ECLI:NL:GHAMS:2017:2554

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.178.274/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/557550/HA ZA 14-61

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 juni 2017

inzake

1)
[appellant sub 1],

2)
[appellante sub 2] ,

beiden wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. M.A.D. Bol te Rotterdam,

tegen

1)
DELTA LLOYD BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.J. Verdaas te Utrecht,

2)
BANK TEN CATE & CIE N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna afzonderlijk [appellant sub 1] en [appellante sub 2] en gezamenlijk [appellanten] genoemd. Geïntimeerden worden hierna Delta Lloyd en Ten Cate genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 16 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en Delta Lloyd en Ten Cate als gedaagden.

Partijen hebben de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens wijziging en vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord van Delta Lloyd, met producties; en

- memorie van antwoord van Ten Cate, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 oktober 2016 doen bepleiten, [appellanten] door mr. H.A. Bravenboer, advocaat te Rotterdam, Delta Lloyd door mr. A.J. Verdaas voornoemd en mr. L. van de Lustgraaf, advocaat te Utrecht, en Ten Cate door mr. J.P. Koets, advocaat te Haarlem, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] hebben nog een productie in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben, na wijziging en vermeerdering van eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - zal beslissen overeenkomstig de conclusie van hun memorie, met veroordeling van Delta Lloyd en Ten Cate in de kosten van het geding in beide instanties.

Delta Lloyd heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Ten Cate heeft ook geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding.

[appellanten] en Delta Lloyd hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellanten] hebben in de
grieven I, II en IIIklachten geuit over de door de rechtbank onder 2.8, 2.10 en 2.12 opgesomde feiten. De klachten over deze feiten zullen door het hof, voor zover van belang, onder 3 worden beoordeeld. Voor zover deze feiten niet zijn betwist, worden deze, indien relevant, hierna in de opsomming meegenomen. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

In een gespreksverslag van 10 april 2003 staat het volgende:

‘Naar aanleiding van een verzoek van de heer [appellant sub 1] middels tussenpersoon de heer [A] om de leningsmogelijkheden te vergroten hebben wij een bezoek gebracht (…).

De heer [appellant sub 1] wil zijn huidige faciliteit van 8,5 miljoen graag uitbreiden naar een limiet van 10 mio guldens.

(…)

Wij hebben hem aangegeven dat de destijds afgegeven condities zeer scherp zijn en dat wij nu de stelling hebben dat er een portefeuille dient aangehouden te worden als de hypotheek wordt verhoogd. De heer [appellant sub 1] geeft aan dit te begrijpen maar heeft nu zijn beleggingen ondergebracht bij MeesPierson en Theodoor Gilissen te Den Haag.

(…).’

2.2

In een brief van 10 september 2003 van Delta Lloyd, inhoudende en voorstel aan [appellanten] staat:

‘Het tweede product dat wij kunnen aanbieden is de Robeco Multi Market Bond dec 03/11.

100% kapitaalgarantie op de einddatum
Coupon van minimaal 1,2% per jaar + 50% van de winst van dit jaar.
Circa 11% verwacht rendement per jaar.
Looptijd 8 jaar, 16 december 2011
Onderliggende garantie wordt afgegeven door Rabobank Nederland (Aaa/AAA)

(…)

Het voordeel van bovengenoemde producten is de kapitaalgarantie. Een nadeel van garantieproducten in algemeenheid is de eerder genoemde verhandelbaarheid maar uiteraard ook de begrensde winstmogelijkheid en de beperkte flexibiliteit van het product. Het betreft in alle instanties een zgn. standaardproduct.

(…)’

2.3

Op 27 oktober 2003 hebben [appellanten] en Delta Lloyd een kredietovereenkomst (hierna: Kredietovereenkomst 2003) gesloten.

2.4

Op 29 oktober 2003 hebben [appellanten] en Delta Lloyd een effectenkredietovereenkomst (hierna: Effectenkredietovereenkomst 2003) gesloten.

2.5

Op 6 november 2003 hebben [appellant sub 1] c.s. en Delta Lloyd een vermogensbeheerovereenkomst (hierna: Vermogensbeheerovereenkomst 2003) gesloten. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

‘3. Inhoud vermogensbeheer

3.1

Wij zullen uw vermogen voor uw rekening en risico beheren. Wij zullen daarbij de in de bijlage “Richtlijnen vermogensbeheer” bepaalde grenzen in acht nemen.’

