ECLI:NL:GHAMS:2017:1496

• Datum uitspraak: 25 april 2017
• Publicatiedatum: 24 april 2017
• Zaaknummer: 200.170.351/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: D.J. Oranje; A.W.H. Vink; J. Sijmons
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot vernietiging arbitraal vonnis wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst en andere gronden

In deze zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam op 25 april 2017 uitspraak gedaan in hoger beroep over een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis. De vordering was ingesteld door The Swatch Group Ltd. en Look and Feel AG, die in principaal appel gingen tegen een eerdere uitspraak van de rechtbank Amsterdam. De rechtbank had het arbitraal vonnis vernietigd, maar het hof oordeelde dat de rechtbank ten onrechte had geoordeeld dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht had gehouden. Het hof concludeerde dat er geen grond voor vernietiging was en dat de vorderingen van Tiffany, die in het voorwaardelijk incidenteel appel waren ingesteld, ook niet konden slagen. Het hof oordeelde dat Tiffany tekort was geschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomsten met The Swatch, met name in het niet naleven van de contractuele verplichtingen met betrekking tot de verkoop en promotie van horloges. Het hof vernietigde het bestreden vonnis en wees de vorderingen van Tiffany af, waarbij het haar ook veroordeelde in de proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1

zaaknummer: 200.170.351/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/567933 / HA ZA 14-653

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 april 2017

inzake

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

THE SWATCH GROUP LTD.,

gevestigd te Neuchâtel (Zwitserland),

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

LOOK AND FEEL AG ,

gevestigd te Biel (Zwitserland),

appellanten in principaal appel,

geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat mr. W.H. van Baren te Amsterdam.

tegen

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

TIFFANY AND COMPANY ,

gevestigd te New York (Verenigde Staten van Amerika),

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

TIFFANY (NJ) INC.,

gevestigd te Parsippany (Verenigde Staten van Amerika),

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

TIFFANY & CO.,

gevestigd te New York (Verenigde Staten van Amerika),

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat mr. E.R. Meerdink te Amsterdam,

1. Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna, in enkelvoud, The Swatch en Tiffany genoemd.

The Swatch is bij dagvaarding van 18 mei 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 maart 2015, gewezen tussen Tiffany als eiseres en The Swatch als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel tevens eiswijziging tevens akte overlegging producties, met producties;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel tevens antwoord op eiswijziging, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 juni 2016 doen bepleiten, The Swatch door haar voornoemde advocaat mr. Van Baren, en Tiffany door haar voornoemde advocaat mr. Meerdink en door mr. M. Ynzonides, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Tiffany heeft nog ter gelegenheid van het pleidooi producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

The Swatch heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Tiffany zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten.

In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft The Swatch gelijk geconcludeerd met de toevoeging, subsidiair, voor het geval het hof het bestreden vonnis zou bekrachtigen of voor zover het hof het arbitraal vonnis van 21 december 2013 tussen partijen gewezen om een andere reden zou vernietigen, dat het hof de vordering van Tiffany tot terugbetaling van de op 22 januari 2014 in verband met dat arbitraal vonnis verrichte betalingen zal afwijzen, althans een veroordeling tot terugbetaling niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.

Tiffany heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis bekrachtigt.

In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft Tiffany geconcludeerd, voor het geval het hof één van de grieven in het principaal appel gegrond acht, dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en het arbitraal vonnis van 21 december 2013 tussen partijen gewezen vernietigt.

In zowel het principaal appel als het voorwaardelijk incidenteel appel heeft Tiffany tevens geconcludeerd dat het hof The Swatch - uitvoerbaar bij voorraad, althans onder de opschortende voorwaarde dat het bestreden vonnis kracht van gewijsde verkrijgt - hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling van de door Tiffany op 22 januari 2014 in verband met het arbitraal vonnis van 21 december 2013 verrichte betalingen, vermeerderd met de eventuele koerswijzigingsschade daarover en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 januari 2014, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2. Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en zal derhalve ook het hof als vaststaand aannemen. Deze feiten zijn als volgt, aangevuld met feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd zijn betwist.

2.1.

Tiffany produceert en verkoopt onder meer juwelen en horloges en is wereldwijd actief. The Swatch is ’s werelds grootste horlogemaker en verkoopt wereldwijd onder meer horloges en juwelen. The Swatch is eigenaar van 19 horlogemerken.

2.2.

Tiffany en The Swatch hebben in 2006 en 2007 langdurig en uitgebreid onderhandeld over een voorgenomen samenwerking op het gebied van luxe horloges. Ter uitvoering van de samenwerking heeft The Swatch een nieuwe vennootschap opgericht: Tiffany Watch Co. Ltd. (Watch Company of TWC en na naamswijziging Look and Feel AG). In het kader van de samenwerking zijn vijf overeenkomsten gesloten (met 2 december 2007 als effectieve datum). Op de overeenkomsten is Nederlands recht van toepassing verklaard. Het betreft:

De samenwerkingsovereenkomst tussen The Swatch en Tiffany (de Cooperation Agreement);

De Watch Trademark and Supply Agreement tussen The Swatch, TWC, Tiffany, Tiffany (NJ) en Tiffany & Co. (de WTSA);

De Tiffany Watch Store Agreement tussen TWC en Tiffany (de WSA);

De Transition Agreement tussen The Swatch, TWC, Tiffany, Tiffany & Co. en Tiffany & Co. Watch Center AG (de Transition Agreement);

Een appendix waarin de betekenis van de definities die in de verschillende overeenkomsten worden gebruikt is vastgelegd (de Definitional Appendix).

2.3.

De tussen partijen gesloten overeenkomsten (hierna ook: de overeenkomsten) bevatten nagenoeg gelijkluidende arbitrageovereenkomsten. Deze bepalen dat geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage volgens het arbitragereglement van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI). Als plaats van arbitrage is gekozen voor Amsterdam.

2.4.

Artikel 30.3.8 WTSA luidt:

The arbitral tribunal may not change, modify or alter any express condition, term or provision of this Agreement and to that extent the scope of its authority is expressly limited. The arbitral tribunal shall make its award in accordance with the rules of law and not as amiable compositeur.

Alle overeenkomsten bevatten eenzelfde bepaling. Hierna zullen met “artikel 30.3.8 WTSA” alle gelijkluidende bepalingen worden bedoeld.

Artikel 1.14 WTSA luidt:

All obligations of the parties to each other under this Agreement shall be undertaken in good faith with a view of preserving a long term relationship and all obligations stated herein are to be read with this precept, whether or not expressly stated in the language defining the obligation.

2.5.

Partijen stond een langdurige samenwerking voor ogen. De overeenkomsten gaan uit van een aanvankelijke duur van samenwerking van 20 jaar. De samenwerking tussen The Swatch en Tifffany is niet gelukt. Naar aanleiding daarvan is The Swatch in juni 2011 tegen Tiffany een arbitraal geding gestart. De arbitrage is gevoerd volgens het NAI Reglement 2010 (hierna: het arbitragereglement). Het scheidsgerecht heeft op 20 december 2013 zijn arbitraal vonnis gewezen. Het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat Tiffany op acht van de 24 door The Swatch aangevoerde punten was tekortgeschoten en dat deze tekortkomingen tezamen een
material breach vormden. Tiffany is veroordeeld tot betaling aan The Swatch van CHF 402.736.825,47, vermeerderd met rente en kosten. De reconventionele vordering van Tiffany is afgewezen.

2.6.

Een van de (drie) arbiters heeft ten aanzien van de aansprakelijkheid van Tiffany een
dissenting opinion afgegeven. Deze arbiter heeft het arbitraal vonnis mede ondertekend, maar onder zijn naam heeft hij de woorden “
Subject to dissenting opinion ” toegevoegd.

2.7.

Het scheidsgerecht heeft – voor zover voor de beoordeling van belang – het volgende overwogen en beslist (“
Claimants ” staat voor The Swatch en “
Respondents ” voor Tiffany):

74. The Arbitral Tribunal considers that, as a starting point of the analysis, the Parties’ arguments are not so irreconcilable as they have been presented in their submissions and at the hearing as Article 3.1 WTSA provides as follows:

“3.1 Efforts Required

Watch Company will use reasonable, good faith efforts to develop and promote the Collection in order to accomplish the Business Plan and will not engage in any other business other than Watch Company Activities. The term ‘reasonable, good faith efforts’ will be interpreted with reference to the agreed goals of the parties: to develop the Collection as a first-class quality brand with the prestige and distribution of the Reference Brands A and C”.

75. As the last sentence of Article 3.1 WTSA refers to the Parties to the WTSA which are all the Parties to these arbitration proceedings (see also Article 1.18 WTSA), it reflects the common business objective of the Parties to develop the collection of Tiffany & Co. watches as a first-class quality brand comparable to two benchmarks. In a confidential Schedule 1 to WTSA, the benchmark Reference Brands A and C were defined as referring to Omega and Cartier. In the opinion of the Arbitral Tribunal, the reference to Omega and Cartier not only expressly referred to the prestige of these two brands but also to the distribution network of these two brands. The benchmarking of Tiffany and Co. watches, thus, not only involved a qualitative element referring to the prestige of Omega and Cartier watches but also a quantitative element referring to the geographical markets in which the Tiffany & Co. brand was to be positioned and the distribution channels to be used which also would reflect upon the number of watches to be marketed and the sales and profit targets to be aimed at.

