ECLI:NL:GHAMS:2017:1735

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 23-000271-16

Datum uitspraak: 25 april 2017

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 januari 2016 in de strafzaak onder de parketnummers 13-684348-15 en 15-700133-11 (TUL) tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

adres: [adres 1],

thans gedetineerd in PI Flevoland - HvB Almere Binnen te Almere.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 april 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1:
hij op of omstreeks 09 juli 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 44,5 tabletten MDMA (itemnummer 5009820) en/of 1 tablet MDMA (itemnummer 5009824), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of (ongeveer) 0,75 gram cocaïne (itemnummer 5009823) en/of 0,63 gram cocaïne (itemnummer 5009821 subitem A), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2:
hij op of omstreeks 09 juli 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel of een vordering, krachtens artikel 2.9A Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door de burgemeester van Amsterdam, die was belast met de uitoefening van enig toezicht en/of die was belast met en/of bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen, althans van hem had gevorderd zich gedurende drie maanden (vanaf 30 mei 2015 tot en met 29 augustus 2015) uit dealeroverlastgebied DOG 1.1 te verwijderen en verwijderd te houden, geen gevolg gegeven aan dit bevel of die vordering;

3:
hij op of omstreeks 07 juni 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 5 (oranje) tabletten en/of brokjes en/of poeder, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA (itemnummer 4992022), in elk geval (telkens) een middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

4:
hij op of omstreeks 2 juni 2015 en/of 7 juni 2015 en/of 12 juni 2015 en/of 18 juni 2015 en/of 30 juni 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel of een vordering, krachtens artikel 2.9A Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door de burgemeester van Amsterdam, die was belast met de uitoefening van enig toezicht en/of die was belast met en/of bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen, althans van hem had gevorderd zich gedurende 3 maanden (van 30 mei 2015 tot en met 29 augustus 2015), geen gevolg gegeven aan dit bevel of die vordering.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere bewezenverklaring komt.

Partiële vrijspraak feit 4

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat op grond van de stukken in het dossier niet kan worden vastgesteld dat de verdachte op 2 juni 2015 kennis had van de inhoud van het op 27 mei 2015 gegeven bevel, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Bewijsoverweging feiten 2 en 4

De raadsman heeft overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen vrijspraak van de ten laste gelegde feiten bepleit en heeft hiertoe het volgende aangevoerd. Het bestuursorgaan heeft niet zorggedragen voor rechtsgeldige bekendmaking van het besluit ex artikel 3:41 Algemene wet bestuursrecht (Awb) en 3:42 Awb ten gevolge waarvan de gewraakte beschikking ex artikel 3:40 Awb niet in werking is getreden. Omdat de DOG-maatregel nooit in werking is getreden, dient de verdachte te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij heeft gehandeld in strijd met een door de burgemeester van Amsterdam gegeven bevel. Voor een bewezenverklaring is vereist (1) dat het besluit rechtsgelding in werking was getreden en (2) dat de verdachte opzettelijk in strijd met het verbod heeft gehandeld.

Inwerkingtreding besluit

Artikel 3:40 Awb

Een besluit treedt niet in werking voordat het is bekendgemaakt.

Artikel 3:41 Awb

1. De bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.

2 Indien de bekendmaking van het besluit niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid, geschiedt zij op een andere geschikte wijze.

Bestuursorganen mogen er in beginsel van uitgaan dat een door een burger opgegeven adres juist is en dat correspondentie naar dit adres kan worden gezonden. Burgers hebben een verantwoordelijkheid het bestuursorgaan tijdig te laten weten dat hun correspondentieadres wijzigt. In het geval van niet aangetekende verzending van een besluit dient het bestuursorgaan aannemelijk te maken dat het desbetreffende besluit per post is verzonden. Het gegeven dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd, rechtvaardigt het vermoeden van ontvangst van het besluit op dat adres. Indien het bestuursorgaan de verzending van het besluit aannemelijk heeft gemaakt, ligt het op de weg van de geadresseerde om, indien daartoe aanleiding bestaat, de ontvangst ervan op niet ongeloofwaardige wijze te ontkennen. Hiervoor kan niet worden volstaan met de enkele ontkenning van de ontvangst van het besluit (zie ABRvS 18 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:431).

Uit het proces-verbaal van verhoor van verdachte van 7 mei 2015, proces-verbaal nummer 2015105265-4, volgt dat de verdachte door de verhorende verbalisant is medegedeeld dat hij bij de burgemeester van Amsterdam zou worden voorgedragen voor een bevel zich gedurende een periode van drie tot zes maanden niet te bevinden in het dealeroverlastgebied 1.1 te Amsterdam, onder de toevoeging dat zo’n voordracht doorgaans door de burgemeester wordt gevolgd. De verdachte is bij die gelegenheid voorts door de verbalisant medegedeeld dat de beslissing van de burgemeester op die voordracht binnen drie tot vier weken naar het door verdachte opgegeven postadres zou worden gestuurd en dat de beslissing, in het geval dat die brief als onbestelbaar retour zou komen, in dagblad Metro en in Echo zou worden gepubliceerd. De verdachte heeft tijdens het verhoor [adres 2] als postadres opgegeven.

