Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.212.635/01 NOT
nummer eerste aanleg : 616084/NT RK 16/65
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 31 oktober 2017
inzake
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
appellant,
gemachtigden: mrs. F. van der Woude en P.H. Kramer, advocaten te Amsterdam,
tegen
Bureau Financieel Toezicht,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. [naam] .
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de notaris) heeft op 27 maart 2017 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 28 februari 2017 (ECLI:NL:TNORAMS:2017:6). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: het BFT) gegrond verklaard en de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd.
1.2.
Het hof heeft op 17 mei 2017 van de notaris een aanvullend beroepschrift - met bijlagen - ontvangen.
1.3.
Het BFT heeft op 15 juni 2017 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.4.
Bij brief van 6 juli 2017 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op nieuwe informatie die het hof van de kamer heeft ontvangen die van belang is of kan zijn voor de behandeling van de zaak in hoger beroep. De reactie van beide partijen is op 3 augustus 2017 door het hof ontvangen.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 september 2017. De notaris is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigden en zijn coach/begeleider de heer [naam] . Namens het BFT zijn verschenen de heer mr. [naam] , de heer drs. [naam] en mevrouw [naam] . De notaris, mr. Van der Woude, de heer [naam] , mr. [naam] en drs. [naam] hebben het woord gevoerd; mr. Van der Woude aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Aan de pleitaantekeningen zijn twee bijlagen gehecht. Het BFT heeft desgevraagd kenbaar gemaakt geen bezwaar te hebben tegen overlegging van deze bijlagen, zodat die tot de processtukken behoren.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Bij indiening door de notaris van zijn cijfers bij het BFT via DIGINBFT op 28 januari 2016 is gebleken dat sprake was van een negatieve bewaringspositie per 31 december 2015 ter grootte van € 16.294,00.
3.2.2.
Het BFT heeft op 3 juni 2016 een rapport uitgebracht. Hierin staat vermeld dat de negatieve bewaringspositie op 31 december 2015 is ontstaan als gevolg van een of meer overboekingen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening van de notaris. De negatieve bewaringspositie heeft vanaf eind 2015 tot eind februari 2016 voortgeduurd.
4.Standpunt van het BFT
Het verwijt van het BFT bestaat uit de navolgende onderdelen.
i. De notaris heeft per 31 december 2015 een negatieve bewaringspositie van € 16.294,00.
ii. De notaris heeft het bewaringstekort in de periode van 31 december 2015 tot eind februari 2016 niet onverwijld gemeld en na ontdekking niet terstond aangevuld.
iii. De notaris heeft niet voorafgaand aan een of meer overboekingen van de kwaliteitsrekening naar de (kantoor)rekening vastgesteld of de bewaringspositie toereikend was.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Beslissing van de kamer
6.1.
Mr. Van der Woude heeft bij brief van 2 augustus 2017, door het hof ontvangen op 3 augustus 2017, onder meer het volgende aangevoerd.
“(…) Op 30 mei 2017 heeft uw Gerechtshof een beslissing genomen. Ook in die zaak is door de Kamer een beslissing genomen terwijl zich daarin een op dat moment onbevoegd belastinglid bevond (ECLI:NL:GHAMS:2017:1928). (…) Met uw Gerechtshof is de notaris van mening dat de beslissing van een Kamer nietig is indien deze is genomen door een Kamer waarin zich een op dat moment onbevoegd lid bevond. Dat geldt dus ook voor de beslissing van de Kamer van 28 februari 2017. (…) De notaris meent echter, anders dan waartoe uw Gerechtshof in bovengenoemde zaak heeft beslist, dat de zaak na het uitspreken van de nietigheid van de beslissing dient te worden terug verwezen naar een andere Kamer, althans naar de eerdere Kamer, die daarover, in een nieuwe samenstelling, een (nieuwe) beslissing zou moeten nemen. (…) Schending van een dermate fundamenteel rechtsbeginsel vraagt om een passende vorm van herstel. De notaris meent dat daarvoor aansluiting moet worden gezocht bij de manier waarop in het strafrecht met deze materie wordt omgegaan. (…) Een tuchtprocedure kan onder andere vanwege het doel, de aard en de zwaarte van een opgelegde maatregel ook worden gezien als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 lid 3 EVRM. De notaris meent dat daarvan sprake is in geval van ontzetting uit het ambt. (…) In het strafrecht, waarin ook geldt dat een zaak in hoger beroep in volle omvang nogmaals wordt getoetst, is het uitgangspunt voor een situatie als de onderhavige dat de zaak wél dient te worden terug verwezen. (…) De notaris meent dat terug verwijzing naar de/een andere Kamer, ten einde alsnog een beslissing te krijgen van een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie, (…), de enige passende en juiste remedie is. (…)”
6.2.
Het BFT heeft het hof bij brief van 3 augustus 2017 (eveneens) verwezen naar de uitspraak van dit hof van 30 mei 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1928) en het hof verzocht de zaak zelf af te doen.
6.3.
Het hof blijft ook voor deze zaak bij het in zijn hiervoor genoemde beslissing van 30 mei 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1928) gegeven oordeel over een beslissing van de kamer die mede is gegeven door een ten tijde van de beslissing onbevoegd lid van de kamer. Het hof zal de bestreden beslissing vernietigen. Nu het hoger beroep (ook) ertoe strekt om onregelmatigheden in de eerste aanleg te herstellen en het hof in hoger beroep de zaak op de voet van artikel 107 lid 4 Wna opnieuw in volle omvang behandelt, zal het hof de zaak zelf afdoen. Voor terugverwijzing van de zaak naar de kamer zijn onvoldoende gronden aanwezig.