2.6

Als bijlage bij de Vermogensbeheerovereenkomst 2003 zijn gevoegd de “Richtlijnen vermogensbeheer” (hierna: Richtlijnen Vermogensbeheer 2003). Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

‘Wij zullen bij het beheer van uw vermogen de volgende grenzen in acht nemen:

(…)

( b) Wij zullen uw vermogen volgens het obligatieprofiel beleggen.

Dit betekent dat wij uw vermogen voor maximaal 100% zullen beleggen in obligaties, de overige gelden zullen worden aangehouden in liquiditeiten.

( c) Wij zullen uw vermogen niet in opties en termijntransacties beleggen.

( c) Binnen de hierboven genoemde grenzen zijn wij vrij uw vermogen te beleggen in de effecten en op de markten die wij juist achten.’

2.7

Op 16 december 2003 is door Delta Lloyd, voor [appellanten] , voor een bedrag van € 2.500.000 Robeco Multi Market Bond (hierna: Robeco Bond) gekocht.

2.8

In een gespreksverslag van 2 maart 2004 staat, voor zover hier van belang:

‘Tevens cliënt geïnformeerd over hedgefunds. Cliënt is daar enigszins mee bekend.

(…)

Nogmaals aangegeven dat er wordt belegd met geleend geld. Onze doelstelling is rente uit de portefeuille te kunnen financieren. Wederom wel gewezen op de risico’s. Client houdt deze risico’s ook zeker in de gaten en hij is zich ervan bewust. Gezien het vermogen van de cliënt is beleggen met geleend geld geen extra groot risico.’

2.9

In een brief van Delta Lloyd aan [appellanten] van 10 maart 2004 staat, voor zover hier van belang:

‘Wij hebben uw keuze besproken om de opbouw van de portefeuille te financieren met geleend geld, dat op zich al risicoverhogend is vanwege het leverage effect op het eigen vermogen en bovendien de uitvoering van het normaal door ons gehanteerde beleggingsbeleid bemoeilijkt. (…) Ook hebben we u gewezen op het risico van de rente-mismatch dat u loopt.

(…)

Wij hebben u een toelichting gegeven op de verschillende produkten die momenteel op de markt worden geïntroduceerd. Daarbij zijn wij in het bijzonder ingegaan op de mogelijkheden van hedgefunds. (…)’

2.1

Op 25 augustus 2004 hebben [appellanten] en Delta Lloyd een nieuwe vermogensbeheerovereenkomst (hierna: Vermogensbeheerovereenkomst 2004) gesloten als vervanger van de Vermogensbeheerovereenkomst 2003. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

‘2 Risico’s

2.1

In het kader van ons beheer van uw vermogen zullen wij effectentransacties

verrichten. Die transacties komen voor uw rekening. Wij wijzen u erop dat aan de transacties die wij voor u zullen verrichten, risico’s verbonden zijn. Die risico’s worden onder meer veroorzaakt door schommelingen in de waarde van de effecten die van het beheerde vermogen deel uitmaken. Die schommelingen worden bepaald door een groot aantal factoren (waaronder algemeen economische ontwikkelingen, de toestand van de uitgevende instelling van de effecten en de mate waarin voor de effecten kopers beschikbaar zijn) en kunnen aanzienlijk zijn.

2.2

Als wij in het kader van het beheer ook in alternatieve beleggingsvormen als (fund of) Hedgefunds beleggen, zijn daaraan aanvullende risico’s verbonden. Die risico’s zijn onder meer de volgende:

Hedgefondsen is een verzamelnaam voor een bepaald type beleggingsfondsen.

Met hedgen bedoelen financiële experts het afdekken van een prijs- of koersrisico van een bepaalde beleggingspositie. Voor elk type risico zijn bepaalde hedgetechnieken voorhanden. Er zijn daarom veel verschillende soorten hedgefondsen. Toch deelt deze groep een aantal gemeenschappelijke kenmerken.