76. Although Article 3.1 WTSA only implies an express obligation for TWC, it gives context to the overall objectives of the Parties and the question then arises whether and to what extent any of the Respondents have assumed obligations under the Agreements reflecting these objectives. In this respect, Claimants have referred to the Business Plan.

(…)

82. Claimants have alleged that Tiffany has failed to promote the watches in its own stores and on its own website in the following respects (…):

(…)

c. Tiffany has failed to stock any watches at all in new stores in some of its most important markets;

d. Tiffany has failed adequately to stock or promote the watches in its own stores in China at all;

(…)

f. Tiffany has failed to order and stock sufficient watches both in numbers and in breadth of the models and in collections to support sales in its own stores and/or the promotion and development of TWC’s business and has blocked new product designs;

(…)

h. Tiffany has systematically failed to utilize the Collection Book at its POS [Points of Sale, hof];

i. Tiffany has systematically failed to provide appropriate and adequately trained staff at its POS;

j. Tiffany systematically failed to support, and obstructed, the development and use of approved display materials;

(…).

(…)

90. As to c) (…) the Arbitral Tribunal considers that any store operator did not have an unfettered discretion to carry no watches and that Tiffany in this respect breached Article 6.2.1 WTSA.(…)

91. As to d) (…) The Arbitral Tribunal considers that, in view of the importance of the Chinese market, Tiffany breached its obligation under Article 6.2.1 WTSA as it failed to order and, thus, to display an appropriate selection from the Collection in its stores in China. (…)

93. As to f), Claimants assert that Tiffany failed to order and stock sufficient watches both in numbers and in breadth of the models and in collections to support sales in its own stores and/or the promotion and development of TWC’s business and has blocked new product designs (…). Claimants have argued that Tiffany failed to take the full quantity of watches produced for it under the Transition Agreement. Under the Transition Agreement, Tiffany & Co.’s watch collection existing at the time of the conclusion of the Agreements would be discontinued and would be replaced by new products while, during the transition period, some models (Go-Forward A watches) would be part of the collection and would not be modified and other models (Go-Forward B watches) would be part of the collection but would be modified with such modification going through the Design Committee approval process. Go-Forward B watches are also called Facelift watches. The Facelift models were produced for Tiffany in anticipation of the First TWC Collection. Claimants allege that they produced twenty-two Facelift models, that orders were placed for these models by Tiffany but that Tiffany failed to take the watches it had committed to buy. Furthermore, Claimants allege that Tiffany failed to order a sufficient number of new products and that its members on the TWC Design Committee obstructed approval of new designs which caused TWC to withdraw its participation to the Baselworld 2012 trade exposition and to postpone the launch of new models. Respondents have argued that their orders were not linked to product development and design approvals. The Arbitral Tribunal disagrees. As to the Facelift models, Respondents under the Transition Agreement were to order and to pay for these models as they were produced for their benefit and provided for the transition from their old watch collection to the new TWC Collection. As to new collections, Respondents are right that there was no express term obligating them to order new models in certain quantities. However, the Business Plan clearly provided for implied obligations to target certain sales per Tiffany Point of Sale extending beyond the express contract terms to display every watch or an appropriate selection of the Collection. The Business Plan provided for 200 Tiffany Points of Sale (“POS”) for 2008, 220 for 2009, 240 for 2010, 260 for 2011, 280 for 2012, 300 for 2013 and 320 for 2014 at 75 SKU (“Stock Keeping Unit”)/year per POS for any of these years and a yearly turnover of 1.5 POS for 2008 and 2009, 1.75 for 2010, 2.0 for 2011, 2.2 for 2012, 2.4 for 2013 and 2.5 for 2014. This amounts to:

Cumulative Total

2008 (…) 22,500 watches

2009 (…) 47,250 watches

2010 (…) 78,750 watches

2011 (…) 117,750 watches

2012 (…) 163,950 watches

2013 (…) 217,950 watches

2014 (…) 277,950 watches

94. In his second witness statement, Mr. [A] van Tiffany, hof]
produced a chart indicating that Tiffany had watch collections in 38%, 94%, 92% and 87% of its stores in respectively 2008, 2009, 2010 and 2011 when comparing the 2007 Business Plan with actual stores carrying watches (…). However, as the stores did not carry the whole collection, the actual units of watches was much lower than anticipated by the 2007 Business Plan. Ms. [B] [van Tiffany, hof]
in her second witness statement indicated that from 2008 to 2012, Tiffany purchased some 30,000 watches from TWC (…). When comparing that number to the units of the 2007 Business Plan above, it is clear there was a substantial shortfall between watches purchased from TWC and the number of watches envisaged in the 2007 Business Plan.

95. Respondents have replied that the shortfall was not only Tiffany’s but also Claimants’. They have represented that over the period 2008-2012, they were responsible for three quarters of TWC’s sales (or some USD 60 million) while Claimants through their distribution network only realized some 25% of WTC’s turnover or some 11,179 watches compared to the 30,000 watches bought by Tiffany. Respondents, thus, claim that Claimants failed to achieve the targets of the 2007 Business Plan and that, as the The Swatch distribution network was the primary driver of the WTC business, Claimants and not Respondents were responsible for WTC failing to achieve its targets (…).

96. In view of the sizes of these anticipated numbers, Respondents’ order log is relevant for the determination of the question whether and to what extent their actual orders complied with their obligation to order a sufficient number of watches to be capable of meeting the objectives of the Business Plan. From the above, it is evident that Respondents by far did not meet these objectives. As such, non-compliance with the Business Plan does not trigger breach under the Agreements or Dutch law as the Business Plan does not amount to an obligation to meet the targets (“resultaatsverbintenis”). On the other hand, the Business Plan is not a mere management instrument to check results with targets but a contractual benchmark under which the Parties were to develop reasonable efforts to meet these targets which under the Agreement and Dutch law can be characterized as an obligation to use reasonable efforts (“inspanningsverbintenis”). As Respondents have by far not complied with their targets and have refrained from using reasonable efforts to achieve such efforts, the Arbitral Tribunal considers that there is breach of an implied obligation to use reasonable efforts to achieve the targets set forth in the Business Plan. It also considers that this applies to the Business Plan 2009 as that considered yearly volumes of 12,140 watches for 2009 and 8,040 watches for 2010 (…). Finally, the Arbitral Tribunal considers that Respondents’ argument that Claimants’ distribution network was the primary driver of WTC’s business cannot be accepted. Claimants and Respondents seem to use the concept of primary driver in two different senses: for Respondents, the success of WTC’s business depended on The Swatch’s distribution network and the concept of primary driver is then used as the most important driver for WTC’s business while Claimants use the concept of primary driver in a chronological sense as being the first driver of the business. The Arbitral Tribunal agrees with Claimants as to the concept of primary driver: under both the 2007 and the 2009 Business Plans, the WTC business was first and foremost to be rolled out in Tiffany stores and to a large extent thereafter through The Swatch’s distribution channels. As this was what the Parties envisaged through the Business Plans, Tiffany ought to have used its best efforts to sell substantial quantities of watches in its own stores to target anticipated sales as provided in het Business Plans. In failing to do so as explained above, the Arbitral Tribunal considers that Tiffany breached its obligations pursuant to the Agreements. (…)

97. This conclusion is unaltered by Respondent’s proposition that the entire agreement clause of Article 1.11 WTSA (…) excludes importing additional obligations into the Agreements (…). Under Dutch law, an entire agreement clause as the one of Article 1.11 WTSA effectively excludes contradicting of additional obligations to the express terms of a contract but does not at all purport to restrict the interpretation of a contract as to derive implied terms from any such interpretation process. Respondents’ reliance on Article 1.11 WTSA is thus rejected. For the same reason, Respondents’ argument that Article 30.3.8 WTSA precludes the Arbitral Tribunal from changing, modifying or altering any express condition, term or provision of the Agreement (…) must fail. Finally, Respondents’ argument that Article 3.1 TWSA only created obligations for TWC and not for Tiffany (…) also cannot be accepted as it also referred to the Parties’ agreed goals to create a luxury watch business including – as to distribution – meeting the benchmarks of Omega and Cartier.

98. As to h), Claimants assert that Tiffany has systematically failed to utilize the Collection Book which TWC provided to all Tiffany stores and which contains detailed technical information about the Products in the Collection and is reference material for retail staff (to be distinguished from the Catalogue) (…). Respondents have argued that there was no express contractual term regarding the Collection Book and that it was TWC that was late to distribute the Collection Book and failed to coordinate the distribution in a planned way (…). (…) the Arbitral Tribunal is convinced that Tiffany provided insufficient support to its staff in relation to the new TWC watch lines in making the Collection Book available to staff and giving proper instructions in relation thereto although Respondents as of August 31, 2009 were aware of the existence of the Collection Book (…). Respondents have also not challenged that they invested insufficiently in making staff aware and guide them through the Collection Book. Although there is no express term in the Agreements regarding the Collection Book, the Arbitral Tribunal is satisfied that there is an implied obligation stemming from the targets of the Business Plans obliging Respondents to provide adequate support in relation to the Collection Book in view also of the nature of the luxury watch market.

