ECLI:NL:GHAMS:2017:1053

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.181.485/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/546845 / HA ZA 13/808

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 maart 2017

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. I.M.F. van Emstede te Amsterdam,

tegen

1.HDI-Gerling Verzekeringen N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2.
Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

gevestigd te Diemen,

3.
Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Amsterdam

4.
Aegon Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

5.
Reaal Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te Zoetermeer

geïntimeerden,

advocaat: mr. J.F. van der Stelt te Rotterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en de verzekeraars genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 26 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juli 2015, en het aanvullend vonnis van 12 augustus 2015, beide onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en de verzekeraars als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – dat het de verzekeraars zal veroordelen:

tot betaling van een bedrag van € 145.721,81 aan schadepenningen, te vermeerderen met de kosten van herstel die dat bedrag te boven gaan, dat meerdere op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden;

tot vergoeding van kosten groot € 14.538,59;

te veroordelen tot vergoeding van gevolgschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet

in de proceskosten in beide instanties.

De verzekeraars hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.

De verzekeraars hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 30 april 2014 onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[appellant] drijft sinds 1998 een eenmanszaak, genaamd [bedrijfsnaam] . [bedrijfsnaam] houdt zich onder meer bezig met scheepsbouw en -restauratie, ijzerwerk en timmerwerk, werkzaamheden als schipper in binnen- en chartervaart en de exploitatie van een zeilend passagiersschip voor dagtochten.

2.2.

Sinds februari 2010 is [appellant] eigenaar van een catamaran, genaamd Green Machine (hierna: het schip). Het schip heeft een lengte van 16,40 meter, een breedte van 10,80 meter en een diepgang van 1,10 meter en weegt 8 ton. [appellant] gebruikte het schip voor charters.

2.3.

Het schip werd vanaf mei 2010 afgemeerd op een vaste ankerplaats bij Terschelling, aan een ‘mooring’. Deze bestond uit een 400 liter grote drijver (markeringston) die als ‘dobber’ fungeerde en die met een staalkabel en een anker van circa 1.000 kg aan de zeebodem was verankerd. De staalkabel had een vette touwkern en was 60 meter lang en 22 mm dik. [appellant] had de bewuste kabel gekocht in 2006 en sindsdien gebruikt in zijn werkplaats om gereedschap aan op te hangen.

2.4.

[appellant] heeft op 12 februari 2010 met de verzekeraars een casco- en aansprakelijkheidsverzekering afgesloten voor het schip. In de verzekeringsovereenkomst is [bedrijfsnaam] vermeld als verzekeringnemer. De verzekerde som bedraagt € 265.700,-, met een eigen risico van € 2.500,- per gebeurtenis.

2.5.

Op de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst zijn de Marsh Pleziervaartuigenverzekering Voorwaarden van toepassing (hierna: de polisvoorwaarden). De polisvoorwaarden houden voor zover hier van belang in:

Artikel 5 Uitsluitingen

5.1

Van deze verzekering is uitgesloten schade aan resp. verlies van het vaartuig en/of inboedel: (...)

e. als gevolg van aan verzekeringnemer te verwijten onvoldoende onderhoud van en/of onvoldoende zorg voor het verzekerde vaartuig. (…)

2.6.

Op 6 september 2011, toen het schip lag afgemeerd op haar gebruikelijke ligplaats in het ankergebied voor Terschelling, heeft een storm gewoed. Deze storm was door weerkundigen aangekondigd. Tijdens die storm is de staalkabel gebroken en is het schip op de kust geslagen. De schade is begroot op € 120.431,25 exclusief omzetbelasting. De bergingskosten bedroegen € 17.085,-.

2.7.

