Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaak-/rolnummer : 200.195.812/01
zaaknummer rechtbank : C/13/558593/HA ZA 14-115
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 oktober 2017
inzake
[appellante]
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. M. Wolters te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NIP HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROPEAN PHARMA GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CARE4PHARMA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de commanditaire vennootschap
MOSADEX C.V.,
gevestigd te Elsloo,
5. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
COÖPERATIEVE MOSADEX U.A.,
gevestigd te Elsloo,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOSATRADE B.V.,
gevestigd te Sittard,
7.
[geïntimeerde 7]
[geïntimeerde 7]
wonende te [woonplaats],
8.
[geïntimeerde 8],
[geïntimeerde 8],
wonende te [woonplaats],
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M.G.F. [geïntimeerde 9] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. C.J. Jager te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna [appellante] genoemd en geïntimeerden gezamenlijk NIP Holding c.s. en afzonderlijk NIP Holding, EPG, Care4Pharma, Mosadex, Coöperatieve Mosadex, Mosatrade, [geïntimeerde 7], [geïntimeerde 8] en [geïntimeerde 9].
[appellante] is bij dagvaarding van 2 juni 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 27 mei 2015 (hierna: het tussenvonnis) en 2 maart 2016 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en NIP Holding c.s. als gedaagden, [geïntimeerde 7], [geïntimeerde 8] en EPG tevens eisers in reconventie.
Bij arrest van 2 augustus 2016 is een comparitie na aanbrengen gelast, die heeft plaatsgevonden op 8 november 2016. [appellante] heeft daarbij tevens nadere stukken in het geding gebracht, die aan het dossier zijn toegevoegd. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte overleggen producties van [appellante].
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 juli 2017 doen bepleiten, [appellante] door mr. Wolters, voornoemd, en NIP Holding c.s. door mr. Jager, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen (naar het hof begrijpt voor zover gewezen in conventie) en - uitvoerbaar bij voorraad - NIP Holding c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 500.000,- aan [appellante], met veroordeling van NIP Holding c.s. in de kosten, met nakosten en rente.
NIP Holding c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met bevestiging van de in eerste aanleg gewezen vonnissen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
DMI B.V. (hierna: DMI) heeft zich toegelegd op de ontwikkeling van een pen waarmee diabetici zichzelf naaldloos insuline kunnen toedienen. [persoon 1] was via [appellante] middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van DMI. Aanleiding tot dit geschil is de overname van 50% van de aandelen van [appellante] in DMI door NIP Holding (later heeft NIP Holding ook de overige 50% verworven). [geïntimeerde 7] was bestuurder van NIP Holding. Na de overname werd [geïntimeerde 8] bestuurder van DMI en trad [persoon 1] terug. Volgens de koopovereenkomst van 11 maart 2010 bestond de koopsom uit een vast deel ten bedrage van € 750.000,-, die is voldaan, en een voorwaardelijk deel. Het voorwaardelijk deel betreft - zakelijk weergegeven - een zogenoemde Milestone-verplichting van € 500.000,- en een earn out van maximaal € 3.250.000,-. In dit hoger beroep gaat het om de vraag of de Milestone-verplichting verschuldigd is.
3.2.
Op 21 december 2010 is DMI in staat van faillissement verklaard. De rechten met betrekking tot de pen zijn verkocht aan EPG. Care4Pharma is enig aandeelhouder van EPG en mede-aandeelhouder (met [geïntimeerde 9]) van NIP Holding. Mosadex CV is enig aandeelhouder van Care4Pharma. Mosatrade is bestuurder van EPG.
3.3.
In de koopovereenkomst van 11 maart 2010 is ‘Milestone’ als volgt gedefinieerd: “
(i) het volledig en onherroepelijk bereiken van een positief resultaat van de CLAMP studie voor de subcutane toediening van injectievloeistoffen door middel van de SQ Pen, waarbij van een positief resultaat sprake is indien uit de CLAMP studie blijkt dat gebruik van de SQ-Pen ten minste net zo goed werkt, dan wel beter werkt dan, het gebruik van de naald, en (ii) het onvoorwaardelijk verkrijgen van de FDA-approval (de goedkeuring van de Amerikaanse “Food and Drug Authority”) op de reeds door de Vennootschap ingediende aanvraag voor toelating en gebruik op de markt binnen de Verenigde Staten.” Niet in geschil is dat aan de onder (i) vermelde voorwaarde voor betaling van de Milestone is voldaan en aan de onder (ii) vermelde voorwaarde (hierna: de tweede voorwaarde) niet; er is nooit FDA-approval voor de pen aangevraagd. Partijen zijn verdeeld over de vraag of [appellante] desondanks aanspraak kan maken op betaling van de Milestone.