99. As to i), Claimants allege that Tiffany systematically has failed to provide appropriate and adequately trained staff at its POS (…). The allegations run in synergy with the allegations discussed above in relation to h) (…). Respondents have contested these allegations on the basis that there was no express contractual term obliging them to provide sales staff training and, notwithstanding this absence, spent considerable effort in sales staff support and training (…) The Arbitral Tribunal (…) for the reasons above in relation to the Collection Book, accepts that Respondents failed timely to give sufficient training of its sales staff regarding the Products and, thus, is in breach of its implied obligation to support sales to reach the targets of the Business Plans.

100. As to j) (…). Second, Claimants allege that – although there had been TWC Marketing Committee approval – Tiffany excluded the following display materials in interior and exterior windows in all channels of distribution: (1) official TWC beige base elements with silver Tiffany & Co. logo including two beige step elements; (2) official TWC watch holders; and (3) official TWC cushion and waves. Respondents have not sufficiently contested these allegations. Although the Agreements do not contain an explicit term obliging Respondents to use the approved display materials, Respondents ought to have undertaken reasonable efforts to use uniform display materials worldwide to support the TWC watch business and, in failing to do so timely, have breached an implied obligation stemming from their endorsement of the Business Plans. The Arbitral Tribunal acknowledges Tiffany’s determination to protect its precious brand in meticulously reviewing display materials but this should have occurred in het TWC Marketing Committee. Once approved, Tiffany – in the opinion of the Arbitral Tribunal – ought to have complied with the worldwide display materials format.

2.8.

Voor zover voor de beoordeling van belang heeft het scheidsgerecht verder nog overwogen:

158. Respondents (…) have argued that the non-disclosure of supporting documents cannot be a basis for any damages award as they or their expert have been deprived of the right to review these supporting documents.

159. The Arbitral Tribunal agrees with Respondents. (…) Claimants (...) chose to proceed with documents undisclosed to Respondents and to the Arbitral Tribunal. For that reason, the Arbitral Tribunal cannot found any of its quantum findings of any allegations which are based on non-disclosed documents and the Arbitral Tribunal considers that it, for due process reasons, cannot rely only on affirmations of Dr. [C] and Mr. [D] as they are respectively a party-witness and a party-appointed expert.

160. The resolution of this threshold issue does, however, not end Claimants’ damages claim. Under Dutch law and as not contested by either Party, the Arbitral Tribunal has discretion to assess damages if any such damages cannot be determined with certainty (…).

161. (…) The Arbitral Tribunal considers that, pursuant to Article 6:97 CC, it is authorized to proceed with the assessment of Claimants’ lost profit claim with, however, the qualification that it cannot base any finding on the basis of documents which have not been disclosed.

en in het dictum onder meer:

“b. orders Tiffany to pay monetary damages to Swatch Group and/or TWC (…) in an amount quantified at CHF 402,736,825.47;

2.9.

In mei 2014, derhalve na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in de onderhavige zaak, is Look and Feel AG met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 gefuseerd met The Swatch Group Ltd. Door de fusie is Look and Feel AG opgehouden te bestaan en is The Swatch Group Ltd. haar rechtsopvolgster onder algemene titel.

2.10.

Artikel 48 van het op onderhavige zaak toepasselijke arbitragereglement luidt als volgt:

“1. Indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, beslist het bij meerderheid van stemmen.

2. Weigert een minderheid van de arbiters te ondertekenen, dan wordt daarvan door de andere arbiters onder het door hen ondertekende vonnis melding gemaakt. Ook deze melding wordt door hen ondertekend.

3. Is een minderheid van de arbiters niet in staat te ondertekenen en kan niet verwacht worden dat het beletsel daartoe binnen korte tijd zal zijn opgeheven, dan zijn de bepalingen van het vorige lid van overeenkomstige toepassing.

4. In het vonnis wordt geen melding gemaakt van de mening van een minderheid. In een internationale arbitrage kan een minderheid echter zijn mening in een afzonderlijk schriftelijk stuk aan de mede-arbiters en partijen tot uiting brengen. Dit stuk wordt niet geacht deel uit te maken van het vonnis.”

3. Beoordeling

3.1.

Tiffany heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank het arbitraal vonnis uitvoerbaar bij voorraad vernietigt. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het arbitraal vonnis vernietigd.

3.2

Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust komt The Swatch met vier grieven op. Tiffany heeft zich voorzien van drie grieven in voorwaardelijk incidenteel appel.

3.3

Met ingang van 1 januari 2015 is het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) gewijzigd door de Wet Modernisering Arbitragerecht. Ingevolge art. IV, leden 2 en 4, van deze wet blijft het voorheen geldende arbitragerecht van toepassing op bij de rechter aanhangige procedures indien het arbitrages betreft die voor 1 januari 2015 aanhangig zijn of waren. Het onderhavige arbitraal vonnis is gewezen op 20 december 2013, waardoor in dit arrest zal worden uitgegaan van de artikelen van Boek 4 zoals deze tot 1 januari 2015 hebben gegolden.

In het principaal appel.

3.4

De
grieven I, II en III in het principaal appel zijn alle gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Met grief I in het principaal appel betoogt The Swatch dat de rechtbank het arbitraal vonnis aan de hand van een onjuiste maatstaf heeft getoetst. Met grief II in het principaal appel betoogt The Swatch dat de rechtbank artikel 30.3.8 WTSA verkeerd heeft uitgelegd. Met grief III in het principaal appel betoogt The Swatch dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht artikel 30.3.8 WTSA niet heeft nageleefd. Het hof ziet aanleiding deze drie grieven gezamenlijk te behandelen.

Standpunten van partijen

3.5

The Swatch heeft aangevoerd, in de kern genomen, dat artikel 30.3.8 WTSA er niet aan in de weg staat dat het scheidsgerecht ook verplichtingen van partijen vaststelt die niet uitdrukkelijk in de overeenkomsten zijn verwoord. Dat kan als gevolg van uitleg van de bepalingen van de overeenkomsten. Aldus worden de betekenissen van de uitdrukkelijke bepalingen (“
any express condition ”) niet gewijzigd (“
not change, modify or alter”), maar wordt slechts vastgesteld welke zin aan de bepalingen van de overeenkomsten moet worden gegeven. Bovendien blijkt uit verschillende artikelen van de overeenkomsten dat de bepalingen van de overeenkomsten ook mogen worden aangevuld met verplichtingen die, overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:248 lid 1 BW, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. The Swatch wijst daarvoor naar de volgende artikelen:

- Artikel 1.4 van de WTSA waarin is bepaald: “
All obligations of the parties to each other under this agreement shall be undertaken in good faith with a view of preserving a long term relationship and all obligations stated herein are to be read with this precept, whether or not expressly stated in the language defining the obligation .”;

- Artikel 27.3 van de WTSA waarin is bepaald dat een
material breach zich voordoet als een partij “
by its conduct, has so undermined the value of the License to the Non-Breaching Party as to significantly undermine the reasonable business expectations of the Non-Breaching Party”; en

- Artikel 36.5 van de WTSA waarin is bepaald dat iedere partij “(…)
shall take further action (…) as may be reasonably requested by another party to this Agreement in order to facilitate or make effective the purposes and intents of this Agreement. ”

The Swatch benadrukt dat uit deze bepalingen volgt dat partijen zijn overeengekomen dat zij, in aanvulling op de expliciet overeengekomen verplichtingen, de verplichtingen op zich genomen hebben die uit de goede trouw voortvloeien, teneinde een langdurige zakelijke verhouding te bewaren (“
of preserving a long term relationship”) , de redelijke verwachtingen van partijen niet te ondergraven ([not to]“
undermine the reasonable business expectations”) en de doelstellingen van partijen bij de overeenkomsten te realiseren (“
to facilitate or make effective the purposes and intents of this Agreement”). Het scheidsgerecht heeft, aldus The Swatch, in zijn beoordeling de uitdrukkelijke bepalingen van de overeenkomsten niet veranderd. Het heeft alleen door uitleg en door aanvulling met verplichtingen die uit de goede trouw voortvloeien, geconstateerd dat partijen meer verplichtingen hebben dan zij met de bewoordingen uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Daartoe was het scheidsgerecht binnen het kader van de aan hem verleende opdracht bevoegd, en het scheidsgerecht heeft de verplichtingen van partijen ook juist vastgesteld, aldus The Swatch. The Swatch heeft ten slotte betoogd dat de rechtbank ten onrechte haar oordeel over het al dan niet bestaan van verplichtingen van Tiffany in de plaats heeft gesteld van dat van het scheidsgerecht, en daarmee heeft miskend dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis de rechtbank niet de bevoegdheid geeft om het arbitraal vonnis inhoudelijk te beoordelen.