In het ID-staat SKDB van 26 november 2015 staat als laatst opgegeven woon- of verblijfplaats, registratiedatum 22 mei 2015, [adres 3]. Ambtshalve is het hof bekend dat dit het adres is van de PI te Haarlem (Koepelgevangenis).

De burgemeester van Amsterdam heeft op 26 mei 2015 het besluit, met kenmerk 2015/2782, genomen de verdachte een dealerverblijfsverbod van drie maanden op te leggen. Uit vrachtbrieven van vervoerder Infinity Express blijkt dat op 27 mei 2015 getracht is een brief, met kenmerk 2015/2782, uit te reiken op [adres 2]. Omdat de bewoner niet thuis gaf, is de brief blijkens de vrachtbrief op 27 mei 2015 in de brievenbus gedeponeerd. Voorts is een brief, tevens met kenmerk 2015/2782, niet in persoon uitgereikt op [adres 3]. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het aannemelijk is dat het besluit, met kenmerk 2015/2782, is verzonden aan een door de verdachte opgegeven adres. Omdat het besluit conform artikel 3:41 lid 1 Awb bekend is gemaakt, is het krachtens artikel 3:40 Awb op 27 mei 2015 in werking getreden.

Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.

Opzettelijk handelen in strijd met het verbod

Zoals overwogen is voor een bewezenverklaring tevens vereist dat de verdachte opzettelijk in strijd met het verbod heeft gehandeld. Het dossier dient concrete aanknopingspunten te bevatten op grond waarvan verdachtes wetenschap van het bestaan van het gebiedsverbod kan worden vastgesteld. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

De verdachte heeft op 3 juni 2015, proces-verbaal nummer PL1300-2015125938-7, aan verbalisant [verbalisant] verklaard dat hij begrijpt dat hij een gebiedsverbod heeft voor overlastgebied 1.1 tot en met 29 augustus 2015. Hem is toen tevens een kaartje van het betreffende gebied getoond. Op basis van deze verklaring is het hof van oordeel dat de verdachte vanaf 3 juni 2015 wetenschap had van het gebiedsverbod en de inhoud daarvan. Door zich daarna op 7 juni 2015, 12 juni 2015, 18 juni 2015, 30 juni 2015 en 9 juli 2015 desalniettemin in het gebied te bevinden, heeft de verdachte het verbod op deze dagen opzettelijk overtreden.

Bewijsoverweging feiten 1 en 3

Bij de bewijsoverweging van de feiten 2 en 4 heeft het hof geoordeeld dat de DOG-maatregel rechtsgeldig in werking is getreden. Het verweer van de raadsman dat de verdachte van de feiten 1 en 3 vrijgesproken dient te worden, omdat de verdovende middelen zijn verkregen als gevolg van onrechtmatige aanhoudingen, aangezien de DOG-maatregel nog niet in werking was getreden en derhalve als onrechtmatig verkregen bewijs dient te worden aangemerkt faalt reeds daarom.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:
hij op 9 juli 2015 te Amsterdam, opzettelijk aanwezig heeft gehad 44,5 tabletten (itemnummer 5009820) en 1 tablet (itemnummer 5009824), van een materiaal bevattende MDMA en ongeveer 0,75 gram (itemnummer 5009823) en 0,63 gram (itemnummer 5009821 subitem A), van een materiaal bevattende cocaïne.

2:
hij op 9 juli 2015 te Amsterdam, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel krachtens artikel 2.9A Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam gedaan door de burgemeester van Amsterdam, die was belast met de uitoefening van enig toezicht, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen, zich gedurende drie maanden (vanaf 30 mei 2015 tot en met 29 augustus 2015) uit dealeroverlastgebied DOG 1.1 te verwijderen en verwijderd te houden, geen gevolg gegeven aan dit bevel.

3:
hij op 7 juni 2015 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 5 oranjetabletten van een materiaal bevattende MDMA (itemnummer 4992022).

4:
hij op 7 juni 2015 en 12 juni 2015 en 18 juni 2015 en 30 juni 2015 te Amsterdam, telkens opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel krachtens artikel 2.9A Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam gedaan door de burgemeester van Amsterdam, die was belast met de uitoefening van enig toezicht, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen, zich gedurende drie maanden (vanaf 30 mei 2015 tot en met 29 augustus 2015) uit dealeroverlastgebied DOG 1.1 te verwijderen en verwijderd te houden, geen gevolg gegeven aan dit bevel.