(i) het volledig en onherroepelijk bereiken van een positief resultaat van de CLAMP studie voor de subcutane toediening van injectievloeistoffen door middel van de SQ Pen, waarbij van een positief resultaat sprake is indien uit de CLAMP studie blijkt dat gebruik van de SQ-Pen ten minste net zo goed werkt, dan wel beter werkt dan, het gebruik van de naald, en (ii) het onvoorwaardelijk verkrijgen van de FDA-approval (de goedkeuring van de Amerikaanse “Food and Drug Authority”) op de reeds door de Vennootschap ingediende aanvraag voor toelating en gebruik op de markt binnen de Verenigde Staten.” Niet in geschil is dat aan de onder (i) vermelde voorwaarde voor betaling van de Milestone is voldaan en aan de onder (ii) vermelde voorwaarde (hierna: de tweede voorwaarde) niet; er is nooit FDA-approval voor de pen aangevraagd. Partijen zijn verdeeld over de vraag of [appellante] desondanks aanspraak kan maken op betaling van de Milestone.
3.4.
[appellante] heeft aan haar vordering tot betaling van de Milestone in de kern ten grondslag gelegd dat het gaat om een voorwaardelijke verbintenis en dat NIP Holding c.s. de vervulling van de tweede voorwaarde hebben belet, zodat de redelijkheid en billijkheid ingevolge art. 6:23 lid 1 BW verlangen dat de tweede voorwaarde als vervuld heeft te gelden.
3.5.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat NIP Holding ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst wist of had kunnen weten dat FDA-approval nog niet was aangevraagd en dat een redelijke uitleg van de Milestone bepaling in de koopovereenkomst onder die omstandigheden meebrengt dat [appellante] mocht verwachten dat al het nodige zou worden gedaan om de FDA-approval te verkrijgen en dus ook dat het daartoe door DMI al ingezette traject zou worden voortgezet (rov 4.4). De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat NIP Holding na het tekenen van de koopovereenkomst geen actie meer heeft ondernomen om FDA-approval te verkrijgen en heeft geoordeeld dat NIP Holding aldus de vervulling van de tweede voorwaarde heeft belet als bedoeld in artikel 6:23 lid 1 BW (rov 4.5). Het verweer van NIP Holding c.s. dat de niet-vervulling van de tweede voorwaarde niet haar oorzaak vindt in het feit dat de vervulling daarvan door NIP Holding is belet, maar in andere omstandigheden, heeft de rechtbank aangemerkt als een bevrijdend verweer waarvan NIP Holding c.s. de bewijslast dragen. NIP Holding c.s. zijn toegelaten tot bewijslevering ter zake van hun stelling dat het indienen van een succesvolle aanvraag voor FDA-approval niet tot de mogelijkheden behoorde (rov 4.7). In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat NIP Holding c.s. zijn geslaagd in het opgedragen bewijs, dat dientengevolge de vorderingen van [appellante] moeten worden afgewezen en dat de reconventionele vordering, strekkend tot opheffing van zijdens [appellante] gelegde beslagen, moet worden toegewezen.
3.6.
Het hoger beroep richt zich met vijf grieven tegen het tussenvonnis en het eindvonnis, voor zover gewezen in conventie. De grieven 1, 2, 3, en 4 komen samengevat op tegen de door de rechtbank aan NIP Holding c.s. gegeven bewijsopdracht en het bewijsoordeel. Met grief 5 bestrijdt [appellante] dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, EPG de licentie van de pen na faillissement uit de boedel van DWI heeft gekocht.
