rentevordering van [de rechthebbende] omdat de hoogte ervan onbekend was, is onjuist. Bij het treffen van voorzieningen of reserveringen gaat het niet om vorderingen waarvan de hoogte vaststaat maar (juist) om posten waaromtrent nog geen zekerheid bestaat maar ten aanzien waarvan redelijkerwijs rekening moet worden gehouden dat ter zake enig bedrag verschuldigd zal worden. Met een dergelijke omstandigheid dient immers bij het bewaken van de financiële positie rekening te worden gehouden. Vaststaat dat de oud-notaris sinds september 2014 met [de rechthebbende] in overleg is geweest over de hoogte van de rentevordering en dat redelijkerwijs rekening moest worden gehouden dat ter zake enig bedrag verschuldigd was. Vanaf dat moment had de oud-notaris daarvoor een reservering moeten doen. Bovendien blijkt uit een
e-mailwisseling tussen de oud-notaris en [de rechthebbende] (die het BFT ter zitting in hoger beroep heeft voorgelezen en waarvan de oud-notaris niet heeft weersproken dat die heeft plaatsgevonden) dat er kennelijk in november/december 2014 overeenstemming was over de hoogte van de rentevordering. Die overeenstemming had hoe dan ook reden moeten zijn om het met [de rechthebbende] overeengekomen bedrag op de kwaliteitsrekeningen beschikbaar te houden. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.
e-mailwisseling tussen de oud-notaris en [de rechthebbende] (die het BFT ter zitting in hoger beroep heeft voorgelezen en waarvan de oud-notaris niet heeft weersproken dat die heeft plaatsgevonden) dat er kennelijk in november/december 2014 overeenstemming was over de hoogte van de rentevordering. Die overeenstemming had hoe dan ook reden moeten zijn om het met [de rechthebbende] overeengekomen bedrag op de kwaliteitsrekeningen beschikbaar te houden. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.
Maatregel
6.8.
Het hof stelt het volgende voorop. De notaris bekleedt in de maatschappij een plaats die mede is gegrond op vertrouwen in zijn ambt. Voor dat vertrouwen is onder meer voorwaarde dat de notaris de hem toevertrouwde gelden te allen tijde daadwerkelijk voorhanden heeft. De notaris moet dus onmiddellijk en zonder enige beperking over deze derdengelden kunnen beschikken. Bij het bewaken van zijn financiële positie dient hij rekening te houden met voorzieningen en reserveringen die redelijkerwijs getroffen moeten worden in verband met vorderingen van derden (zoals in dit geval de rentevordering van [de rechthebbende] ). De wetgever heeft dat onder meer tot uitdrukking gebracht in de bewaringsplicht die artikel 25 Wna de notaris oplegt. Het is vaste rechtspraak dat een inbreuk op die bewaringsplicht in beginsel leidt tot een ontzetting uit het ambt. De feiten en omstandigheden van het specifieke geval kunnen de tuchtrechter evenwel aanleiding geven van dit uitgangspunt af te wijken.
6.9.
Vaststaat dat de oud-notaris op 11 december 2014 een negatieve bewaringspositie heeft laten ontstaan. Dit bewaringstekort was echter van betrekkelijk beperkte omvang. In hoger beroep is voorts gebleken dat de oud-notaris geld van zijn ouders heeft geleend en hiermee het bedrag dat het voorzieningsfonds aan [de rechthebbende] heeft uitgekeerd, aan dat fonds heeft terugbetaald.
6.10.
Verder is het hof gebleken dat de oud-notaris al verstrekkende, nadelige gevolgen van zijn handelen heeft ondervonden. Zo is zijn praktijkvennootschap failliet verklaard en is hem ontslag uit het ambt verleend. Momenteel is hij in dienstbetrekking werkzaam als kandidaat-notaris. Ten slotte weegt het hof mee dat niet is gebleken dat de oud-notaris gelden te eigen bate voor zijn persoonlijke behoeftebevrediging heeft aangewend en evenmin dat de problematische financiële situatie door excessieve uitgaven van dergelijke aard is ontstaan.
6.11.
Gelet op het vorenstaande is het hof met de kamer van oordeel dat in dit geval voldoende gronden aanwezig zijn om af te wijken van het onder 6.8. weergegeven uitgangspunt en dat kan worden volstaan met het opleggen van de maatregel van berisping.
6.12.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.13.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, F.J.P.M. Haas en G. Kleykamp - van der Ben en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2016 door de rolraadsheer.