3.6

Tiffany heeft de stellingen van The Swatch tegengesproken. Tiffany heeft er allereerst op gewezen dat één van de arbiters, Prof. B. Hanotiau, het met het arbitraal vonnis niet eens is en een
dissenting opinon heeft afgegeven. Prof. Hanotiau is het er niet mee eens dat de overeenkomsten toelaten dat het scheidsgerecht aanvullende verplichtingen aan Tiffany oplegt, aldus Tiffany. Vanuit verschillende invalshoeken en aan de hand van verschillend argumenten betoogt Tiffany dat artikel 30.3.8 WTSA in essentie een verbod voor het scheidsgerecht inhoudt om verplichtingen aan te nemen die aanvullingen, aanpassingen of wijzigingen zijn van de expliciete bepalingen, de tekst, van de overeenkomsten. De overeenkomsten moeten aan de hand van alleen de gebruikte bewoordingen worden uitgelegd. Het verbod om expliciete bepalingen te veranderen (“
not change, modify or alter”) impliceert dat deze ook niet mogen worden aangevuld. Dat mag niet, ongeacht hoe daartoe wordt gekomen, zij het door uitleg, de aanvullende werking van de goede trouw of anderszins. De overeenkomsten bevatten ook een
entire agreement clause (“
this Agreement and the Transaction Documents constitute the entire agreement between the parties (…)”) waaruit volgt dat het de bedoeling van partijen was dat alleen hetgeen in de overeenkomsten is verwoord bepalend zou zijn voor wat tussen partijen is overeengekomen. Tiffany wilde uitdrukkelijk niet met onverwachte uitkomsten worden geconfronteerd. Het scheidsgerecht mag de overeenkomsten weliswaar uitleggen, maar bij die uitleg moet het wel binnen de grenzen blijven van de expliciete bepalingen van de overeenkomsten. Het scheidsgerecht mag de overeenkomsten niet aanpassen of oprekken onder het mom van interpretatie. Het scheidsgerecht mag dat verbod niet ontduiken door het opplakken van het etiket “
implied term ”. Door dat te doen verstoort het scheidsgerecht ‘het hart’ van de overeenkomsten en de door partijen overeengekomen contractuele balans. De bepalingen uit de overeenkomst waar The Swatch naar verwijst ondersteunen haar standpunt niet. Artikel 1.14 (“
All obligations of the parties to each other under this agreement shall be undertaken in good faith”) bepaalt alleen dat overeengekomen verplichtingen te goeder trouw moeten worden uitgevoerd, maar heeft niet de strekking additionele verplichtingen in het leven te roepen. Artikel 27.3 bepaalt wanneer een tekortkoming als een
material breach moet worden aangemerkt, maar heeft geenszins de strekking additionele verplichtingen aan partijen op te leggen. Artikel 36.5 bepaalt alleen dat partijen zich verbinden om datgene te doen dat nodig is om de overeenkomsten tot uitvoering te brengen (“
in order to facilitate or make effective the purposes and intents of this Agreement.”), zoals het zetten van de nodige handtekeningen, maar ook deze bepaling heeft niets te maken met het doen ontstaan van nieuwe verplichtingen. Bovendien heeft het scheidsgerecht deze laatste bepaling niet eens in aanmerking genomen. Artikel 3.1 is een goed voorbeeld van wat het scheidsgerecht in strijd met zijn opdracht heeft gedaan. In dat artikel is alleen voor The Swatch een verplichting opgenomen om zich redelijke inspanningen te getroosten om het business plan te behalen (“
Watch Company will use reasonable, good faith efforts to develop and promote the Collection in order to accomplish the Business Plan (…)”). Het scheidsgerecht heeft daar evenwel ook een gelijke verplichting voor Tiffany aan vastgeknoopt en aldus die uitdrukkelijke bepaling veranderd. Zo heeft het scheidsgerecht een reeks van verplichtingen voor Tiffany aangenomen die nergens in de overeenkomsten zijn opgenomen en waarmee het scheidsgerecht de bepalingen telkens heeft aangepast. Er bestond voor Tiffany geen minimum afnameverplichting. Tiffany mocht besluiten om voor bepaalde winkels geen horloges te bestellen. Tiffany had geen verplichting om haar personeel te instrueren het Collection Book te gebruiken, om haar personeel op te leiden met betrekking tot de betrokken producten, om zich in te spannen om bepaalde materialen voor de uitstalling te gebruiken, om de horloges in haar etalages te plaatsen, enz. Al die verplichtingen zijn door het scheidsgerecht in strijd met zijn opdracht aan de expliciete bepalingen van de overeenkomsten toegevoegd. De rechtbank mocht wel degelijk het arbitraal vonnis ook inhoudelijk toetsen om te beoordelen of het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht heeft gehouden. Daarbij behoefde de rechtbank zich niet te laten leiden door wat het scheidsgerecht daar zelf over zegt, want anders is de beoordeling zonder betekenis. Het scheidsgerecht is buiten zijn opdracht getreden, zodat het arbitraal vonnis vernietigd moet worden op grond van artikel 1065 lid 1 onder c Rv. Bovendien bood de arbitrageovereenkomst geen grond voor een aanpassing van de overeenkomst maar zijn arbiters daartoe wel overgegaan. Daardoor staat het arbitraal vonnis (tevens) aan vernietiging bloot op grond van artikel 1065 lid 1 onder a Rv omdat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt.

De opdracht aan het scheidsgerecht

3.7

Artikel 30.3.8 WTSA luidt:

The arbitral tribunal may not change, modify or alter any express condition, term or provision of this Agreement and to that extent the scope of its authority is expressly limited. The arbitral tribunal shall make its award in accordance with the rules of law and not as amiable compositeur.

3.8

Het hof constateert dat partijen aan beide zijden artikel 30.3.8 WTSA (in ieder geval thans in appel) verstaan als een beperking van de opdracht aan het scheidsgerecht. Het hof zal hen daarin volgen. Tevens zijn partijen het erover eens, dat het scheidsgerecht de overeenkomsten tussen partijen mag uitleggen. Wat hen verdeelt is de omvang van deze bevoegdheid.

3.9

Uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag of het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht heeft gehouden is derhalve artikel 30.3.8 WTSA.

3.1

Het hof ziet zich voor de moeilijkheid geplaatst dat de opdracht “
may not change, modify or alter any express condition, term or provision ” niet eenduidig is. Deze opdracht verplicht het scheidsgerecht immers een uitdrukkelijke bepaling niet anders dan ongewijzigd toe te passen, maar zij laat na te bepalen of de voorgeschreven toepassing vergt dat de uitdrukkelijke bepalingen in “beperkte” zin wordt opgevat, derhalve strikt en naar de letterlijke betekenis genomen, of moet worden opgevat in “ruime” zin, derhalve met inbegrip van de daarin begrepen en daaraan verbonden rechtsgevolgen die voortvloeien uit uitleg en hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid vergen (dit laatste verder ook de “goede trouw”).

Uitleg van Artikel 30.3.8 WTSA

3.11

Artikel 30.3.8 WTSA dient daarom te worden uitgelegd. Omdat Nederlands recht van toepassing is, dient de uitleg van artikel 30.3.8 WTSA te geschieden aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981, NJ 1982, 635, Haviltex:

“De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.”

3.12

In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in meerdere arresten beslist dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis kan toekomen, indien het gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.

3.13

Zulks laat evenwel onverlet dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de taalkundige betekenis niet doorslaggevend is, zoals overwogen in HR 4 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY8101:

“Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.”

3.14

Het hof is van oordeel dat er weliswaar veel valt te zeggen voor een uitleg van artikel 30.3.8 WTSA aan de hand van de taalkundige betekenis van de gebruikte woorden - het gaat om een commerciële overeenkomst gesloten tussen professionele partijen, er is meer dan zes maanden onderhandeld en partijen (althans Tiffany) beoogden de rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen - maar de taalkundige betekenis van de gekozen woorden is nu juist niet eenduidig. Allereerst maken de woorden “
change, modify or alter ” niet aanstonds duidelijk of het beding aldus moet worden begrepen dat het verbod alleen ziet op een
verandering van een uitdrukkelijk geformuleerde verplichting, zoals The Swatch lijkt te betogen, of dat het ook ziet op een
toevoeging van een verplichting, zoals Tiffany voorstaat. Bovendien maken de woorden “
any express condition ”, zoals hiervoor gezegd, op zichzelf niet aanstonds duidelijk of daarmee bedoeld worden de uitdrukkelijke bepalingen in de hiervoor omschreven “beperkte” zin of in de hiervoor omschreven “ruime” zin.

3.15

Het hof ziet de strekking van artikel 30.3.8 WTSA anders dan de rechtbank heeft aangenomen. De rechtbank heeft een onderscheid gemaakt tussen verplichtingen die door uitleg aan het licht komen (die dan door het scheidsgerecht wel in aanmerking mogen worden genomen) en verplichtingen die door de aanvullende werking van de goede trouw kunnen worden toegevoegd (die het scheidsgerecht dan niet in aanmerking mag nemen).