Zo is het uitgangspunt van hedgefondsen om zowel in opgaande als neergaande markten positieve rendementen te behalen. Verder kennen veel hedgefondsen een strakke aan- en verkoopdiscipline. Hedgefondsen kunnen voorts een hefboomwerking toepassen door (incidenteel) een beperkt deel van het fondsvermogen te lenen.

In tegenstelling tot hetgeen de naam ‘hedge fonds’ suggereert, kunnen dergelijke fondsen wel degelijk marktrisico lopen. Hedgefondsen kunnen, zoals genoemd, beleggen met geleend geld, of gebruik maken van opties of andere derivaten, waardoor grote waardeschommelingen kunnen plaatsvinden. Ook zijn de rechten van deelneming in een hedgefonds vaak minder liquide.

De belegger dient zich, afgezien van de specifieke risico’s die samenhangen met de structuur van een hedgefonds, te realiseren dat ieder hedgefonds, net als aandelen, onderhevig kan zijn aan waardemutaties ten gevolge van, onder andere, veranderingen in rentestand, wisselkoersen, economische veranderingen, politieke en bedrijfs(tak) ontwikkelingen (faillissementen en andere debiteurenrisico’s), tijdsverloop en plotselinge grote verschillen in vraag en aanbod op de financiële markten.

(…)

3. Inhoud vermogensbeheer

3.1

Wij zullen uw vermogen voor uw rekening en risico beheren. Wij zullen daarbij de in de bijlage “Richtlijnen vermogensbeheer” bepaalde grenzen in acht nemen.’

2.11

Als bijlage bij de Vermogensbeheerovereenkomst 2004 zijn gevoegd de “Richtlijnen vermogensbeheer” (hierna: Richtlijnen Vermogensbeheer 2004). Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

‘Wij zullen uw vermogen defensief beleggen. Dit betekent dat wij uw vermogen voor omstreeks maximaal 30% zullen beleggen in aandelen, de overige gelden zullen worden belegd in obligaties en/of aangehouden in liquiditeiten.

(…)

Wij zullen bij uw beleggingen ook gebruikmaken van alternatieve beleggingsvormen, zoals bijvoorbeeld (fund of) Hedgefunds. Voor zover wij hierbij in Long/Short Equity hedgefunds beleggen, zullen wij deze allocatie ten laste laten gaan van het maximaal in aandelen te beleggen percentage.’

2.12

Op 7 oktober 2004 is door Delta Lloyd, voor [appellanten] , voor een bedrag van € 202.802,21 belegd in het Attica Long/Short Selector Fund (hierna: het Attica Fund).

2.13

Op 4 mei 2005 heeft Delta Lloyd de Robeco Bond voor een bedrag van

€ 2.562.125 verkocht.

2.14

Op 29 juli 2005 is door Delta Lloyd, voor [appellanten] , voor een bedrag van

€ 254.335,49 belegd in de Deutsche Bank Maxima Alpha Bomaral Index 2010 (hierna: de Deutsche Index).

2.15

Op 24 mei 2006 is een vermogensadviesovereenkomst (hierna: de Vermogensadviesovereenkomst 2006) gesloten tussen [appellanten] en Delta Lloyd ter vervanging van de Vermogensbeheerovereenkomst 2004. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

‘Tijdens bovengenoemd onderhoud heeft u aangegeven de bij ons in beheer zijnde beleggingsportefeuille zowel qua omvang als qua samenstelling ingrijpend te willen wijzigen. Dit houdt ondermeer verband met uw aangescherpte rendementverwachtingen en de behaalde resultaten in uw (defensieve) profiel. Daarbij heeft u aangegeven met een selectie van de reeds aanwezige hedgefunds de portefeuille te willen continueren.

Dit betekent dat uw portefeuille er na de wijzigingen als volgt uit zou zien:

Waarde Rendement 2006

5% Deutsche Bank Maxima Bomoral Index 2010 276.850 11,3% (30/4)

Attica Long Short Selector Fund 290.575 15,5% (30/04)

(…)

Uiteraard betekent bovenstaand dat wij per omgaande onze dienstverlening aan u omzetten van vermogensbeheer in vermogensadvies met een offensief profiel.

(…).’