3.7
NIP Holding c.s. hebben als verweer aangevoerd dat de tweede voorwaarde uitsluitend betrekking heeft op ‘
de reeds door de Vennootschap (DWI) ingediende aanvraagvoor toelating en gebruik op de markt binnen de Verenigde Staten’ (FDA-approval). Nu vaststaat dat ten tijde van het sluiten van koopovereenkomst geen aanvraag voor FDA-approval was gedaan en uit niets blijkt dat NIP Holding c.s. gehouden waren om te bewerkstelligen dat die aanvraag na de koopovereenkomst alsnog zou worden gedaan, is de niet-vervulling van de tweede voorwaarde niet door NIP Holding c.s. belet, aldus steeds NIP Holding c.s. Het hof ziet aanleiding dit verweer van NIP Holding c.s. eerst te bespreken.
de reeds door de Vennootschap (DWI) ingediende aanvraagvoor toelating en gebruik op de markt binnen de Verenigde Staten’ (FDA-approval). Nu vaststaat dat ten tijde van het sluiten van koopovereenkomst geen aanvraag voor FDA-approval was gedaan en uit niets blijkt dat NIP Holding c.s. gehouden waren om te bewerkstelligen dat die aanvraag na de koopovereenkomst alsnog zou worden gedaan, is de niet-vervulling van de tweede voorwaarde niet door NIP Holding c.s. belet, aldus steeds NIP Holding c.s. Het hof ziet aanleiding dit verweer van NIP Holding c.s. eerst te bespreken.
3.8
[appellante] heeft in dat kader allereerst met een beroep op HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8514, NJ 2012/583 (Fafiani/KSN) betoogd dat de overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis ter zake van de uitleg van de koopovereenkomst (rov 4.4) en de vraag of NIP Holding c.s. de vervulling van de tweede Milestone voorwaarde hebben belet (rov 4.5) tussen partijen vast staan omdat NIP Holding c.s. daartegen niet incidenteel hebben geappelleerd. Dit betoog gaat niet op. Anders dan in die zaak heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] geheel afgewezen en bestaat geen risico van tegenstrijdige onherroepelijke rechterlijke uitspraken. Derhalve geldt in dit geval onverkort de hoofdregel dat ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog acht wordt geslagen op de op de afwijzing van de vordering gerichte verweren die in eerste aanleg zijn aangevoerd en door de rechter zijn verworpen, ook al zijn die weren niet in incidenteel appel aan de orde gesteld. Daarbij kunnen die verweren worden behandeld voordat over de grieven wordt beslist (vgl. o.m. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BW9869, NJ 2012/588). Voor zover [appellante] een andere uitleg van HR 30 maart 2012, voorstaat, kan zij daarin niet worden gevolgd.
3.9
Nu partijen van mening verschillen over de juiste uitleg van de tweede
voorwaarde voor de Milestone-verplichting in de koopovereenkomst moet deze worden uitgelegd.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Daarbij geldt dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis kan toekomen, indien het gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Beslissend blijft echter de Haviltex-maatstaf (HR 4 april 2013, NJ 2013/214).
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Daarbij geldt dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis kan toekomen, indien het gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Beslissend blijft echter de Haviltex-maatstaf (HR 4 april 2013, NJ 2013/214).
3.1
Vast staat dat tussen [appellante] en aanvankelijk Apotheekzorg B.V., later NIP Holding, vanaf in elk geval november 2009 is onderhandeld over de verkoop van de aandelen in DWI. Door NIP Holding is een due diligence onderzoek verricht. Uit een e-mail van [persoon 2], Senior Quality Manager van DWI (hierna: [persoon 2]) van 29 november 2009 blijkt dat de FDA-approval op dat moment nog niet was aangevraagd. [persoon 2] schrijft dat de volgende grote stap het verkrijgen van FDA-goedkeuring is, dat de aanvraag daarvoor nog gedaan moet worden en dat het technisch dossier daarbij een centrale rol speelt en dat daar nog veel werk te verzetten is.