3.16

Het hof acht het voor de uitleg van belang dat, zoals partijen aan beide zijden hebben toegelicht, artikel 30.3.8 WTSA al opgenomen was in eerdere door Tiffany opgestelde concepten van de overeenkomsten waarin een keuze was opgenomen voor het recht van de staat New York. Vervolgens hebben partijen overeenstemming bereikt over het van toepassing verklaren van een “onafhankelijk” rechtsstelsel, Nederlands recht. In de uiteindelijke versies van de overeenkomsten is aldus gekozen voor Nederlands recht en is artikel 30.3.8 WTSA nagenoeg ongewijzigd overgenomen, zonder dat over die bepaling nader overleg is gevoerd. Dit heeft tot gevolg gehad dat de bewoordingen van artikel 30.3.8 WTSA, die, naar moet worden aangenomen, door de juristen aan de zijde van Tiffany oorspronkelijk opgevat werden in de context van het recht van de staat New York, onderworpen zijn geraakt aan Nederlands recht. Tiffany moet, als professionele partij bijgestaan door juristen, geacht worden te hebben beseft dat haar rechtskeuze tot gevolg zou hebben dat de bepalingen van de overeenkomsten, zowel wat uitleg als wat werking betreft, anders zouden kunnen worden beoordeeld dan naar het recht van de staat New York. Er zijn evenwel geen aanwijzingen dat Tiffany, ingevolge de met The Swatch overeengekomen rechtskeuze voor Nederlands recht, de bedoeling had om de bewoordingen van artikel 30.3.8 WTSA opeens van kleur te doen verschieten, in die zin dat het daarin opgenomen verbod aan het scheidsgerecht afhankelijk werd gemaakt van een onderscheid dat naar Nederlands recht kan worden gemaakt tussen verplichtingen die door uitleg aan de hand van de Haviltex norm worden gevonden en verplichtingen die worden geïntroduceerd als gevolg van de aanvullende werking ontleend aan artikel 6:248 lid 1 BW. Er zijn evenmin aanwijzingen dat The Swatch aan artikel 30.3.8 WTSA een dergelijke onderliggende eigenschap heeft toegekend.

3.17

Daar komt bij, dat naar Nederlands recht een verplichting om te goeder trouw zich zekere inspanningen te getroosten om een overeenkomst tot welslagen te brengen - zoals het scheidsgerecht heeft aangenomen - zowel door uitleg kan worden aangenomen als met behulp van de aanvullende werking van artikel 6:248 BW. Anders gezegd, uitleg en aanvullende werking hebben in dit verband onvoldoende onderscheidend vermogen omdat zij in elkaar overlopen.

3.18

De tussenconclusie is dat het zoeken van de betekenis van artikel 30.3.8 WTSA in de context van het recht van de staat New York niet aangewezen is omdat partijen gekozen hebben voor Nederlands recht, maar dat ook een onderscheid naar Nederlands recht tussen uitleg en aanvullende werking hier niet passend is.

3.19

Partijen hebben overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die hun bedoelingen bij artikel 30.3.8 WTSA verduidelijken, anders dan dat Tiffany er naar gestreefd heeft om de overeenkomsten zo uitputtend mogelijk op te stellen (hetgeen een bijlage van zeventien pagina’s definities ook duidelijk maakt) en dat zij derhalve mocht verwachten dat daarmee haar verplichtingen ook uitputtend zouden zijn vastgelegd. Het hof acht dit evenwel onvoldoende om te kunnen concluderen dat artikel 30.3.8 WTSA ertoe strekt dat in het geheel niet meer of andere verplichtingen door het scheidsgerecht mogen worden aangenomen dan uitdrukkelijk, overeenkomstig de letterlijke betekenis van de bepalingen, in de overeenkomsten zijn verwoord. Voor een dergelijke uitzonderlijke betekenis - waarmee iedere, ook iedere vanzelfsprekende, maar niet met zoveel woorden vastgelegde verplichting om de overeenkomsten te goeder trouw uit te voeren wordt geëcarteerd - is artikel 30.3.8 WTSA, zoals uit het voorgaande mogen volgen, niet voldoende eenduidig.

3.2

Daar komt bij dat artikel 30.3.8 WTSA niet los kan worden gezien van Artikel 1.14 WTSA dat luidt:

All obligations of the parties to each other under this Agreement shall be undertaken in good faith with a view of preserving a long term relationship and all obligations stated herein are to be read with this precept, whether or not expressly stated in the language defining the obligation.

Deze bepaling kan moeilijk anders worden begrepen dan dat die ertoe strekt dat de in de WTSA uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen tevens die verplichtingen meebrengen die de goede trouw vergt met het oog op het behoud van een langdurige relatie, ook al staan die “additionele” verplichtingen niet met zoveel woorden vermeld in de omschrijving van de uitdrukkelijk geformuleerde verplichtingen (“
whether or not expressly stated in the language defining the obligation”).

3.21

Het hof is concluderend van oordeel dat de omstandigheden dat Tiffany en The Swatch professionele partijen zijn, zij langdurig onderhandelingen hebben gevoerd, en zij (althans in ieder geval Tiffany) er naar gestreefd hebben om de overeenkomsten zo uitputtend mogelijk op te stellen, meebrengen dat artikel 30.3.8 WTSA, mede in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 1.14 WTSA, de volgende strekking heeft. Het scheidsgerecht mag alleen de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen in aanmerking nemen. Daarbij mag het scheidsgerecht dan wel ook (maar niet meer dan) die verplichtingen in aanmerking nemen die uit de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen voortvloeien krachtens de eisen van de goede trouw, opdat de uitdrukkelijk verwoorde verplichtingen worden uitgevoerd op een wijze waarbij het behoud van een langdurige relatie in het oog wordt gehouden, of, anders gezegd, op een wijze gericht op het uiteindelijk welslagen van de beoogde verkoop van de horloges.

3.22

Hieraan doet niet af dat in de overeenkomsten ook een
entire agreement clause is opgenomen. Een
entire agreement clause is op zichzelf geen uitlegbepaling. De clausule heeft naar Nederlands recht ook niet zonder meer een bijzondere betekenis (vergelijk HR 5 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY8101, Lundiform/Mexx). Tiffany heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat deze clausule in de overeenkomsten een verder strekkende betekenis heeft dan, zoals deze clausule in de regel beoogt te bewerkstelligen, dat partijen niet zijn gebonden aan eerder gemaakte afspraken of afspraken die niet uit de overeenkomst voortvloeien. Dit betekent dat deze clausule niet in de weg staat aan het aanvaarden van verplichtingen, die door uitleg of de aanvullende werking van de goede trouw door de (uitdrukkelijke bepalingen van de) onderhavige overeenkomsten in het leven worden geroepen.

Beoordeling van de door het scheidsgerecht uitgevoerde opdracht

3.23

Vervolgens moet worden getoetst of het scheidsgerecht overeenkomstig de opdracht heeft geoordeeld en beslist. Bij deze toets dient er wel voor te worden gewaakt niet te treden in de inhoudelijke beoordeling van het geschil zelf, die immers aan het scheidsgerecht was voorbehouden. Ook moet er rekening mee worden gehouden dat een effectief functionerende arbitrale rechtspraak vergt dat arbiters een ruime mate van beoordelingsvrijheid hebben opdat arbitrale uitspraken niet te gemakkelijk onderworpen geraken aan de mogelijkheid van vernietiging. In dit verband heeft de Europese Commissie voor de rechten van de mens in zijn uitspraak van 27 november 1996, NJ 1997, 505 als volgt overwogen:

"
It finds it reasonable that in this respect Dutch law requires strong reasons for quashing an already rendered award, since the quashing will often mean that a long and costly arbitral procedure will become useless and considerable work and expense must be invested in proceedings."

3.24

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 januari 2003 ECLI:NL:HR:2003: AE9395, IMS/Modsaf I als volgt geoordeeld:

“(…) Voorts verdient aantekening dat de rechter bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd terughoudendheid moet betrachten. Dit hangt onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 Rv. niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in de uitleg die arbiters aan het reglement hebben gegeven.”

3.25

De Hoge Raad heeft deze overweging gegeven ten aanzien van procedureregels, terwijl artikel 30.3.8 WTSA eerder is aan te merken als een materiële regel die een beslissingsmaatstaf voorschrijft, maar aangenomen moet worden dat terughoudendheid bij de beoordeling ook hier met betrekking tot de onderhavige opdracht op zijn plaats is.

3.26

Het scheidsgerecht heeft acht van de door The Swatch aan Tiffany gemaakte verwijten terecht bevonden. Dienaangaande heeft het, voor zover hier van belang, als volgt geoordeeld en beslist (waarbij de
dissenting opinion geen rol speelt aangezien deze geen deel uitmaakt van het arbitraal vonnis (vgl. Hoge Raad 05-12-2008 ECLI:NL:HR:2008:BF3799).