2.16

Op 2 juli 2007 is een vermogensbeheerovereenkomst (hierna: de Vermogensbeheerovereenkomst 2007) gesloten tussen [appellanten] en Delta Lloyd ter vervanging van de vermogensadviesovereenkomst 2006.

2.17

Bij overeenkomst van 3 juni 2010 is de rechtsverhouding tussen Delta Lloyd en [appellanten] overgedragen aan Ten Cate. Ten Cate heeft Delta Lloyd in hun onderlinge relatie vrijgetekend voor aansprakelijkheid.

2.18

De participaties in het Attica Fund en de Deutsche Index hebben vanaf (in ieder geval) 1 juli 2010 hun waarde verloren.

2.19

Op 14 december 2010 is een vermogensbeheerovereenkomst gesloten tussen [appellanten] en Ten Cate.

2.2

Op 21 mei 2011 is een overeenkomst van dienstverlening gesloten tussen [appellante sub 2] en Ten Cate.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg hebben [appellanten] – kort gezegd – gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

I)
Primair: voor recht te verklaren dat [appellanten] terecht de Kredietovereenkomst 2003, de Effectenkredietovereenkomst 2003, de Vermogensbeheerovereenkomst 2003 en de Vermogensadviesovereenkomst 2006 hebben vernietigd wegens dwaling, althans deze te vernietigen bij rechterlijke uitspraak en te bepalen dat Delta Lloyd en Ten Cate schadeplichtig zijn;

II)
Subsidiair: voor recht te verklaren dat Delta Lloyd en Ten Cate toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomsten van 27 oktober 2003, deze te ontbinden en hen te verplichten aan De [appellanten] te betalen een bedrag nader op te maken bij staat;

III)
Meer subsidiair: voor recht te verklaren dat Delta Lloyd en Ten Cate jegens [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld en hen te veroordelen de schade te voldoen, nader op te maken bij staat;

IV) Delta Lloyd en Ten Cate te veroordelen tot betaling van een bedrag groot

€ 599.563, te vermeerderen met de wettelijke rente;

V) Delta Lloyd en Ten Cate te veroordelen tot vergoeding van de geleden schade, bedoeld onder I), II) en III), nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente; en

VI) Delta Lloyd en Ten Cate te veroordelen in de kosten van deze procedure.

[appellanten] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij hebben gedwaald bij het opvolgen van het advies van Delta Lloyd, omdat zij de overeenkomsten niet zouden zijn aangegaan als zij hadden geweten dat de strategie van met een defensief risicoprofiel beleggen met geleend geld niet kon renderen. Door het geven van dit advies heeft Delta Lloyd verder gehandeld in strijd met haar zorgplicht en derhalve onrechtmatig gehandeld. Delta Lloyd is voorts toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomsten nu zij, toen bleek dat het beoogde rendement niet werd behaald, heeft nagelaten te waarschuwen voor de risico’s van meer offensieve beleggingen. Ten slotte pasten de hedgefunds niet in een defensief risicoprofiel.

3.2

De rechtbank heeft overwogen dat de door [appellanten] gestelde onjuiste mededeling van Delta Lloyd of haar zwijgen, tegenover de betwisting door Delta Lloyd, onvoldoende is toegelicht, dan wel dat de dwaling op dit punt voor hun rekening moet blijven. Het beroep op dwaling wordt verder afgewezen bij gebrek aan belang. [appellanten] hebben niet uitgelegd welk belang zij hebben bij vernietiging van de overeenkomsten, anders dan de vergoeding van schade (beleggingsverliezen), waartoe een beroep op dwaling niet kan leiden. Ten aanzien van de gestelde zorgplichtschending heeft de rechtbank overwogen dat Delta Lloyd heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstelling van [appellanten] Ook heeft Delta Lloyd voldaan aan haar waarschuwingsplicht. Van een situatie waarbij Delta Lloyd [appellanten] een bepaald product had moeten ontraden is ook geen sprake. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat [appellanten] de gestelde toerekenbare tekortkoming, in het licht van de betwisting, onvoldoende heeft onderbouwd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met 13 grieven op.