Op 3 december 2009 heeft DWI per e-mail informatie aan NIP Holding verstrekt ten behoeve van het due diligence onderzoek waaronder informatie over ‘status FDA’. NIP Holding erkent dat zij wist dat de FDA-approval eind november nog niet was aangevraagd. Op 24 december 2009 is tussen partijen een eerste versie van de koopovereenkomst gewisseld. Daarin is in artikel 3.2 onder c een nabetaling van € 500.000 opgenomen indien een positief resultaat wordt behaald ter zake van zowel de CLAMP studie als
“terzake de aanvraag voor FDA Approval (…) welke aanvraag alsbijlage …aan de Overeenkomst is gehecht”. Tussen partijen is nadien verder onderhandeld over de tekst van de koopovereenkomst. Op 11 maart 2010 is de koopovereenkomst ondertekend. Daarin is de tweede voorwaarde geformuleerd als: “
het onvoorwaardelijk verkrijgen van de FDA-approval (de goedkeuring van de Amerikaanse “Food and Drug Authority”) op de reeds door de Vennootschap ingediende aanvraag voor toelating en gebruik op de markt binnen de Verenigde Staten.” Gesteld noch gebleken is dat tussen 3 december 2009 en 11 maart 2010 tussen partijen inhoudelijk nog is gesproken over de status en de voortgang van de aanvraag voor de FDA-approval door DWI. [appellante] heeft weliswaar betoogd dat die voortgang bij NIP Holding op basis van haar due diligence onderzoek bekend kon zijn maar NIP holding c.s. hebben daartegenover gesteld dat het due diligence onderzoek zich beperkte tot de financiële en fiscale positie van DWI en dat het traject van de FDA-approval daarvan geen deel heeft uitgemaakt. [appellante] heeft dit niet meer voldoende gemotiveerd betwist.
Op 3 december 2009 heeft DWI per e-mail informatie aan NIP Holding verstrekt ten behoeve van het due diligence onderzoek waaronder informatie over ‘status FDA’. NIP Holding erkent dat zij wist dat de FDA-approval eind november nog niet was aangevraagd. Op 24 december 2009 is tussen partijen een eerste versie van de koopovereenkomst gewisseld. Daarin is in artikel 3.2 onder c een nabetaling van € 500.000 opgenomen indien een positief resultaat wordt behaald ter zake van zowel de CLAMP studie als
“terzake de aanvraag voor FDA Approval (…) welke aanvraag alsbijlage …aan de Overeenkomst is gehecht”. Tussen partijen is nadien verder onderhandeld over de tekst van de koopovereenkomst. Op 11 maart 2010 is de koopovereenkomst ondertekend. Daarin is de tweede voorwaarde geformuleerd als: “
het onvoorwaardelijk verkrijgen van de FDA-approval (de goedkeuring van de Amerikaanse “Food and Drug Authority”) op de reeds door de Vennootschap ingediende aanvraag voor toelating en gebruik op de markt binnen de Verenigde Staten.” Gesteld noch gebleken is dat tussen 3 december 2009 en 11 maart 2010 tussen partijen inhoudelijk nog is gesproken over de status en de voortgang van de aanvraag voor de FDA-approval door DWI. [appellante] heeft weliswaar betoogd dat die voortgang bij NIP Holding op basis van haar due diligence onderzoek bekend kon zijn maar NIP holding c.s. hebben daartegenover gesteld dat het due diligence onderzoek zich beperkte tot de financiële en fiscale positie van DWI en dat het traject van de FDA-approval daarvan geen deel heeft uitgemaakt. [appellante] heeft dit niet meer voldoende gemotiveerd betwist.
3.11
NIP Holding c.s. stellen zich tegen de achtergrond van deze gang van zaken op het standpunt dat tussen partijen is overeengekomen dat het aan [appellante] was om ervoor te zorgen dat op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst door DWI een aanvraag voor FDA-approval zou zijn gedaan en dat indien daarop vervolgens positief zou worden beslist, NIP Holding bereid was om - in verband met de meerwaarde die dat voor NIP Holding zou opleveren en mede als vergoeding voor de door [appellante] voor de aanvraag gedane (tijds)investering - in aanvulling op de koopsom nog eens € 500.000 aan [appellante] te betalen. Om die reden is al in het eerste concept van de koopovereenkomst opgenomen dat het moest gaan om een reeds bestaande aanvraag en is ook in de definitieve tekst van de koopovereenkomst opgenomen dat het moest gaan om FDA-approval op de reeds door DWI ingediende aanvraag.