Ten aanzien van de verwijten dat Tiffany artikel 6.2.1 WTSA heeft geschonden (de verwijten onder c) en d) in het arbitraal vonnis)

3.27.1

Artikel 6.2.1 WTSA bepaalt, kort gezegd, dat Tiffany in de winkels buiten Noord Amerika een passende selectie van de collectie voor verkoop zal uitstallen (“
will display for sale an appropriate selection from the Collection ”). The Swatch heeft gesteld dat Tiffany geen enkel horloge heeft uitgestald in winkels in een aantal belangrijke markten zoals China. Tiffany heeft een aantal weren aangevoerd en zich beroepen op artikel 6.2.3 WTSA dat, kort gezegd, bepaalt (i) dat “
an appropriate selection ” een selectie betekent die passend is voor de grootte van de winkel en de daarin uitgekozen artikelen, (ii) partijen onderkennen dat in sommige winkels geen horloges in voorraad worden gehouden, en (iii) “
the decision as to an appropriate selection shall be made by the store operator on the basis of its overall merchandising strategy” . Het scheidsgerecht heeft de weren van Tiffany verworpen en verder, gezien de aanzienlijke oppervlakte van een aantal van de betrokken winkels, het belang van de markt in China en de verplichting om een passende selectie voor verkoop uit te stallen, voor zover hier van belang, geoordeeld:

As to c) (…) the Arbitral Tribunal considers that any store operator did not have an unfettered discretion to carry no watches and that Tiffany in this respect breached Article 6.2.1 WTSA. (…)

As to d) (…) The Arbitral Tribunal considers that, in view of the importance of the Chinese market, Tiffany breached its obligation under Article 6.2.1 WTSA as it failed to order and, thus, to display an appropriate selection from the Collection in its stores in China. (…)

Aldus heeft het scheidsgerecht aan de bewoordingen “
an appropriate selection” in artikel 6.2.1 WTSA, over de band van artikel 6.2.3 WTSA, nader inhoud gegeven door te oordelen dat de beslissingsbevoegdheid van de bedrijfsleiders over een
appropriate selection niet onbeperkt is en (naar uit de overwegingen van het scheidsgerecht valt af te leiden) dat zij niet voor grote winkels in een belangrijke markt als China mochten beslissen om geen enkel horloge te bestellen, waardoor in het geheel geen horloges ter verkoop zouden worden uitgestald. Van belang is dat artikel 6.2.1 WTSA, dat Tiffany verplichtte om de horloges voor de verkoop aan te bieden, een cruciale verplichting is in de WTSA omdat het arrangement tussen partijen immers juist gericht was op de uiteindelijke verkoop van de horloges (in aanzienlijke hoeveelheden). Het hof brengt verder in herinnering dat het scheidsgerecht aan een uitdrukkelijk verwoorde verplichting (zoals artikel 6.2.1 WTSA) die verplichtingen mocht vastknopen die de goede trouw vergt opdat de uitdrukkelijk verwoorde verplichting wordt uitgevoerd op een wijze gericht op het uiteindelijk welslagen van de beoogde verkoop van de horloges. Het scheidsgerecht heeft dienovereenkomstig geoordeeld dat de in artikel 6.2.1 WTSA uitdrukkelijk verwoorde verplichting van Tiffany om een selectie van de horloges voor de verkoop uit te stallen, indachtig de eisen van de goede trouw, meebrengt dat de bedrijfsleiders onder de gegeven omstandigheden (waaronder de oppervlakte van de winkels en het belang van de Chinese markt) niet mochten beslissen om geen horloges te bestellen en dus ook niet ter verkoop aan te bieden, en dus de verplichting hadden om wel horloges te bestellen (en voor de verkoop aan te bieden). Dat oordeel is aldus binnen het kader van de opdracht gegeven. Het is verder niet aan het hof om inhoudelijk te beoordelen of het scheidsgerecht terecht heeft beslist om de door Tiffany aangevoerde weren ter rechtvaardiging van het niet bestellen van horloges af te wijzen (waar de
dissenting arbiter enerzijds en de overige twee arbiters anderzijds klaarblijkelijk verschillende meningen over hadden). Ook de gepaste terughoudendheid staat aan een meer diepgaande beoordeling in de weg.

Ten aanzien van het verwijt dat Tiffany onvoldoende horloges heeft besteld om voldoende verkoop te genereren (het verwijt onder f) in het arbitraal vonnis)

3.27.2

Het scheidsgerecht heeft onderkend dat er geen expliciete bepaling in de overeenkomsten is opgenomen die Tiffany verplicht tot een minimum afname. Het heeft evenwel vervolgens, voor zover hier van belang, geoordeeld:

“
However, the Business Plan clearly provided for implied obligations to target certain sales per Tiffany Point of Sale extending beyond the express contract terms to display every watch or an appropriate selection of the Collection .” [onderstreping hof]

en

“(…) the Business Plan is not a mere management instrument to check results with targets but a contractual benchmark under which the Parties were to develop reasonable efforts to meet these targets which under the Agreements and Dutch law can be characterized as an obligation to use reasonable efforts (“inspanningsverbintenis”).”

Het scheidsgerecht heeft vervolgens het door partijen opgestelde business plan 2007, dat ziet op de jaren 2008 – 2014, geanalyseerd, waaruit een totaal aantal van 277.950 door Tiffany te bestellen horloges volgt, en dat aantal vergeleken met het aantal van de door Tiffany in de betrokken jaren daadwerkelijk bestelde horloges, te weten slechts in totaal 30.000, en het scheidsgerecht heeft na enige verdere overwegingen geconcludeerd:

“As this was what the Parties envisaged through the Business Plans, Tiffany ought to have used its best efforts to sell substantial quantities of watches in its own stores to target anticipated sales as provided in het Business Plans. In failing to do so as explained above, the Arbitral Tribunal considers that Tiffany breached its obligations pursuant to the Agreements.”

Het scheidsgerecht is aldus ook hier uitgegaan van de in de WTSA met zoveel woorden opgenomen verplichting van Tiffany om in de winkels horloges voor verkoop uit te stallen (“
the express contract terms to display every watch or an appropriate selection of the Collection”). Deze expliciete verplichting van Tiffany om horloges voor verkoop uit te stallen bestond niet alleen met betrekking tot de winkels buiten Noord Amerika, zoals hiervoor aan de orde was, maar, ingevolge meerdere gelijkluidende expliciete bepalingen in de WTSA, met betrekking tot alle winkels. Uitgaande van deze expliciet opgenomen verplichting heeft het scheidsgerecht, in het licht van de uit het business plan blijkende ambities en overeenkomstig de eisen van de goede trouw die vergen dat die verplichting wordt uitgevoerd op een wijze gericht op het uiteindelijk welslagen van de beoogde verkoop van de horloges, geoordeeld dat Tiffany zich ook diende in te spannen om de horloges ook daadwerkelijk in voldoende mate te (bestellen en te) verkopen en dat zij daarin is tekortgeschoten. Ook door aldus te oordelen is het scheidsgerecht niet buiten de opdracht getreden.

Ten aanzien van de verwijten dat Tiffany geen gebruik heeft gemaakt van het door The Swatch ter beschikking gestelde Collection Book met de technische informatie over de horloges (het verwijt onder h), het personeel niet voldoende heeft opgeleid met betrekking tot de horloges (het verwijt onder i) en het verwijt dat Tiffany het goedgekeurde etalagemateriaal niet heeft gebruikt (het verwijt onder j)

3.27.3

Dienaangaande heeft het scheidsgerecht, voor zover hier van belang, als volgt geoordeeld:

“As to h) (…) Although there is no express term in the Agreements regarding the Collection Book, the Arbitral Tribunal is satisfied that there is an implied obligation stemming from the targets of the Business Plans obliging Respondents to provide adequate support in relation to the Collection Book in view also of the nature of the luxury watch market.”

“As to i) (…) The Arbitral Tribunal (…) for the reasons above in relation to the Collection Book, accepts that Respondents failed timely to give sufficient training of its sales staff regarding the Products and, thus, is in breach of its implied obligation to support sales to reach the targets of the Business Plans.”

“As to j) (…) Although the Agreements do not contain an explicit term obliging Respondents to use the approved display materials, Respondents ought to have undertaken reasonable efforts to use uniform display materials worldwide to support the TWC watch business and, in failing to do so timely, have breached an implied obligation stemming from their endorsement of the Business Plans.”

In deze overwegingen heeft het scheidsgerecht, anders dan in de hiervoor aangehaalde overwegingen, niet, althans niet met zoveel woorden, een uitdrukkelijk verwoorde verplichting tot uitgangspunt genomen. Dat is ook het bezwaar van Tiffany, namelijk dat het scheidsgerecht aanvullende verplichtingen (ter zake het
Collection Book , opleiding en etalagemateriaal) uit het niets heeft geïntroduceerd. Het hof is evenwel van oordeel dat het scheidsgerecht aan deze beslissingen, na de voorafgaande overwegingen en beslissingen, klaarblijkelijk ten grondslag heeft gelegd zijn eerder verwoorde oordeel dat Tiffany, vanuit haar uitdrukkelijk verplichting om de horloges in haar winkels voor de verkoop uit te stallen, zich diende in te spannen om de horloges ook daadwerkelijk in voldoende mate te verkopen met het oog op de uit het business plan blijkende doelstellingen en dat deze inspanningen ook betrekking hebben op het gebruik van het Collection Book, opleiding van personeel en etalagemateriaal, zonder welke naar het kennelijke oordeel van het scheidsgerecht de haalbaarheid van de verkoopdoelstellingen aanzienlijk wordt bemoeilijkt. Ook met deze overwegingen en beslissingen is het scheidsgerecht aldus niet buiten het kader van zijn opdracht getreden. Het oordeel van het scheidsgerecht dat het gebruik van het Collection Book, opleiding van personeel en etalagemateriaal tot de te leveren inspanningen behoorden is een inhoudelijk oordeel van het scheidsgerecht over de reikwijdte van hetgeen onder de gegeven omstandigheden de eisen van de goede trouw vergden, en is, indachtig de gepaste terughoudendheid, aan een nadere beoordeling door het hof onttrokken.