Wijziging van eis

3.3

[appellanten] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. Thans wordt, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en opnieuw rechtdoende:

Primair:

I) te verklaren voor recht dat [appellanten] terecht zijn overgegaan tot vernietiging

wegens dwaling van de Kredietovereenkomst 2003, de

Vermogensbeheerovereenkomst 2003, de Effectenkredietovereenkomst 2003, de Vermogensbeheerovereenkomst 2004, de Effectenkredietovereenkomst 2004 en de Vermogensadviesovereenkomst 2006, althans deze te vernietigen bij rechterlijke uitspraak en te bepalen dat Delta Lloyd en Ten Cate deswege schadeplichtig zijn, althans de gevolgen van die overeenkomsten te wijzigen aldus dat het door [appellanten] geleden nadeel wordt opgeheven door Delta Lloyd en Ten Cate te veroordelen ter zake de Robeco Bond aan [appellanten] te betalen € 225.000, te verminderen met het daadwerkelijk rendement van € 62.125, dit na aftrek van de kosten die Delta Lloyd inzichtelijk zal dienen te maken, en ter zake

de Deutsche Index en het Attica Fund aan [appellanten] te

betalen een bedrag ter hoogte van het nadeel bestaande in het verlies van de

aankoopprijs van beide fondsen gezamenlijk € 454.017 en het verlies op

deze fondsen afgezet tegen de benchmark, zijnde € 102.060;

Subsidiair:

II) te verklaren voor recht dat Delta Lloyd jegens [appellanten] tekort geschoten zijn in de nakoming van de onder I vermelde overeenkomsten en deze te ontbinden en Delta Lloyd en Ten Cate op grond van ongedaanmakingsverbintenissen, althans bij wege van schadevergoeding te verplichten de schade aan [appellanten] te vergoeden, nader op te maken bij staat zoals hierna gevorderd;

Meer subsidiair:

III) te verklaren voor recht dat Delta Lloyd en Ten Cate jegens [appellanten]

onrechtmatig hebben gehandeld en hen te veroordelen de schade te voldoen, die

hierna op te maken bij staat wordt gevorderd;

En voorts:

IV) Delta Lloyd en Ten Cate te veroordelen om aan [appellanten] te betalen

€ 225.000, te verminderen met het daadwerkelijk rendement op de Robeco Bond van

€ 62.125, dit na aftrek van de kosten die Delta Lloyd inzichtelijk zal dienen te maken, en voorts een bedrag van € 454.017,49 en € 102.060, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na aankoopdatum c.q. met ingang van de dag waarop de waarden van deze fondsen nihil waren c.q. vanaf de datum waarop [appellanten] Delta Lloyd en Ten Cate in gebreke hebben gesteld, te weten 19 november 2012, althans 7 augustus 2013, althans op zodanige rente-ingangsdatum als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;

V) Delta Lloyd en Ten Cate te veroordelen de schade bedoeld onder I, II en III, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, aan [appellanten] te vergoeden, met inbegrip van de wettelijke rente, en

VI) Delta Lloyd en Ten Cate te veroordelen in de kosten van deze procedure in de beide instanties.

Klachtplicht

3.4

Het hof zal het beroep van Delta Lloyd op de klachtplicht van artikel 6:89 BW onbesproken laten, omdat – zoals hierna zal blijken – zij geen belang heeft bij een oordeel over de vraag of de vorderingen van [appellanten] (ook) stranden op het niet in acht nemen van de klachtplicht.

Ten Cate

3.5

Vaststaat dat Ten Cate geen verwijt wordt gemaakt door [appellanten] voor de gestelde dwaling, zorgplichtschending, toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad. [appellanten] baseren hun vordering jegens Ten Cate op contractsoverneming, waaronder ook behoren aansprakelijkheden als gevolg van tekortkomingen van daarvoor. Het hof zal dan ook eerst de verwijten ten aanzien van Delta Lloyd bespreken.

Delta Lloyd

3.6.