Het hof deelt niet de visie van mr. Van der Woude dat de tuchtprocedure ‘een strafrechtelijke procedure’ vormt. De tuchtprocedure wordt in het Nederlands recht niet aangemerkt als vallende onder het strafrecht en vormt evenmin een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 lid 1 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het hof verwijst in dit verband naar de uitspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: het EHRM) van 19 februari 2013, nr. 47195/06 (Müller-Hartburg t. Oostenrijk). In die uitspraak, die betrekking had op een tuchtrechtelijke procedure (‘disciplinary proceedings’) gevoerd tegen een advocaat, concludeerde het EHRM dat artikel 6 lid 1 EVRM op de tuchtrechtelijke procedure van toepassing is onder zijn ‘civil head’ en niet onder zijn ‘criminal head’ (par. 49) Het hof ziet geen aanleiding ten aanzien van de onderhavige tuchtprocedure anders te oordelen.
Omvang van de klacht
6.4.
De notaris maakt terecht bezwaar ertegen dat de kamer de door het BFT in zijn rapport van 6 januari 2017 als achtergrondinformatie genoemde tweede negatieve bewaringspositie op 30 september 2016 heeft opgevat en beoordeeld als aanvullende klacht. Dit maakte geen onderdeel uit van de oorspronkelijke klacht zodat de beslissing ook om deze reden niet in stand kan blijven. Het vorenoverwogene brengt overigens niet mee dat een volgende negatieve bewaringspositie niet in ogenschouw mag worden genomen bij de beoordeling van de klacht en bij het bepalen van een op te leggen maatregel.
De klacht van het BFT
6.5.
Het hof acht de klacht gegrond, te meer nu de notaris (ook) in hoger beroep het hem verweten handelen heeft toegegeven. De notaris heeft erkend dat op 31 december 2015 zijn bewaringspositie negatief is geweest als gevolg van overboekingen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening. Volgens de notaris is dat het gevolg geweest van het feit dat hij zich eind 2015 genoodzaakt zag openstaande vorderingen van de Kamer van Koophandel en het Kadaster te voldoen ten laste van de gelden van de kwaliteitsrekening. Deze negatieve bewaringspositie heeft mede kunnen ontstaan omdat hij destijds gebruik maakte van een externe accountant, die de mutaties en overboekingen periodiek en achteraf verwerkte in de boekhouding, aldus de notaris.
6.6.
Inzet van het hoger beroep is de vraag welke op te leggen maatregel in dit geval passend is. De notaris meent dat zijn tuchtrechtelijk verwijtbare handelen hem niet zo zwaar mag worden aangerekend als de kamer heeft gedaan. De notaris heeft aangevoerd dat hij diverse maatregelen heeft getroffen om gevallen als deze in de toekomst te voorkomen. Zo heeft hij met ingang van 15 november 2016 een boekhouder in dienst genomen om de mutaties en overboekingen tijdig in de boekhouding te verwerken. De notaris heeft nu op elk moment inzicht in zijn bewaringspositie. Ook heeft hij een coach/begeleider aangesteld, die hem adviseert en ondersteuning biedt op diverse fronten. Met zijn crediteuren zijn betalingsregelingen getroffen en er zijn afspraken gemaakt met zijn debiteuren. Daarnaast werkt zijn kantoor nu met voorschotnota’s. Verder heeft de notaris onder meer nog aangevoerd dat hij de gelden niet heeft aangewend voor (persoonlijk) financieel gewin en dat sprake is geweest van een bewaringstekort van betrekkelijk beperkte omvang en vrij beperkte duur.
6.7.
Het hof stelt het volgende voorop, zoals het hof eerder ook in andere soortgelijke zaken heeft overwogen (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2015:5117 en ECLI:NL:GHAMS:2016:2783): de notaris bekleedt in de maatschappij een plaats die mede is gegrond op vertrouwen in zijn ambt. Voor dat vertrouwen is onder meer voorwaarde dat de notaris de hem toevertrouwde gelden te allen tijde daadwerkelijk voorhanden heeft. De notaris moet dus onmiddellijk en zonder enige beperking over deze derdengelden kunnen beschikken. De wetgever heeft dat onder meer tot uitdrukking gebracht in de bewaringsplicht die artikel 25 Wna de notaris oplegt. Het is vaste rechtspraak dat een inbreuk op die bewaringsplicht in beginsel leidt tot een ontzetting uit het ambt.
6.8.
Er zijn het hof in deze zaak geen omstandigheden gebleken die tot een afwijking van voormeld uitgangspunt zouden moeten leiden. Gelet op de ernst van de feiten en de omstandigheden van het geval is het hof van oordeel dat de maatregel van ontzetting uit het ambt passend en geboden is. Die omstandigheden zijn in het bijzonder het bewaringstekort op 31 december 2015 in samenhang met de constatering van het BFT dat opnieuw sprake was van een negatieve bewaringspositie op 30 september 2016. Daarbij komt dat bij het hof, gehoord de nadere toelichting van de notaris en het BFT ter zitting op de financiële positie van het kantoor en van de notaris privé (waaronder het gegeven dat zowel de liquiditeit als de solvabiliteit van de notaris privé per ultimo 2016 negatief is en het actief van de praktijk BV van de notaris voor een wezenlijk deel bestaat uit een vordering in rekening courant op de notaris in privé), gerede twijfel is gerezen over de financiële soliditeit van het kantoor.
6.9.
Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van ontzetting uit het ambt van kracht wordt en om dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.
6.10.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.11.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
- verklaart de klacht op alle onderdelen gegrond;
- legt aan de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, F.J.P.M. Haas en T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2017 door de rolraadsheer.