ECLI:NL:GHAMS:2016:583

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.182.438/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 11 februari 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRIEN HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRIEN HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MIJN HOEK B.V.(voorheen genaamd
PLIEN B.V.),

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. M.H.J. Langerak, kantoorhoudende te Utrecht,

2 [A] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. M.J. Elkhuizen, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen en andere betrokkenen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

Prien Holding B.V. als Prien Holding;

Mijn Hoek B.V. als Plien, ook voor zover het gebeurtenissen betreft uit de periode nadat deze vennootschap haar naam heeft gewijzigd in Mijn Hoek B.V.;

[A] als [A] ;

[B] als [B] ;

[C] als [C] ;

Tu Finance B.V. als Tu Finance;

[C] en Tu Finance als Tu Finance c.s.

1.2

In deze zaak heeft de Ondernemingskamer op 24 december 2015 een beschikking uitgesproken, waarbij bij wijze van onmiddellijke voorziening is bepaald dat geen algemene vergadering van aandeelhouders van Prien Holding zal plaatsvinden voordat de Ondernemingskamer zal hebben beslist op de overige verzoeken in deze zaak. Voor het verloop van het geding tot 24 december 2015 verwijst de Ondernemingskamer naar die beschikking.

1.3

De overige verzoeken als bedoeld in het dictum van de beschikking van 24 december 2015 zijn, voor zover gedaan door Prien Holding en [A] , de volgende.

Prien Holding heeft de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

a. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding;

b. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

- (een deel van) de aandelen die Plien houdt in Prien Holding ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder; en/of

- enige andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.

[A] heeft bij wijze van zelfstandig tegenverzoek de Ondernemingskamer verzocht

a. een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding, in het bijzonder naar gedragingen van Plien als aandeelhouder van Prien Holding in de periode vanaf 1 januari 2015;

b. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

- de aandelen die Plien houdt in Prien Holding ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

- althans zodanige onmiddellijke voorziening te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht.

1.4

Plien heeft bij op 5 januari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift bij wijze van zelfstandig tegenverzoek, onder intrekking van het in de brief van haar advocaat van 23 december 2015 gedane verzoek, de Ondernemingskamer verzocht:

a. een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding, in het bijzonder naar het functioneren van haar bestuurders [C] en Tu Finance B.V, vanaf 1 januari 2014;

b. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding:

[C] en Tu Finance B.V te schorsen als bestuurders van Prien Holding en te bepalen dat Prien Holding niet gehouden is tot betaling van een managementvergoeding aan [C] en Tu Finance B.V. zolang de schorsing voortduurt, onder gelijktijdige benoeming van één of meer door de Ondernemingskamer aan te wijzen tijdelijke bestuurder(s).

c. Prien Holding en [A] , hoofdelijk, althans ieder voor de helft te veroordelen in de kosten van deze procedure.

1.5

De onder 1.3 en 1.4 genoemde verzoeken van Prien Holding, [A] en Plien zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 januari 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden producties. Mr. Elkhuizen heeft voorts – zonder bezwaar van de wederpartijen – een tweetal niet op voorhand toegezonden (aan zijn pleitaantekeningen gehechte) producties overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 24 december 2015 reeds een aantal feiten vermeld, waarvan zij uitgaat. Deze zullen hierna deels – voor zover voor de thans te nemen beslissingen van belang – opnieuw worden weergegeven, aangevuld met een aantal andere feiten.

2.1

Prien Holding is op 21 juli 2000 opgericht. Plien en [A] houden tezamen alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Prien Holding. [B] is enig aandeelhouder van Plien.

2.2

[C] en Tu Finance zijn de bestuurders van Prien Holding. [C] is (indirect) enig bestuurder van Tu Finance.