Het hof ziet aanleiding om de
grieven I tot en met XIgezamenlijk te bespreken. Met deze grieven komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank waarbij het beroep op dwaling en de zorgplichtschending is afgewezen. In de kern betogen [appellanten] dat Delta Lloyd in strijd met de Richtlijnen Vermogensbeheer 2003 en 2004 en de daaraan verbonden doelstellingen het beheer hebben gevoerd door niet alleen in obligaties, maar ook in futures, termijncontracten en hedgefondsen te beleggen. Ter onderbouwing van deze stelling wordt verwezen naar de analyse van de beleggingsportefeuille opgesteld door drs. [B] van Cadension Financial Surgery (hierna: Cadension). Deze ‘afwijkende’ beleggingen hadden moeten worden medegedeeld aan [appellanten] en bovendien zijn [appellanten] nooit dan wel slecht voorgelicht over beleggen in hedgefondsen. Door zich niet te houden aan het mandaat is Delta Lloyd toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenis dan wel heeft zij onrechtmatig gehandeld. Ten slotte is er belegd met geleend geld, terwijl [appellanten] nooit is verteld dan wel gewaarschuwd dat beleggen met geleend geld niet zou gaan werken en beleggen met geleend geld zelfs tot een restschuld zou kunnen leiden. Het hof overweegt als volgt.

3.7

Voorop wordt gesteld dat Delta Lloyd als beheerder van het aan haar toevertrouwde vermogen dit diende te beheren zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mag worden verwacht, waarbij bij de beantwoording van de vraag of het gevoerde beheer aan deze eis heeft voldaan, groot belang toekomt aan de beleggingsdoelstellingen en het vastgestelde risicoprofiel.

3.8

Vaststaat dat in de relatie tussen Delta Lloyd en [appellanten] in de periode tussen 2003 en 2010 sprake is geweest van elkaar opeenvolgende en vervangende overeenkomsten beginnend met de Vermogensbeheerovereenkomst 2003 en eindigend met de Vermogensbeheerovereenkomst 2007. De Robeco Bond is gekocht onder de Vermogensbeheerovereenkomst 2003. De participaties in het Attica Fund en de Deutsche Bank Index zijn gekocht onder de Vermogensbeheerovereenkomst 2004 en door [appellanten] aangehouden onder de Vermogensadviesovereenkomst 2006.

[appellanten] klagen - in de kern - alleen over schending van de Richtlijnen Vermogensbeheer 2003 en 2004 en vorderen op grond daarvan vernietiging van de Kredietovereenkomst 2003, de Vermogensbeheerovereenkomsten 2003 en 2004, de Effectenkredietovereenkomsten 2003 en 2004 en de Vermogensadviesovereenkomst 2006 op grond van dwaling, subsidiair ontbinding van deze overeenkomsten op grond van toerekenbare tekortkoming. [appellanten] dragen echter in het geheel geen concrete feiten en omstandigheden aan die zouden moeten leiden tot toewijzing van de vorderingen ter zake de Kredietovereenkomst 2003, de Effectenkrediet-overeenkomsten 2003 en 2004 (welke overigens alleen in het petitum wordt genoemd) en de Vermogensadviesovereenkomst 2006. De vorderingen ter zake genoemde overeenkomsten, zoals in hoger beroep gewijzigd, zijn op grond van voorgaande dan ook niet toewijsbaar. Voor zover de vorderingen zijn gegrond op de Vermogensbeheerovereenkomsten 2003 en 2004 overweegt het hof als volgt.

Vermogensbeheerovereenkomst 2003: de Robeco Bond

3.9

Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in de Vermogensbeheerovereenkomst en de Richtlijnen Vermogensbeheer 2003 de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). Naar het oordeel van het hof geven [appellanten] een uitleg aan de Richtlijnen Vermogensbeheer 2003 die niet is terug te voeren op het daarin vervatte mandaat en doelstelling en ten onrechte uitgaat van de veronderstelling dat geen sprake zou zijn van een passende beleggingsstrategie aangaande de aankoop van de Robeco Bond. Voorop wordt gesteld dat Delta Lloyd binnen de parameters van de Vermogensbeheerovereenkomst 2003 en de Richtlijnen Vermogensbeheer 2003 het recht had om zelfstandig transacties in financiële instrumenten te verrichten. Het in acht te nemen mandaat bij het beheer op grond van de Vermogensbeheerovereenkomst 2003 was het obligatieprofiel. Dit profiel is in de Richtlijnen Vermogensbeheer 2003 concreet uitgewerkt: Delta Lloyd zou het vermogen van [appellanten] voor maximaal 100% beleggen in obligaties, de overige gelden zouden worden aangehouden in liquiditeiten en het vermogen zou niet in opties en termijntransacties worden belegd.