Naar aanleiding van het incident heeft verzekeringstussenpersoon Kuiper Verzekeringen B.V. (hierna: Kuiper) namens de verzekeraars expert F.W. Kersten (hierna: Kersten) aangesteld om onderzoek te doen naar het incident. Kersten heeft in een e-mail van 2 oktober 2011 geschreven, voor zover hier van belang:

(…) Onderstaand de antwoorden van verzekerde op mijn vragenlijst (...). Hieruit blijkt dat er geen sprake is van een gekeurde en/of gecertificeerde staalkabel. Verzekerde geeft aan dat hij de kabel in 2006 heeft gekocht.

Inmiddels heb ik een stuk van de kabel veilig gesteld en heb daarvan enkele foto’s gemaakt (...). De foto’s van de staaldraad spreken voor zich: de kabel is finaal door inwerking van zeewater doorgeroest. In deze staat betwijfelen wij of de kabel nog wel een treksterkte aan kan van 1000 kg. (...)

De kabel had al geruime tijd geleden vervangen dienen te worden. De kabel is zeer goed te inspecteren want elke keer als deze wordt opgehaald om aan te koppelen dan los te koppelen ziet men direct dat de kabel sterk is geroest en beschadigd. De breuk van de kabel kan dan ook niet als een onzeker voorval worden omschreven.

Wij zijn van mening dat verzekerde voor wat betreft de zeer slechte staat van de staalkabel nalatig handelen en slecht huisvaderschap kan worden verweten. (…)

2.8.

Bij e-mail van 4 november 2011 heeft [appellant] aan Kuiper geschreven:

(…) De reden dat ik buiten de haven lig is omdat de Gemeente Terschelling mij een ligplaats in de haven weigert en hoewel ik op de hoogte ben van het recht om te schuilen bij slecht weer, heb ik daar geen gebruik van gemaakt omdat ik, achteraf onterecht, vertrouwde op sterkte en houdkracht van de mooring. (…)

2.9.

[appellant] heeft zelf expert B. van Baars (hierna: Van Baars) ingeschakeld om onderzoek te doen naar het incident. Van Baars heeft in zijn rapport van 24 december 2011 geschreven, voor zover hier van belang:

(…) De staalkabel vertoond op één specifiek segment beschadigingen. Deze sectie is de locatie welke permanent in een bocht staat (ter hoogte van de bodem) en bloot wordt gesteld aan afwisselende buiging. Het breken van de kabel is mede veroorzaakt door metaalmoeheid en had op later moment wellicht ook gebroken zonder storm. (...) Omdat verzekerde geen specialist is en geen visuele inspectie heeft kunnen uitoefenen op de kabel kan dit gebrek hem mijns inziens niet worden toegerekend. (...) De feitelijke oorzaak is een sluipend defect aan de onder de waterlijn liggende kabel die tot de breuk heeft geleid. Deze kabel bezat onder normale omstandigheden meer dan voldoende treksterkte om de mooring onder vrijwel alle omstandigheden veilig te doen zijn. (…)

2.10.

In zijn voorlopig rapport van expertise van 3 mei 2012 schrijft Kersten onder meer:

Visuele inspectie van de staalkabel was mogelijk. Bij het optillen van de markeringston (ca. 50 kg) komt de verbinding van de staaldraad (de lus) en de ton al direct boven water en ziet men meteen dat de staaldraad ernstig is geroest. Met name de lus/oog bleek al ernstig aan het doorroesten. Wij verwijzen hierbij naar foto nummer 0006.

Deze door Kersten gemaakte foto toont het volgende beeld:

2.11.

De verzekeraars hebben dekking van de schade afgewezen met een beroep op artikel 5.1 sub e van de polisvoorwaarden.

2.12.

Op verzoek van [appellant] heeft de rechtbank bij beschikking van 4 oktober 2012

H. Steenbergen (hierna: Steenbergen) benoemd tot deskundige om een voorlopig deskundigenbericht uit te brengen.

2.13.