Ten aanzien van het verwijt dat Tiffany de exploitatie van de Mono Brand Stores heeft tegengewerkt

3.27.4

Ingevolge de Tiffany Watch Store Agreement (WSA) mocht The Swatch in bepaalde markten buiten Amerika winkels openen en exploiteren, in de overeenkomst genaamd
Mono Brand Tiffany & Co winkels, waarin door The Swatch de horloges en een selectie van Tiffany juwelen zouden worden verkocht. Voor het openen van zo een winkel was op grond van artikel 6.1 WSA de goedkeuring van Tiffany vereist, voor het verkrijgen waarvan de WSA een procedure voorschreef. The Swatch verwijt Tiffany dat zij de goedkeuringen onthield, althans steeds uitstelde, voor winkels in Geneve, Portofino en Luzern. Bovendien wachtte Tiffany veel te lang met het verstrekken van de nodige
Graphic Standards Manual met de voorschriften voor het design en de decor van de winkels (voorgevel, etalages, wanden en vloeren, verlichting, etc.). Artikel 1.16 van de WSA luidt:

“ Reasonableness

Whenever in this Agreement it is provided that a party may request something of the other party, and no specific time or schedule is provided for herein, such provision is assumed to afford the other party a reasonable time to perform. (…)”

Het scheidsgerecht heeft, voor zover hier van belang, als volgt over het verwijt van The Swatch geoordeeld:

“(…) the Tribunal finds that Claimants’ timely and repetitious requests for store approvals were not processed and approved as required by Article 6.1 WSA within a reasonable period of time as a final Standards Manual was only provided on March 14, 2011 whereas the first concrete requests of Claimants regarding the Geneva Mono-Brand Store went back to early 2008 and was discussed and in principle approved at the Board meeting of May 8, 2008 (…). Thus, the Arbitral Tribunal finds that Respondents have breached their obligation under WSA in that they untimely developed or approved a Mono-Brand store concept.”

Het scheidsgerecht heeft aldus alleszins begrijpelijk geoordeeld dat artikel 1.16 van de WSA een verplichting voor Tiffany inhield om binnen redelijke tijd aan een verzoek van The Swatch uitvoering te geven. Aan een nadere beoordeling staat de geboden terughoudendheid in de weg. Vervolgens heeft het scheidsgerecht geoordeeld dat Tiffany te laat uitvoering heeft gegeven aan de verzoeken van The Swatch met betrekking tot de Mono Brand winkels. Daarmee is het scheidsgerecht niet buiten zijn opdracht getreden. Ook wat deze beoordeling betreft staat de geboden terughoudendheid in de weg aan een nadere beoordeling.

Ten aanzien van het verwijt dat Tiffany de exploitatie van de verkooppunten van The Swatch onder de naam Tourbillion en op vliegvelden heeft tegengewerkt

3.27.5

The Swatch heeft gesteld dat de hiervoor genoemde tekortkomingen van Tiffany tevens een negatieve invloed hebben gehad op de verkoop in de door The Swatch geëxploiteerde Tourbillion winkels en winkels op vliegvelden. Het scheidsgerecht heeft, voor zover hier van belang, als volgt over dit verwijt geoordeeld:

“(…) the Arbitral Tribunal notes that the alleged breaches are no different than those with regard to the Tiffany stores in and outside the U.S., the third party retailers and de Mono-Brand stores. To the extent the Arbitral Tribunal has accepted breaches in relation thereto, it also accepts breaches regarding Swatch Group’s points of sale as the accepted breaches also affected these points of sale.”

Nu het hof de eerdere beslissingen van het scheidsgerecht binnen de opdracht heeft geoordeeld, is deze overeenkomstige beslissing eveneens gegeven binnen de opdracht.

3.28

De conclusie is dat het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht heeft gehouden. De grieven I, II en III in het principaal appel bestrijden derhalve terecht het oordeel van de rechtbank dat het arbitraal vonnis voor vernietiging in aanmerking komt op de grond van artikel 1065 lid 1 onder c Rv. Deze grieven slagen dan ook.

3.29

Grief IV in het principaal appel ziet op de proceskostenveroordeling van The Swatch in eerste aanleg. Het hof zal deze grief behandelen na de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel.

In het voorwaardelijk incidenteel appel.

3.3

Omdat de grieven I – III in het principaal appel slagen is aan de voorwaarde van het voorwaardelijk incidenteel appel voldaan, zodat het hof deze zal behandelen.

3.31

Grief I in het voorwaardelijk incidenteel appel strekt ten betoge dat artikel 30.3.8 WTSA een beperking van de arbitrageovereenkomst behelst, dat het scheidsgerecht buiten die beperking is getreden en dat het arbitraal vonnis daarom vernietigbaar is op grond van artikel 1065 lid 1 onder a Rv.

3.32

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat het scheidsgerecht niet buiten het kader van de opdracht - door Tiffany in deze grief gekenmerkt als een beperking van de arbitrageovereenkomst - is getreden. Deze grief faalt derhalve.

3.33

Met
grief II in het voorwaardelijk incidenteel appel betoogt Tiffany dat het scheidsgerecht het recht van Tiffany op hoor en wederhoor heeft geschonden door zich voor de schadeberekening mede te baseren op het WACC-percentage aangedragen door de partijdeskundige van The Swatch, terwijl The Swatch geen inzicht heeft gegeven in de data en documenten op grond waarvan de partijdeskundige van The Swatch de WACC heeft berekend, zodat Tiffany zich daar ook niet over heeft kunnen uitlaten. Dit levert een grond op voor vernietiging van het arbitraal vonnis op de voet van artikel 1065 lid 1 onder e Rv, aldus Tiffany.

3.34

Bij de beoordeling van deze door Tiffany aangedragen grond voor vernietiging past geen terughoudendheid. De Hoge Raad heeft in het voornoemde arrest van 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395 (IMS/Modsaf I) geoordeeld:

Voor een terughoudende toepassing van art. 1065 lid 1, onder e, Rv. is echter geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het recht van hoor en wederhoor (HR 25 mei 2007, nr. C06/037, NJ 2007, 294).

Het hof zal deze grief dan ook ten volle beoordelen.

3.35

Tiffany stelt dat het scheidsgerecht zich bij de vaststelling van de schade mede heeft gebaseerd op het door de partijdeskundige van The Swatch aangedragen WACC-percentage (het percentage waarmee, kort gezegd, de door The Swatch gemiste toekomstige inkomsten voor de berekening van de schade contant worden gemaakt, waardoor een lager WACC-percentage leidt tot een hogere schade), omdat dit volgt uit de overweging onder 185 van het arbitraal vonnis:

“(…) For all the reasons above, the Arbitral Tribunal considers that the 6.84% and 14.45% discount rates suggested by Parties’ experts are too low or too high and that the recalculated discount rate at 11.427% above is to be further reduced to 9%.This is comparable to established watch companies (…)”

Volgens Tiffany heeft het scheidsgerecht aldus ten onrechte het WACC-percentage van de deskundige van The Swatch (6,84%) als ondergrens aangenomen omdat het scheidsgerecht schattenderwijs binnen deze marge - tussen 6,84% en 14,45% - het WACC-percentage uiteindelijk op 9% heeft gesteld, terwijl The Swatch geweigerd heeft om de aan het door haar partijdeskundige berekende percentage van 6,84% ten grondslag liggende gegevens en documenten over te leggen, zodat Tiffany daarop niet heeft kunnen reageren. Had The Swatch een hogere WACC bepleit dan zou het scheidsgerecht binnen de dan hoger gelegen marge een hogere WACC hebben vastgesteld, aldus Tiffany.

3.36

Het hof volgt Tiffany hierin niet. Allereerst heeft het scheidsgerecht bij de schadeberekening onder 179 van het arbitraal vonnis overwogen:

“As to the WACC, the Arbitral Tribunal, for the reasons stated above, cannot accept TWC’s internal WACC at 6.84% (…) as it is based on documents and information not shared with Respondents and the Arbitral Tribunal.”

3.37

Het scheidsgerecht heeft dus duidelijk gemaakt dat het bij de schadeberekening de door de partijdeskundige van The Swatch aangevoerde percentage van 6,84% niet accepteert. Vervolgens leert lezing van de overwegingen van het arbitraal vonnis aangaande de berekening van de schade, dat het scheidsgerecht is uitgegaan van het door de partijdeskundige van Tiffany zelf aangedragen percentage van 14,45%. Daarop heeft het scheidsgerecht een correctie toegepast, waardoor een percentage resulteerde van 11,427%. Vervolgens heeft het scheidsgerecht overwogen dat de handel van The Swatch in horloges minder riskant is dan de partijdeskundige van Tiffany voor zijn berekening heeft aangenomen (een minder riskante onderneming geeft aanleiding voor een lagere WACC omdat, kort gezegd, de onderneming tegen een lager rentepercentage geld leent en de toekomstige inkomsten dus tegen een lager percentage contant moeten worden gemaakt). Deze lagere risicofactor rechtvaardigde dan ook nog een laatste correctie van het percentage 11,427% naar beneden. Ten slotte heeft het scheidsgerecht geoordeeld zoals hiervoor geciteerd, bij wege van schatting van de in aanmerking te nemen risicofactor, en is het daarbij uitgekomen op een percentage van 9%, welk percentage is gelegen tussen de door partijen voorgestane percentages.