3.1

[appellanten] stellen dat voor de beoordeling of is gehandeld binnen het overeengekomen mandaat niet (alleen) de aankoop van de Robeco Bond zelf zou moeten worden beoordeeld, maar (ook) zou moeten worden gekeken naar het beleggingsbeleid van de aangekochte Robeco Bond. Daaruit zou namelijk volgen dat [appellanten] een exposure zouden hebben gehad in diverse relatief risicovolle beleggingscategorieën. Dat standpunt kan echter niet zonder meer als juist worden aanvaard. Immers, obligaties hebben juist als kenmerk dat het vorderingsrechten uit geldlening betreffen met veelal daaraan verbonden een rentevergoeding (couponrente) en uitgegeven in een serie waarvan de voorwaarden identiek zijn (standaardproduct). Gesteld noch gebleken is dat de Robeco Bond daarvan afwijkende kenmerken zou hebben gehad. Het mislopen van de inleg is aldus afhankelijk geweest van de solvabiliteit van de uitgevende instelling (het debiteurenrisico), zijnde Robeco. Dit betekent dat, behalve in geval van een deconfiture van Robeco, in ieder geval het nominale bedrag voor [appellanten] behouden zou blijven. De Robeco Bond was bovendien zodanig gestructureerd dat een rendement kon worden behaald, van in ieder geval 1,2% (het gegarandeerde minimum rendement) op jaarbasis. Daarmee paste de aankoop van de Robeco Bond, naar het oordeel van het hof, in het overeengekomen obligatieprofiel en is deze dus gedaan binnen het overeengekomen mandaat. [appellanten] hebben met de verkoop van de Robeco Bond op 4 mei 2005 een rendement behaald van € 62.125, zijnde een rendement van 2,5% in 17 maanden, ofwel ruim 1,75% op jaarbasis. De stelling van [appellanten] dat de performance van de benchmark een hoger rendement zou hebben opgeleverd, is in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Delta Lloyd, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende onderbouwd. [appellanten] hanteren als benchmark de Citigroup World Government Bond Index zonder concreet toe te lichten waarom deze index bij hun belegging als benchmark zou moeten worden aangemerkt in hun contractuele verhouding met Delta Lloyd.

Vermogensbeheerovereenkomst 2004: het Attica Fund en de Deutsche Bank Index

3.11

Inzake de Vermogensbeheerovereenkomst 2004 stellen [appellanten] dat het Attica Fund en de Deutsche Bank Index niet binnen de defensieve doelstelling pasten, in strijd waren met de Richtlijnen Vermogensbeheer 2004 en ten onrechte zijn geclassificeerd als obligaties, respectievelijk binnenlandse aandelen. Verder wordt door [appellanten] nog gesteld dat onder de Vermogensbeheerovereenkomst 2004 niet overeenkomstig de verdeling (70% obligaties/30% aandelen) is belegd. De schade inzake de deelnemingen in de Deutsche Index en in het Attica Fund bestaat volgens [appellanten] uit de verloren gegane inleg groot € 454.017 en uit het resultaat tussen belegging ter grootte van deze inleg met een rendement berekend volgens de benchmark groot € 102.060. Het hof overweegt als volgt.

3.12

Voorop wordt gesteld dat Delta Lloyd binnen de parameters van de Vermogensbeheerovereenkomst 2004 en de Richtlijnen Vermogensbeheer 2004 het recht had om zelfstandig transacties in financiële instrumenten te verrichten. Het in acht te nemen mandaat bij het beheer op grond van de Vermogensbeheerovereenkomst 2004 was in de Richtlijnen Vermogensbeheer 2004 concreet uitgewerkt: Delta Lloyd zou het vermogen van [appellanten] voor maximaal 30% gaan beleggen in aandelen. De overige gelden zouden worden belegd in obligaties en/of aan te houden liquiditeiten. Voor zover wordt gesteld dat niet is belegd binnen het overeengekomen mandaat, wordt door [appellanten] volstaan met een verwijzing naar de achteraf door Cadension gemaakt analyse. Dat volstaat echter niet. Cadension analyseert immers in haar rapport de, aan het Attica Fund en de Deutsche Bank Index, onderliggende beleggingen en legt niet uit waarom deze onderliggende beleggingen betrokken zouden moeten worden bij het antwoord op de vraag of binnen het mandaat is belegd. Zonder nadere toelichting met concrete feiten en omstandigheden, die ontbreekt, inzake de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, wordt het standpunt van [appellanten] , inhoudende dat de Richtlijnen Vermogensbeheer 2004 aldus uitgelegd zouden moeten worden dat ook de onderliggende beleggingen dienden te voldoen aan het vastgestelde beleggingsbeleid als weergegeven in de richtlijnen, niet gevolgd door het hof.