2.3

Prien Holding houdt onder meer nagenoeg alle aandelen in de Spaanse vennootschappen Goldvalentin S.L., waarvan [B] bestuurder is, en Mañas & Saez S.L., waarvan [A] bestuurder is. Goldvalentin en Mañas & Saez houden ieder deelnemingen in Spaanse onroerend goed vennootschappen. Prien Holding houdt voorts alle aandelen in de Zwitserse vennootschap Belview GmbH.

2.4

Vereenvoudigd weergegeven is de structuur als volgt:

(....)

2.5

De statuten van Prien Holding zijn laatstelijk op 28 juli 2005 gewijzigd en houden onder meer het volgende in:

a. Het maatschappelijk kapitaal bestaat uit 500 aandelen A en 500 aandelen B (artikel 4.2).

b. Een besluit tot benoeming, schorsing of ontslag van directeuren kan slechts worden genomen met twee/derde meerderheid van de uitgebrachte stemmen (artikel 16.4).

c. De algemene vergadering is bevoegd besluiten van de directie aan haar goedkeuring te onderwerpen (artikel 19).

d. Het resultaat dat voortvloeit uit de deelneming in Goldvalentin komt (voor zover mogelijk) uitsluitend toe aan de houders van aandelen A en het resultaat dat voortvloeit uit de deelneming in Mañas & Saez komt (voor zover mogelijk) uitsluitend toe aan de houders van aandelen B (artikel 23).

e. Voor zover de wet of de statuten geen grotere meerderheid voorschrijven, worden alle besluiten van de algemene vergadering genomen met meer dan de helft van de uitgebrachte stemmen (artikel 30.2).

2.6

Tot 28 juli 2005 hielden [B] en [A] ieder 50% van de geplaatste aandelen in Prien Holding. Als gevolg van de statutenwijziging op 28 juli 2005 hield [B] 100 aandelen A en [A] 100 aandelen B.

2.7

Eveneens op 28 juli 2005 heeft Prien Holding een (extra) aandeel A (genummerd A-101) uitgegeven aan [B] tegen een uitgifteprijs van € 100.

2.8

De notulen van de bestuursvergadering van Prien Holding van 15 maart 2006 vermelden dat onder meer [A] , [B] en [C] daarbij aanwezig waren en houden voorts onder meer in:

“
Mr Vrijhoef summarizes the mutually agreed restructuring plan to completely separate the assets and total equity of the shareholders, [ [B] ] and [ [A] ], in the Company on a 50/50-basis.

The first step of this plan has already been implemented in July 2005 by amending the Articles of Association of the Company and to convert their shares into 100 shares A and 100 shares B, to ensure current and future equal interests and voting rights. (…)

Also, to enable the tax free contribution of shares of the Company a year later into an inbetween company [Plien], one extra share A was issued against EUR 100,-- in July, 2005 to [ [B] ] (…)

Furthermore, ATC will provide the also required statement of shareholder [ [A] ] to approve this contribution of shares A to [Plien]. [ [A] ] states that he will sign said statement in the light of the agreed restructuring plan and therefore assumes that the company to be incorporated [Plien] will sign later a similar statement for him and cooperates with the issue of new shares B. Mr Vrijhoef and [ [B] ] acknowledge and confirm that mr Vrijhoef expects that the non-cash contribution can be effected in May, 2006.”

2.9

Plien is op 31 mei 2006 opgericht.

2.1

De Spaanse belastingautoriteiten hebben in 2010 een onderzoek ingesteld naar Prien Holding en haar deelnemingen en hebben belastingaanslagen ten bedrage van in totaal € 18 miljoen opgelegd.

2.11

Op 30 april 2015 heeft tussen [B] en [A] in Madrid overleg plaatsgevonden onder meer over hun onderlinge draagplicht ten aanzien van de aanslagen van de Spaanse belastingdienst. Dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid. De notulen van dit overleg, onder meer inhoudende een verzoek aan [C] om in juni 2015 een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders te beleggen, zijn op 1 mei 2015 aan [C] gezonden.