[appellante] heeft op haar beurt gesteld dat ten tijde van de totstandkoming van koopovereenkomst al min of meer vast stond dat FDA-approval verkregen zou worden omdat vergelijkbare pennen al waren toegelaten. De voorbereidingen voor de aanvraag waren vergevorderd en het was in ieders belang deze zo spoedig mogelijk te doen. Om die reden heeft [appellante] er geen belang aan gehecht dat de constatering in de tekst van de koopovereenkomst dat de aanvraag reeds was ingediend, feitelijk onjuist was. [appellante] betoogt dat zij onder die omstandigheden en gelet op het feit dat (i) FDA-approval in ieders voordeel was, (ii) de voorbereidingen voor de aanvraag al in een vergevorderd stadium waren en (iii) NIP Holding wist dat de aanvraag in elk geval in december nog niet was ingediend, gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat het reeds ingediend zijn van de aanvraag geen harde voorwaarde voor de Milestone was en dat NIP Holding zich de nodige inspanningen zou getroosten om de aanvraag na de koopovereenkomst zo spoedig mogelijk in te dienen.
3.12
Het hof overweegt als volgt. De koopovereenkomst betreft een commerciële transactie met een aanzienlijk financieel belang die is gesloten tussen professionele partijen. Partijen hebben uitgebreid onderhandeld en meerdere versies van de koopovereenkomst gewisseld. Beide partijen zijn daarin zijn bijgestaan door hun advoca(a)t(en). Dit brengt mee dat bij de uitleg van de koopovereenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Daarbij geldt dat de tekst van de tweede voorwaarde voor de Milestone-verplichting niet anders kan worden gelezen dan dat onderdeel van die voorwaarde is dat de aanvraag voor FDA-approval reeds door DWI moet zijn ingediend. Dat het daarbij slechts zou gaan om een - achteraf onjuist gebleken - feitelijke constatering is, mede bezien in het licht van de eerdere versie van die voorwaarde in het concept van 24 december 2009, niet geloofwaardig. Het ligt bovendien ook niet voor de hand dat NIP Holding in gelijke mate bereid zou zijn geweest om te betalen voor het resultaat van een aanvraag die reeds was ingediend als voor een nog in te dienen aanvraag, waarvan zij (in ieder geval deels) het risico van de nog te maken kosten en te investeren tijd zou moeten dragen. Onder deze omstandigheden mocht [appellante] redelijkerwijs niet verwachten dat ook NIP Holding ervan uitging dat de indiening van de aanvraag voor FDA-approval geen harde voorwaarde voor de Milestone-verplichting was. Evenmin mocht [appellante] redelijkerwijze ervan uitgaan dat NIP Holding de Milestone-verplichting ook verschuldigd zou zijn indien de FDA-goedkeuring zou volgen nadat DWI na 11 maart 2010 nog de nodige inspanningen en kosten had moeten maken om die aanvraag te voltooien.
3.13
Indien evenwel juist is dat, zoals [appellante] stelt, al min of meer vast stond dat FDA-approval verkregen zou worden, de aanvraag op 11 maart 2010 al in een vergevorderd stadium verkeerde en het nog slechts een zeer beperkte tijd en inspanning zouden vergen om deze te finaliseren, dan mocht van NIP Holding en het nieuwe management van DWI in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs worden verwacht dat zij die beperkte inspanning ook zouden leveren. Naar het oordeel van het hof volgt dit in de gegeven omstandigheden uit het bepaalde in artikel 6:248 lid 1 en 6:2 lid 1 BW. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de FDA-approval in ieders voordeel was.
3.14
[appellante] beroept zich in dat kader op verklaringen van [persoon 2]. Daaruit blijkt dat hij in maart 2010 één maand, dan wel, indien hij hieraan niet full time zou kunnen werken, vier maanden nodig zou hebben gehad om de aanvraag te voltooien. Daarnaast wijst [appellante] op verklaringen van Hegeman en Entius, waarin kort gezegd is vermeld dat het verkrijgen van FDA-approval (volgens de verklaring van Entius:
met de juiste investeringen van Mosadex) haalbaar was. Voorts wijst [appellante] op een Amerikaans onderzoek naar de gemiddelde doorlooptijden bij de FDA.
met de juiste investeringen van Mosadex) haalbaar was. Voorts wijst [appellante] op een Amerikaans onderzoek naar de gemiddelde doorlooptijden bij de FDA.