Voorts heeft Delta Lloyd gemotiveerd betoogd dat is voldaan aan de verdeling van de beleggingen in 70% obligaties en 30% aandelen en dat deze met nog geen 10% ruimschoots binnen de grens van 30% zijn gebleven. Hierbij wordt door het hof overwogen dat [appellanten] ook voor wat betreft de vast te stellen percentages ten onrechte uitgaan van de onderliggende beleggingen en de daarbij schijnbaar toe te passen hefboomfactoren, terwijl het daadwerkelijk direct belegde bedrag € 457.000 bedroeg.

Beleggingsstrategie met geleend geld

3.13

[appellanten] hebben ten slotte nog betoogd dat het idee om met geleend geld te beleggen niet van hen afkomstig was, maar is voorgesteld en geadviseerd door Delta Lloyd. Delta Lloyd heeft daarbij niet verteld of gewaarschuwd dat de beleggingsstrategie met geleend geld niet zou werken, aldus [appellanten]

3.14

Naar het oordeel van het hof heeft Delta Lloyd gemotiveerd onderbouwd, aan de hand van het gespreksverslag van 10 april 2003 en de Kredietovereenkomst 2003, dat Delta Lloyd de voorwaarde van het onderbrengen van de beleggingsportefeuille bij Delta Lloyd alleen heeft gesteld omdat een financiering op aantrekkelijke voorwaarden werd aangeboden aan [appellanten] Delta Lloyd wilde geen kredietrisico lopen en wilde daarom niet dat de lucratieve beleggingsportefeuille bij een andere beleggingsonderneming zou zijn ondergebracht. Verder heeft Delta Lloyd onvoldoende weersproken betoogd dat in het beleggingsvoorstel van 1 mei 2003 (productie 8a bij conclusie van antwoord) alle variaties op de te behalen rendementen uitdrukkelijk zijn vermeld, in het gesprek van 2 maart 2004 blijkens het gespreksverslag is gewezen op de doelstelling bij beleggen met geleend geld en de risico’s die daarbij kunnen voorkomen en uit de brief van 10 maart 2004 volgt dat het een eigen keuze van [appellanten] is geweest om de opbouw van de beleggingsportefeuille te financieren met geleend geld. Delta Lloyd heeft verder voldoende gemotiveerd betoogd dat bij het sluiten van de Vermogensbeheerovereenkomst 2003 de rente over de lening 3,25% bedroeg en het rendement over obligaties in de periode 1947-2002 gemiddeld 6% bedroeg, zodat niet op voorhand duidelijk was dat de beleggingsstrategie niet zou werken.

3.15

De slotsom is dat Delta Lloyd als beheerder van het aan haar toevertrouwde vermogen dit heeft beheerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mag worden verwacht. Voorts faalt het betoog dat is gedwaald. De slotsom is dat de
grieven I tot en met XIfalen.

3.16

Nu de
grieven XII en XIIIgeen zelfstandige betekenis hebben en voortbouwen op voorgaande grieven falen deze eveneens.

3.17

Partijen hebben nog bewijs aangeboden, maar het aangeboden bewijs kan niet leiden tot een andere beslissing in deze zaak, waarbij het hof overweegt dat het door [appellanten] gedane bewijsaanbod is vervat in algemene bewoordingen zonder enige concrete toelichting, zodat het bewijsaanbod van [appellanten] als niet ter zake dienend zal worden gepasseerd.

3.18

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Delta Lloyd begroot op € 5.160 aan verschotten en € 11.685 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ten Cate begroot op € 5.160 aan verschotten en € 11.685 voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Jurgens, W.A.H. Melissen en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2017.