2.12

Bij aandeelhoudersbesluit buiten vergadering van 4 juni 2015 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Prien Holding besloten tot uitgifte van één (extra) aandeel B in haar kapitaal aan [A] . Bij de totstandkoming van dit besluit hebben Tu Finance c.s., in hun toenmalige hoedanigheid van bestuurders van Plien, namens Plien ingestemd, zonder [B] als enig aandeelhouder van Plien voorafgaand in de besluitvorming te betrekken.

2.13

Ter uitvoering van het besluit van 4 juni 2015 heeft Prien Holding op 17 juni 2015 een aandeel B (genummerd B-101) uitgegeven aan [A] tegen een uitgifteprijs van € 100. [C] heeft [B] op 19 juni 2015 geïnformeerd over deze uitgifte.

2.14

Op 22 juni 2015 was een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Prien Holding gepland. Tussen partijen is in geschil of de vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden. [B] , de Spaanse advocaat van [B] en de Nederlandse advocaat van [B] hebben tevoren opgestelde “notulen” van deze vergadering ter plekke ondertekend.

2.15

Op 25 juni en 1 juli 2015 heeft de advocaat van Plien aan Tu Finance c.s. opheldering gevraagd over de uitgifte van het aandeel B-101 en de rol daarbij van Tu Finance c.s. als bestuurder van Plien.

2.16

Plien heeft bij aandeelhoudersbesluit van 16 juli 2015 [C] en Tu Finance ontslagen als bestuurders van Plien en Atum Investments B.V. (waarvan [D] enig bestuurder is) als bestuurder benoemd. Nadien, op 12 augustus 2015, is Cross Roads Beheer B.V. (waarvan [E] enig bestuurder is) tevens tot bestuurder van Plien benoemd.

2.17

Op 20 juli 2015 heeft Prien Holding, daarbij vertegenwoordigd door Tu Finance c.s., met het oog op de procedures in Spanje over de belastingaanslagen, een volmacht verleend aan [A] en een eerder aan de Spaanse advocaat Tolosana verleende volmacht ingetrokken. Van dit laatste heeft Tu Finance op 23 juli 2015 mededeling gedaan aan Tolosana.

2.18

Op 22 juli 2015 heeft Prien Holding beide aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 18 september 2015.

2.19

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 16 september 2015, voor zover hier van belang, op vordering van Plien het stemrecht verbonden aan het aandeel B-101 in Prien Holding geschorst tot 19 juni 2016 of zoveel langer als er een uiterlijk op 16 oktober 2015 in te stellen bodemprocedure aanhangig is over de rechtmatigheid van de uitgifte van dit aandeel. De voorzieningenrechter heeft daartoe kort gezegd overwogen dat (a) Tu Finance c.s. als bestuurders van Plien hebben ingestemd met de uitgifte van dit aandeel zonder [B] vooraf in de besluitvorming te betrekken, (b) Plien geen partij is bij de door Tu Finance c.s. gestelde overeenkomst uit 2005 tussen [B] en [A] en (c) voorshands niet valt in te zien dat de uitgifte van het aandeel en het daaraan verbonden verlies van de meerderheid in de aandeelhoudersvergadering van Prien Holding in het belang van Plien is en dat op grond van een en ander voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het emissiebesluit van 4 juni 2015 zal vernietigen op de voet van artikel 2:8 BW en 2:15 BW.

2.2

De (nog niet vastgestelde) notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Prien Holding van 18 september 2015, opgesteld door notaris mr. J Borren, houden onder meer in dat de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 22 juni 2015 niet worden vastgesteld en dat de vaststelling van de jaarrekening 2014 wordt aangehouden tot een volgende aandeelhoudersvergadering.

2.21

[A] heeft op 18 september 2015 Prien Holding en Plien gedagvaard en kort gezegd gevorderd een verklaring voor recht dat op 22 juni 2015 geen aandeelhoudersvergadering van Prien Holding heeft plaatsgevonden, althans dat toen geen rechtsgeldige besluiten zijn genomen.