Steenbergen heeft een concept-rapport uitgebracht op 18 februari 2013. Dit rapport houdt, voor zover hier van belang, in:

1.
Was de mooring met daaraan afgemeerd het vaartuig, zonder dat de staalkabel behept zou zijn met roestvorming dan wel metaalmoeheid, voldoende sterk/zou zijn geweest om de storm op 6 september 2022 te trotseren

1. Aangenomen mag worden dat de nieuw kabel voldoende sterk is geweest. Een scheepsgewicht van 8 ton zou aan een ankerkabel met een minimale breekbelasting van 24 ton in een veilige positie moeten verkeren.

2.
Is de kabel gebroken door roestvorming of metaalmoeheid ?

2. Roest vorming en metaalmoeheid kunnen in dit geval niet los van elkaar worden beschouwd. De roestvorming bevorderd nl. de vermoeiing. (...)

3.
Heeft de door nautisch expert Kersten vastgestelde roestvorming de breekbelasting van de staalkabel zodanig doen afnemen, dat die zeker zou breken indien sprake zou zijn van een storm zoals die op 6 september 2011 heeft gewoed?

3. De vaststelling van de roestvorming heb ik enkele weken geleden kunnen doen, in deze conditie kan men stellen dat deze aanzienlijk was en tot reductie van de breekbelasting heeft geleid. Echter zoals mij werd verteld zou dit proefstuk ca 18 maanden buiten hebben gelegen waardoor geen zuiver oordeel meer gegeven kan worden over de conditie direct na het ongeval.

(…)

6.
Hoe vaak en op welke wijze dient onderhoud te worden gepleegd aan een dergelijke staalkabel, wanneer deze onder dergelijke (zoutwater) condities wordt gebruikt?

6. Hier voor bestaan geen specifieke normen. Het is aan de gebruiker om aan de hand van ervaring en historische feiten een controle interval te bepalen.

7.
Wat is de levens duur van een dergelijke kabel wanneer deze onder dergelijke omstandigheden in zout water wordt gebruikt ? Na hoeveel maanden/jaren dient een staalkabel te worden vervangen wanneer deze onder dergelijke condities wordt gebruikt.

7. (...) Een levensduur indicatie is nauwelijks te geven (...).

8.
Vraag 1 en 8 zijn van gelijke strekking. Ja, aangenomen kan worden dat de kabel zou hebben voldaan aan de vereiste sterkte.

(…) De kabel is onderzocht op constructie en diameter. (…) Er zijn 2 kabel monsters op een Lloyds gekeurde trekbalk gebroken (…), voorts is er op verzoek van de heer [appellant] de synthetische kabel getest. Dit kabel deel was aan gebracht als extra zekerheid ingeval van breuk van de slecht uitziende kabelverbinding, t.w. het deel tussen de drijver en het schip.

2.14.

Op 30 april 2013 heeft Steenbergen, naar aanleiding van vragen van de advocaten van partijen, een aanvullend rapport uitgebracht. In dit rapport staat onder andere:

Een kabel mag buiten in regen en wind worden opgeslagen en zal daar niet noemenswaardig onder lijden. Dit product is er op ontworpen om aan boord van een schip 4 jaar te kunnen meegaan. Bij een ongebruikte kabel zal de zink laag afdoende bescherming geven tegen corrosie. Bij een ingebruik zijnde kabel slijt het zink weg en kan men door navetting de corrosie zo lang mogelijk beperken.

2.15.

Bij brief van 19 december 2014 heeft de advocaat aan [appellant] aan de deskundige onder meer de vraag gesteld of het breken van de kabel het gevolg is van aan [bedrijfsnaam] te verwijten onvoldoend onderhoud van en/of onvoldoende zorg voor de kabel. Op 16 januari 2015 heeft de deskundige geantwoord:

Hier verlangt u weer een moralistisch oordeel dat bij de rechter thuis hoort.