3.38

Het hof is van oordeel dat het scheidsgerecht aldus het beginsel van hoor en wederhoor niet heeft geschonden. Allereerst blijkt uit de betrokken overweging niet dat het scheidsgerecht het door The Swatch voorgestane percentage als mede bepalend voor de schatting heeft aangenomen. De enige factor die het scheidsgerecht in aanmerking heeft genomen voor zijn schatting is dat het percentage van 9% vergelijkbaar is met dat van gevestigde ondernemingen die in horloges doen. Over het door The Swatch aangedragen percentage heeft het scheidsgerecht alleen gezegd dat dat te laag is, hetgeen ook het geval was, en waaruit niet de conclusie kan worden getrokken dat dit percentage voor het scheidsgerecht gold als een benchmark. Bovendien, al zou moeten worden aangenomen dat het scheidsgerecht het door The Swatch voorgestane percentage mede in aanmerking heeft genomen bij zijn schatting, dan nog heeft het scheidsgerecht het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden. Daarmee heeft het scheidsgerecht immers geen gegevens aan zijn oordeel ten grondslag gelegd waar Tiffany zich niet over heeft kunnen uitlaten. Tiffany heeft kunnen betogen, zoals zij heeft gedaan, dat het door The Swatch voorgestane percentage niet is onderbouwd en zij heeft haar wel onderbouwde percentage daar tegenover kunnen stellen. Hoogstens kan in dat geval het scheidsgerecht verweten worden zijn schatting erg summierlijk te hebben onderbouwd, maar dat is geen schending van hoor en wederhoor. Deze grief faalt dan ook.

3.39

Met
grief III in het voorwaardelijk incidenteel appel betoogt Tiffany dat één van de arbiters onder zijn handtekening “
Subject to dissenting opinion ” heeft geschreven. Daardoor is het arbitraal vonnis niet in overeenstemming met de wettelijke eisen en die van het arbitragereglement ondertekend en staat het vonnis aan vernietiging bloot op grond van artikel 1065 lid 1 onder d Rv., aldus Tiffany.

3.4

Tiffany is blijkens de toelichting op deze grief, in de kern genomen, van oordeel dat de betrokken arbiter, Prof. Hanotiau, zijn handtekening heeft gezet “
subject to ” in de betekenis dat zijn instemming verbonden is aan een voorwaarde. Volgens Tiffany is evenwel alleen een onvoorwaardelijke instemming toereikend om aan de wettelijke eisen en die van het arbitragereglement te voldoen.

3.41

De woorden “
subject to ” onder de handtekening van Prof. Hanotiau zijn wellicht ongelukkig, omdat deze taalkundig kunnen betekenen dat Prof. Hanotiau aan zijn instemming met het vonnis een voorwaarde heeft verbonden. Tiffany miskent evenwel dat de woorden “
subject to ” onder de handtekening van Prof. Hanotiau niet kunnen duiden op een voorwaarde. Zijn
dissenting opinion is immers geen voorwaarde. Het concept van dissenting opinion in arbitrage impliceert dat een arbiter die zich bij de afwijkende mening van de meerderheid neerlegt en aldus uiteindelijk akkoord gaat met het vonnis, daarnaast zijn eigen mening kenbaar mag maken. Een
dissenting opinion betekent dus niet dat de
dissenting arbiter niet instemt met het vonnis als resultaat van het gezamenlijk overleg. Klaarblijkelijk beoogde Prof. Hanotiau dan ook niet anders tot uitdrukking te brengen dan dat hij zich weliswaar als lid van het scheidsgerecht neerlegt bij het oordeel van de meerderheid, en dus dat hij het in het vonnis verwoorde resultaat accordeert, maar met de aantekening dat hij het zelf met het vonnis niet (geheel) eens is. Dat levert geen strijd op met de wettelijke eisen en die van het arbitragereglement.

3.42

Daarnaast heeft Tiffany betoogd dat artikel 48 lid 4 van het NAI Reglement voorschrijft dat het arbitraal vonnis geen melding maakt van de mening van de minderheid, terwijl onder 38 van het arbitraal vonnis staat vermeld dat de meningen van de arbiters verdeeld zijn over de vraag of er een
material breach is en in die alinea verwezen wordt naar de
dissenting opinion .

3.43

Deze melding van de verdeeldheid en verwijzing naar de
dissenting opinion , hoewel inderdaad in strijd met artikel 48 lid 4 van het NAI Reglement, leveren evenwel geen grond voor vernietiging van het arbitraal vonnis.

3.44

Ook deze grief faalt derhalve.

In principaal en incidenteel appel

3.45

Omdat de hiervoor behandelde grieven in het principaal appel slagen en die in het incidenteel appel niet alsnog tot vernietiging kunnen leiden, dient het hof de door Tiffany in eerste aanleg nog aangevoerde, maar door de rechtbank niet behandelde, grond voor vernietiging te beoordelen.

3.46

Deze grond betreft de stelling van Tiffany dat het vonnis ook op een aantal essentiële punten de door de wet vereiste motivering ontbeert, zodat het vonnis vernietigd moet worden op grond van artikel 1065 lid 1 onder d Rv.

3.47

Tiffany is van oordeel dat de motivering van het arbitraal vonnis tekortschiet ten aanzien van de beslissingen van het scheidsgerecht met betrekking tot:

- a. het aannemen van
implied terms;

- b. de
entire agreement clause;

- c. de toepassing van artikel 30.3.8 WTSA;

- d. het door Tiffany zich onvoldoende inspannen om de doelen van het business plan te behalen;

- e. het bestaan van een
material breach.

3.48

In zijn uitspraak van 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1593, heeft de Hoge Raad geoordeeld:

“(…) dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering is gegeven, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen. Dit criterium moet door de rechter met terughoudendheid worden toegepast, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Uitsluitend indien een motivering ontbreekt, of indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld, mag de rechter dit vonnis vernietigen op de in art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv. vermelde grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed.”

3.49

Met betrekking tot het aannemen van a.
implied terms (te verstaan als de door het scheidsgerecht aangenomen nadere verplichtingen van Tiffany die uit de uitdrukkelijke verplichtingen voortvloeien), c. de toepassing van artikel 30.3.8 WTSA en d. het door Tiffany zich onvoldoende inspannen om de doelen van het business plan te behalen, heeft het hof hiervoor overwegingen van het scheidsgerecht aangehaald die overeenkomstig het door de Hoge Raad gestelde criterium voldoen en derhalve geen grond geven voor vernietiging.

3.5

Met betrekking tot b. de
entire agreement clause heeft het scheidsgerecht overwogen onder 97 van het arbitraal vonnis:

“This conclusion is unaltered by Respondent’s proposition that the entire agreement clause of Article 1.11 WTSA (…) excludes importing additional obligations into the Agreements (…). Under Dutch law, an entire agreement clause as the one of Article 1.11 WTSA effectively excludes contradicting or additional obligations to the express terms of a contract but does not at all purport to restrict the interpretation of a contract as to derive implied terms from any such interpretation process.

Deze motivering is eveneens overeenkomstig het door de Hoge Raad gestelde criterium voldoende voor het oordeel dat de
entire agreement clause er niet aan in de weg staat dat door interpretatie uit de uitdrukkelijk geformuleerde verplichtingen nadere verplichtingen kunnen worden afgeleid. Weliswaar betrekt het scheidsgerecht in deze overweging de uitleg als bron van de nadere verplichtingen, terwijl uit de verdere uitspraak van het scheidsgerecht eerder volgt dat het deze verplichtingen heeft ontleend aan de aanvullende werking van de goede trouw, maar, zoals gezegd, is dit onderscheid in dit verband niet van belang, zodat niet gezegd kan worden dat in deze motivering enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen.

3.51

Met betrekking tot e. het bestaan van een
material breach, heeft het scheidsgerecht onder 132e.v . van het arbitraal vonnis de definitie van
material breach in artikel 27.3 van de WTSA vooropgesteld, en vervolgens overwogen dat sprake was van meerdere tekortkomingen, die doorlopend van aard waren, terwijl The Swatch Tiffany op deze tekortkomingen had gewezen zonder enige althans voldoende pogingen van Tiffany om deze tekortkomingen te herstellen en ten slotte dat deze tekortkomingen aanzienlijke schade voor The Swatch tot gevolg hebben gehad, met de conclusie dat daarmee aan de definitie van
material breach was voldaan. Ook van deze overwegingen kan niet gezegd worden dat enige steekhoudende verklaring voor het aannemen van een
material breach niet valt te onderkennen.

3.52

Ook deze door Tiffany aangevoerde grond voor vernietiging gaat derhalve niet op.

3.53

Het voorgaande brengt mee dat de in hoger beroep door Tiffany ingestelde vordering tot terugbetaling van hetgeen zij The Swatch ingevolge het arbitraal vonnis heeft betaald dient te worden afgewezen.

3.54

Het hof passeert het bewijsaanbod van Tiffany als onvoldoende specifiek, althans als niet gericht op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

3.55

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven I – III in het principaal appel slagen en die in het incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van Tiffany zullen alsnog worden afgewezen. Tiffany dient als in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
Grief IV in het principaal appel slaagt derhalve eveneens.

4. Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Tiffany in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van The Swatch begroot op € 608,- aan verschotten en € 904,- voor salaris en in hoger beroep in het principaal appel tot op heden op € 805,19 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en in het incidenteel appel tot op heden op € 1.341,- voor salaris, te vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, A.W.H. Vink en J. Sijmons en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 25 april 2017.