2.22

Bij brief van 24 september 2015 heeft Plien, bij monde van haar indirect bestuurder Veenstra, aan [A] medegedeeld afstand te doen “
van haar rechten ter zake de notulen van de vergadering van Prien Holding B.V. van 22 juni jl. alsmede eventuele aandeelhoudersbesluiten van 22 juni jl.”.

2.23

Plien heeft op 14 oktober 2015 [A] en Prien Holding gedagvaard en kort gezegd gevorderd de vernietiging van het emissiebesluit van 4 juni 2015 en veroordeling van Prien Holding tot intrekking van aandeel B-101.

2.24

Bij brief van 28 oktober 2015 heeft Veenstra namens Plien aan Prien Holding opheldering gevraagd onder meer over aan Belview GmbH en aan Leads4Sales de Vendas Online Ltda. (een aan [A] gelieerde Braziliaanse vennootschap) verstrekte geldleningen en gevraagd om kopieën van alle relevante correspondentie en stukken met betrekking tot de fiscale procedures in Spanje.

2.25

Op 28 oktober 2015 heeft de door Prien Holding met het oog op de procedures tegen de Spaanse belastingdienst ingeschakelde Spaanse advocaat aan [B] laten weten dat hij op instructie van het bestuur van Prien Holding uitsluitend dit bestuur en [A] (als gemachtigde van Prien Holding) zal informeren.

2.26

Bij brieven van 12 november 2015 heeft Prien Holding jegens Plien aanspraak gemaakt op betaling van € 97.241,21 en jegens Mazualas op een bedrag van € 467.621,74. Prien Holding heeft op 23 november 2015 Plien en [B] gesommeerd tot betaling van deze bedragen.

2.27

Plien heeft op 11 december 2015 aan Prien Holding en [A] een oproeping voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 28 december 2015 gezonden met als agendapunt onder meer wijziging van artikel 16.4 van de statuten van Prien Holding aldus dat een besluit tot benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders wordt genomen met een gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

In haar beschikking van 24 december 2015 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat tussen [B] en Plien enerzijds en Prien Holding en [A] anderzijds een geschil bestond over de zeggenschap binnen Prien Holding. [B] en Plien stelden zich op het standpunt dat [B] vanaf 28 juli 2005 (eerst rechtstreeks en na de oprichting van Plien via deze vennootschap) de meerderheid (50,25%) van de aandelen en de stemrechten in Prien Holding houdt en dat de emissie van 17 juni 2015 (van één aandeel B aan [A] ) daaraan ten onrechte een einde heeft gemaakt. Prien Holding en [A] hebben zich, onder meer met verwijzing naar de in 2.8 geciteerde notulen) daarentegen op het standpunt gesteld dat de emissie van één extra aandeel A op 28 juli 2005 aan [B] slechts geschiedde met het oog op (de fiscale gevolgen van) de door partijen beoogde herstructurering en dat daarmee niet beoogd was [B] gedurig een meerderheidsbelang binnen Prien Holding te geven. De uitgifte van aandeel A-101 was immers slechts stap 1 van die herstructurering en na voltooiing van stap 2 had de herstructurering weer moeten leiden tot herstel van de gelijke verhoudingen tussen de aandeelhouders in Prien Holding. Het feit dat stap 1 wel is gezet en stap 2 vooralsnog niet, is het gevolg van het onderzoek dat de Spaanse belastingautoriteiten in 2009 hebben ingesteld naar Prien Holding, aldus Prien Holding en [A] .