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] vordert in deze procedure dat de verzekeraars worden veroordeeld tot betaling van schade en kosten uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst. De verzekeraars voeren hiertegen verweer met een beroep op artikel 5.1, aanhef en onder e, van de polisvoorwaarden. Volgens de verzekeraars heeft [appellant] onvoldoende onderhoud en/of zorg voor het verzekerde schip betracht. De verzekeraars vorderen dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 17.085,- aan (onder voorbehoud van dekking) gemaakte bergingskosten. [appellant] heeft deze vordering bestreden.

3.2.

In het tussenvonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank (nogmaals) een deskundigenonderzoek gelast en Steenbergen tot deskundige benoemd ter beantwoording van de vraag, kort gezegd, welke zorg behoort te worden betracht voor een staalkabel als de onderhavige die permanent onder water wordt gebruikt. In het vonnis van 29 juli 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] onvoldoende zorg voor het verzekerde object heeft betracht. Zij heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en de vorderingen van de verzekeraars toegewezen. In het (herstel)vonnis van 12 augustus 2015 heeft de rechtbank kort gezegd de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.3.

Tegen de in het vonnis van 29 juli 2015 en 12 augustus 2015 in conventie gegeven beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.4.

Nu de verzekeraars zich beroepen op de rechtsgevolgen, voortvloeiend uit artikel 5.1, aanhef en onder e, van de polisvoorwaarden rusten op hen de stelplicht en bewijslast ter zake. De verzekeraars verwijzen onder meer naar het rapport van Kersten en naar de rapporten van Steenbergen.

3.5.

[appellant] heeft betwist dat hij onvoldoende onderhoud heeft gepleegd of onvoldoende zorg heeft betracht. Daartoe voert hij aan dat hij daags voor het incident de ‘splashzone’ (het gedeelte van de kabel dat zich het dichtst bij het wateroppervlak bevindt) nog heeft gecontroleerd en dat deze zich op dat moment nog in goede staat bevond. De rechtbank heeft dit betoog verworpen. Zij heeft onder meer overwogen dat de splashzone ten tijde van het incident zichtbaar corrosie vertoonde. Bij zijn controle op 5 september 2011 had [appellant] de aanzienlijke corrosie moeten opmerken. (rov. 2.5 en 2.7 van het vonnis van 29 juli 2015) Tegen deze overwegingen komt [appellant] op met
grief 4en
5.2.

3.5.1.

De rechtbank heeft, in hoger beroep onbestreden, geoordeeld dat controle van een kabel als deze in eerste instantie beperkt kan blijven tot de splashzone. Eveneens onbestreden heeft de rechtbank geoordeeld dat indien corrosie zichtbaar is in de splashzone, de rest van de kabel ook moet worden geïnspecteerd en dat bij aanzienlijke corrosie in de splashzone de gehele kabel zo spoedig mogelijk moet worden vervangen. (rov. 2.4)

3.5.2.

Ervan uitgaande dat [appellant] de splashzone daags voor het incident heeft gecontroleerd rijst de vraag of hij corrosie aan de splashzone heeft waargenomen, althans had moeten waarnemen en, zo ja, of die waarneming aanleiding had moeten zijn om maatregelen te treffen. Het hof beantwoordt beide vragen bevestigend. Kersten schrijft al op 2 oktober 2011 dat de kabel goed is te inspecteren en dat direct zichtbaar is dat deze sterk is verroest. Dit strookt met de onder 2.10 weergegeven foto, behorend bij zijn rapport van 3 mei 2012 die inderdaad een ernstig verroeste kabel toont. Uit deze gegevens kan de staat van de kabel aan de splashzone met voldoende mate van zekerheid worden afgeleid. Anders dan [appellant] heeft betoogd, is dus niet bepalend dat de deskundige Steenbergen in zijn rapport op basis van een (andere, door [appellant] gemaakte) foto geen stellige uitspraken kan doen over de staat van de kabel.

3.5.3.

Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat deze foto pas in januari 2012 is gemaakt zodat niet kan worden geconcludeerd dat dit kabelgedeelte ook ten tijde van het incident ernstig was verroest. In de e-mail van 2 oktober 2012 schrijft Kersten dat hij enkele foto’s van de staaldraad heeft gemaakt en dat de kabel finaal door inwerking van zeewater is doorgeroest. In het licht van deze e-mail heeft [appellant] onvoldoende toegelicht dat de aan het rapport van 3 mei 2012 gehechte foto’s zijn gemaakt in januari 2012.

3.5.4.

Voor zover [appellant] met zijn verwijzing naar de studie van Chaplin, Potts en Curtis kennelijk betoogt dat de roest waarvan Kersten op 2 oktober 2011 melding maakt moet zijn ontstaan ná de berging, wordt dit betoog eveneens verworpen. Hiervoor is reeds overwogen (in 3.5.3) dat niet kan worden aangenomen dat de foto’s van de kabel pas in januari 2012 zijn genomen. Verder heeft deskundige Steenbergen in zijn aanvullend rapport (zie 2.14) geschreven dat de staat van de kabel niet in wezenlijke mate zal zijn beïnvloed doordat deze na de berging enige tijd in de open lucht heeft gelegen. Hij heeft vervolgens in zijn rapport van 16 juli 2014 (onder 6) vermeld dat blootstelling van de kabel aan regen gedurende een periode van 23 dagen van weinig invloed zal zijn, terwijl verzekeraars onbestreden hebben gesteld dat het in de periode na de storm nat weer is geweest. [appellant] heeft deze bevindingen en het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank onvoldoende concreet bestreden met zijn enkele stelling – onder verwijzing naar de studie van Chaplin, Potts en Curtis – dat corrosie ook in een relatief kort tijdsbestek kan ontstaan.

3.5.5.

Met de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat de ernstige corrosie die Kersten blijkens zijn e-mail op 2 oktober 2011 heeft waargenomen ook daags voor het incident aanwezig was en voor [appellant] zichtbaar was. Hij had die corrosie ook behoren waar te nemen. Het hof wijst er in dit verband op dat [appellant] volgens zijn eigen stellingen de mooring juist ging inspecteren met het oog op de naderende storm. Deze conclusie strookt overigens met de (latere) waarneming van Steenbergen dat sprake was van een slecht uitziende kabelverbinding (zie 2.13 onder 8). Gelet op hetgeen in 3.5.1 is overwogen en gezien de ernst van de corrosie bracht de onderhoudsplicht als bedoeld in artikel 5.1 onder e van de polisvoorwaarden mee dat [appellant] de kabel zo spoedig mogelijk diende te vervangen.

3.5.6.

Indien vervanging van de kabel vóór de naderende storm niet mogelijk was, bracht de zorg die van hem mocht worden verlangd mee dat [appellant] het schip zou afmeren in de haven. Blijkens zijn e-mail van 4 november 2011 was [appellant] ervan op de hoogte dat hij dat recht had (zie 2.8). Nu [appellant] , in de wetenschap dat een zware storm op komst was, heeft nagelaten te schuilen, heeft hij onvoldoende zorg voor het schip betracht.

3.5.7.

Hoewel met het vorenstaande de oorzaak van de kabelbreuk dieper onder het wateroppervlak niet is vastgesteld, is het hof van oordeel dat de schade wel moet worden aangemerkt als gevolg van het betrachten van onvoldoende zorg. Immers, indien [appellant] de in het concrete geval van hem te verlangen zorg had betracht door de mooring niet te gebruiken, maar af te meren in de haven, zou het incident niet hebben plaatsgevonden.

3.6.

Grief 4 en 5.2 falen derhalve. Ook de grieven
1,
2,
3en
5.2kunnen gelet op het vorenstaande niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Deze vonnissen zullen daarom worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 29 juli 2015 zoals aangevuld bij vonnis van 12 augustus 2015;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de verzekeraars begroot op € 5.160,- aan verschotten en € 2.362,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.M. de Jongh en Th. Veling en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2017.