Hetgeen onder 1, 2, 3 en 4 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:

Opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van maatregel

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde opgelegd de maatregel tot een plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren en dat de verdachte voor het onder 2 en 4 ten laste gelegde geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

De raadsman heeft verzocht geen ISD-maatregel op te leggen. De ISD-maatregel is niet van toepassing op het overtreden van DOG-maatregelen of voor (opium)feiten nu de verdachte daarvoor nog niet eerder is veroordeeld.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van harddrugs. Harddrugs zijn schadelijk voor de gezondheid en vormen als zodanig een bedreiging voor de volksgezondheid. De handel in en het gebruik van verdovende middelen leiden tot allerlei vormen van criminaliteit, overlast en andere maatschappelijke problemen. Tevens heeft de verdachte zich diverse keren niet gehouden aan een hem gegeven bevel zich niet te begeven in een door de burgemeester aangegeven gebied in de Amsterdamse binnenstad. Door een dergelijk bevel, dat is gegeven met het oog op de openbare orde, meermalen te negeren heeft de verdachte er blijk van gegeven zich niets gelegen te laten aan een door het bevoegd gezag genomen besluit.

Uit het reclasseringsadvies van 7 april 2017, opgemaakt door [naam], blijkt het volgende. Op veel leefgebieden van de verdachte doen zich problemen voor. Zo heeft hij sinds begin 2014 geen vaste huisvesting, geen inkomen, geen dagbesteding en is sprake van problematisch middelengebruik. Tevens is er sprake van schuldenproblematiek, een onvoldoende steunend netwerk en laat hij zich makkelijk negatief beïnvloeden door vrienden en kennissen. De verdachte blijkt over onvoldoende coping vaardigheden te beschikken om zich buiten detentie staande te kunnen houden, waardoor hij steeds recidiveert. Behandeling van de verdachte is noodzakelijk om het recidiverisico te kunnen verminderen. De ervaring van de reclassering is dat de verdachte in een ambulant kader niet begeleidbaar is. De reclassering adviseert daarom een onvoorwaardelijke ISD-maatregel op te leggen.

Uit het Pro Justitia psychologisch en psychiatrisch onderzoek van 3 januari 2017 en 6 januari 2017 blijkt dat er geen contra-indicaties zijn voor het opleggen van de ISD-maatregel.

Ten aanzien van de feiten 1 en 3

Het hof stelt vast dat is voldaan aan de voorwaarden die artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht voor oplegging van de ISD-maatregel stelt. Het hof acht immers bewezen dat de verdachte zich in de onderhavige zaak heeft schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van harddrugs, een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Bovendien is de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 31 maart 2017 vijf jaar voorafgaand aan 7 juni 2015 driemaal eerder wegens
eenmisdrijf onherroepelijk veroordeeld, welke straffen, al dan niet na een bevel tot tenuitvoerlegging gevolgd op een eerdere voorwaardelijke oplegging, ten uitvoer zijn gelegd. Dat die eerdere veroordelingen geen soortgelijke (Opiumwet-) feiten betroffen doet hieraan niet af nu de wettekst een dergelijke eis niet stelt. Tot slot neemt het hof uit het reclasseringsrapport van 7 april 2017 over dat het recidiverisico als ‘hoog’ wordt ingeschat.

Het hof stelt voorop dat volgens de bewoordingen van het tweede lid van artikel 38m Sr de oplegging van de ISD-maatregel strekt tot beveiliging van de maatschappij en de beëindiging van de recidive door de verdachte. Nu de verdachte ondanks eerdere veroordelingen is blijven recidiveren, en zijn recidiverisico als hoog wordt ingeschat, brengt de eerstgenoemde doelstelling van de ISD-maatregel reeds mee dat de verdachte voor oplegging ervan in aanmerking komt. De ISD-maatregel biedt de verdachte de mogelijkheid aan zijn gedragspatronen te werken die er kennelijk telkens voor zorgen dat hij recidiveert.

Het hof acht, alles afwegende, een ISD-maatregel voor de duur van één jaar passend en geboden.

Ten aanzien van de feiten 2 en 4

In de omstandigheid dat het hof voor de feiten 1 en 3 de ISD-maatregel aan de verdachte zal opleggen, ziet het hof aanleiding ten aanzien van de feiten 2 en 4 toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen maatregel is gegrond op de artikelen 38m, 38n, 57, 63 en 184 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

Vordering tenuitvoerlegging

Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 6 juni 2011, parketnummer 15/700133-11, opgelegde plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van één jaar. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering, omdat niet gebleken is dat de vordering op tijd is ingediend.

De raadsman heeft verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vordering omdat het openbaar ministerie het gerechtshof niet heeft geïnformeerd over de uitspraak van de Rechtbank Haarlem van 3 april 2015 en de proeftijd betreffende genoemde vordering voorafgaande aan de gepleegde feiten inmiddels was verstreken.

Het hof zal het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vordering tenuitvoerlegging nu niet is gebleken dat de vordering tijdig is ingediend.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Legt op ten aanzien van de feiten 1 en 3 de maatregel tot plaatsing van de verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van
1 (één) jaar.

Bepaalt dat ten aanzien van de feiten 2 en 4 geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vordering tenuitvoerlegging, met parketnummer 15-700133-11.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S.M.M. Bordenga, mr. M.M.H.P. Houben en mr. M. Iedema, in tegenwoordigheid van mr. C.J.J. Kwint, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 25 april 2017.

mr. S.M.M. Bordenga en mr. M. Iedema zijn buiten staat dit arrest mede te tekenen.