3.15
NIP Holding c.s. hebben op hun beurt gemotiveerd betwist dat [persoon 2] voor het schrijfwerk slechts een maand nodig zou hebben gehad, met verwijzing naar [persoon 2] eigen prognose dat “wellicht de periode september/oktober mogelijk is” (e-mail van 11 maart 2010 van [persoon 2] aan onder meer [persoon 1] en [geïntimeerde 8]) en zijn verklaring waarin hij de verwachting uitspreekt dat FDA-approval te voorzien was binnen een jaar tot anderhalf jaar (verklaring van 12 september 2015). NIP Holding c.s. hebben voorts betwist dat [persoon 2] (gezien zijn reguliere werkzaamheden) full time aan de FDA-aanvraag had kunnen werken en bovendien - onbetwist - gesteld dat [persoon 2] hier ook niet om heeft verzocht (MvA 13.11). Dit brengt mee dat volgens NIP Holding c.s. moet worden betwijfeld of de termijn van vier maanden dan wel - in het gelet op het voorgaande niet voor de hand liggende geval dat moet worden aangenomen dat [persoon 2] inderdaad full time hiervoor beschikbaar was geweest - een maand realistisch was.
3.16
NIP Holding c.s. heeft ter betwisting van de verklaring van [persoon 2] verder gewezen op de eerdergenoemde e-mail van [persoon 2] van 11 maart 2010, waarin hij schrijft:
“De FDA-certificering is vergaand vertraagd. Er zal eerst een behoorlijke gedocumenteerde basis moeten zijn opgebouwd. Dit kan alleen aan de hand van een goed lopende productie, gebruikmakend van gevalideerde (test-)apparatuur. Verslagen hiervan maken deel uit van het in te dienen productdossier. Het bestaande CE-productdossier moet worden bekeken met een ‘FDA-bril’ op. Wellicht is de periode september/oktober mogelijk.”
en verder:
“Er staan nog een aantal apparaten op het verlanglijstje; investeringen zijn uitgesteld in verband met de krappe situatie:
LifeTimeTester; Job Kneppers heeft een offerte uitgebracht. Het systeem komt op € 60.250,-, de doorlooptijd is 4 maanden. Het systeem zal in eerste instantie worden gebruikt om het uithoudingsvermogen van de pennen te meten. Dit is een onderdeel van de product-validatie en kan een belangrijk onderdeel gaan vormen in het productdossier. Na de opstartfase zal het instrument worden ingezet voor de steekproefsgewijze QC van de productie.
Druk-en Strekbank van Hartech; instrument voor een QC-test nog niet wordt gedaan, maar wel is voorgeschreven. TMH had een testbeschrijving die in de praktijk niet fatsoenlijk kan werken. Deze apparatuur is voor deze toepassing wel geschikt en kan bovendien bij andere toepassingen worden ingezet. Een verstandige investering van ongeveer € 10.000,-.
Sartorius balans in een bereik dat in de juiste verhouding staat tot het volume dat moet worden gewogen. De balans zal worden gebruikt om de volumetest te valideren en kan ook voor andere toepassingen worden ingezet (verder uit te werken): .benodigd: circa € 8.000,-.
[…].”
3.17
Het hof stelt vast dat uit deze e-mail van [persoon 2] volgt dat de aanvraag voor FDA-approval op 11 maart 2010 vergaand was vertraagd. Het productdossier moest opnieuw worden bekeken en daarvoor moest een deel van de testapparatuur kennelijk nog worden aangeschaft. Voor de bestelling van een van de door [persoon 2] genoemde apparaten - die op dat moment nog niet had plaatsgevonden - stond een doorlooptijd van vier maanden. Ook andere testapparatuur moest nog worden aangeschaft en in gebruik worden genomen. Van dit alles moesten verslagen worden gemaakt, welke dienden te worden verwerkt in het productiedossier. In het licht van deze omstandigheden kan niet als juist worden aanvaard dat omstreeks 11 maart 2010, een succesvolle aanvraag voor de FDA-approval in het verschiet lag en binnen zeer korte termijn had kunnen worden gedaan. Bovendien blijkt uit de hiervoor aangehaalde e-mail van [persoon 2] dat er nog aanvullende investeringen moesten worden gedaan. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat zij erop mocht vertrouwen dat NIP Holding c.s. zouden zorgdragen voor aanvullende financiering, maar NIP Holding c.s. hebben dit gemotiveerd weersproken en in de koopovereenkomst is een dergelijke verplichting niet te vinden. Ook de equivalentie tussen de reeds verkregen CE-certificering en FDA-approval, waarop [appellante] zich beroepen, maakt niet aannemelijk dat een succesvolle aanvraag op korte termijn na 11 maart 2010 haalbaar was. [appellante] heeft in het licht van de e-mail van [persoon 2] van 11 maart 2010 en meer in het bijzonder de zinsnede daarin: “
De FDA-certificering is vergaand vertraagd. Er zal eerst een behoorlijke gedocumenteerde basis moeten zijn opgebouwd. Dit kan alleen aan de hand van een goed lopende productie, gebruikmakend van gevalideerde
De FDA-certificering is vergaand vertraagd. Er zal eerst een behoorlijke gedocumenteerde basis moeten zijn opgebouwd. Dit kan alleen aan de hand van een goed lopende productie, gebruikmakend van gevalideerde
(test-)apparatuur. Verslagen hiervan maken deel uit van het in te dienen productdossier. Het bestaande CE-productdossier moet worden bekeken met een ‘FDA-bril’ op.” niet inzichtelijk gemaakt dat op basis van de in het kader van de CE-certificering verstrekte gegevens en productinformatie op korte termijn een FDA-approval had kunnen worden verkregen.
3.18
Dat, zoals [appellante] stelt, al min of meer vast stond dat FDA-approval verkregen zou worden en dat de aanvraag voor FDA-approval op 11 maart 2010 al in een vergevorderd stadium verkeerde en het nog slechts een zeer beperkte tijd en inspanning zouden vergen om deze te finaliseren, kan in het licht van het voorgaande niet als vaststaand worden aangenomen. Het hof komt niet toe aan nadere bewijslevering. [appellante] heeft in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen op dit punt onvoldoende specifiek bewijs aangeboden en ook overigens onvoldoende concrete stellingen betrokken die, indien bewezen, tot andere oordelen kunnen leiden. Het beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid stuit daarop af.
3.19
De slotsom is dat met de tweede voorwaarde is gedoeld op een aanvraag die vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst op 11 maart 2010 door DWI was ingediend. Voorts concludeert het hof dat de voorbereidingen voor de aanvraag op 11 maart 2010 niet al zodanig ver waren gevorderd dat van NIP Holding en het nieuwe management van DWI in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht worden verwacht dat zij een beperkte inspanning zouden leveren om de aanvraag in te dienen. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat, zoals [appellante] aan haar vordering ten grondslag legt, NIP Holding c.s. de vervulling van de tweede voorwaarde hebben belet. Van beletten in de zin van art. 6:23 lid 1 BW is geen sprake indien de niet-vervulling van de voorwaarde haar oorzaak vindt in andere omstandigheden dan de gedragingen van de partij die bij niet-vervulling van de voorwaarde belang heeft (HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:200). De voorwaarde is hier niet vervuld omdat (i) door DWI vóór 11 maart 2010 geen aanvraag voor FDA-approval was ingediend, terwijl (ii) de aanvraag op dat moment evenmin binnen handbereik was. Van beletten door NIP Holding c.s. is dan geen sprake. Dit brengt mee dat NIP Holding aan [appellante] geen Milestone-verplichting verschuldigd is. Daarmee ontvalt ook de grondslag aan het jegens Care4Pharma, Mosadex, Coöperatieve Mosadex, Mosatrade, [geïntimeerde 9], [geïntimeerde 7], [geïntimeerde 8] en EPG gevorderde omdat daarin steeds het bestaan van een vordering op NIP Holding uit hoofde van de Milestone wordt verondersteld. Gelet op het voorgaande behoeven de grieven en hetgeen partijen verder hebben gesteld geen bespreking meer.
3.2
Het eindvonnis zal worden bekrachtigd. Bij een vernietiging van het tussenvonnis bestaat geen belang. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van NIP Holding c.s. begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 13.632,50 voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, A.W.H. Vink en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2017.