3.2

De Ondernemingskamer heeft het standpunt van Prien Holding en [A] in haar voormelde beschikking voorshands aannemelijk geacht en aangenomen dat partijen niet beoogden met de uitgifte van het extra aandeel A gedurige onevenwichtigheid in de zeggenschap tussen de aandeelhouders te bewerkstelligen. Ter zitting van 7 januari 2016 heeft [B] (die op de zitting van 24 december 2015 niet in persoon aanwezig was) desgevraagd bevestigd dat de uitgifte van het extra aandeel A inderdaad ten dienste stond van de door partijen beoogde herstructurering en dat, zoals Prien Holding en [A] hebben gesteld, de bedoeling was dat vervolgens, enkele jaren later, twee extra aandelen B aan [A] zouden worden uitgegeven (met het oog op de inbreng door [A] van zijn aandelen Prien Holding in een door hem op te richten eigen holding, zoals [B] eerder (stap 1) zijn aandelen had ingebracht in Plien), waarna uiteindelijk de gelijke verhoudingen zouden worden hersteld. In het licht van de verklaring van [B] ter zitting kan in het midden blijven of [B] al dan niet aanwezig was bij de bestuursvergadering van 16 maart 2006 en kunnen de overgelegde producties die op die vraag betrekking hebben verder onbesproken blijven.

3.3

De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 24 december 2015 geoordeeld dat tegen de geschetste achtergrond van de emissie van aandeel A-101 Plien als aandeelhouder van Prien Holding in strijd met de ingevolge artikel 2:8 BW door haar in acht te nemen redelijkheid en billijkheid zou handelen, door de omstandigheid dat zij thans beschikt over 50,25% van de stemrechten te gebruiken om, tegen de zin van [A] , de statuten te wijzigen en (naar kan worden aangenomen) vervolgens het bestuur van Prien Holding te vervangen en (mogelijk) andere stappen te zetten die haar controle geven over Prien Holding. De Ondernemingskamer heeft hierin gegronde redenen gelegen geacht om aan een juiste gang van zaken van Prien Holding te twijfelen.

3.4

[B] heeft ter zitting van 7 januari 2016 betoogd dat hij, overvallen door de uitgifte van het extra aandeel B aan [A] , zich genoodzaakt heeft gezien van zijn meerderheidsbelang gebruik te maken, juist om het evenwicht tussen de aandeelhouders te herstellen dat was verstoord door de omstandigheid dat Tu Finance c.s. als bestuurders van Prien Holding nog slechts eenzijdig de belangen van [A] dienden. Deze door hem gestelde beweegreden doet er echter niet aan af dat [B] zich daarbij heeft willen bedienen van een middel dat hem in de verhouding tussen de aandeelhouders niet toekwam. De Ondernemingskamer komt daarom niet terug van haar in 3.3 weergegeven oordeel.

3.5

[B] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Prien Holding te twijfelen. Hij heeft in de eerste plaats gewezen op de gang van zaken rond de uitgifte van het aandeel B, waarin hij door het bestuur van Prien Holding pas achteraf, op 19 juni 2015, is gekend. Voorts heeft hij de achtergrond van het conflict tussen de aandeelhouders geschetst – dat te maken heeft met het onderzoek door de Spaanse belastingdienst en de gevolgen daarvan voor de beide aandeelhouders – en aangevoerd dat [C] , in samenspraak met [A] , probeert de lasten van de Spaanse procedures zo veel mogelijk bij [B] te laten, dat [C] een volmacht aan [A] heeft verstrekt om de belangen van Prien Holding in de Spaanse procedures te behartigen en hem, [B] , – door de Spaanse advocaat van Prien Holding daartoe te instrueren – verstoken laat van informatie over die procedures en voorts, dat de wijze waarop [C] de financiële aangelegenheden van Prien Holding behartigt in het nadeel van [B] is en dat [C] hem ook overigens tegenwerkt. Ten slotte heeft hij aangevoerd dat [C] ten onrechte niet beschikt over een vergunning als bedoeld in de Wet toezicht trustkantoren.

3.6

Prien Holding en [A] hebben verweer gevoerd tegen het verzoek van Plein. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op die verweren ingaan.

3.7

De Ondernemingskamer oordeelt dat het handelen van Tu Finance c.s. als bestuur van Prien Holding gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Prien Holding te twijfelen. Hieromtrent geldt het volgende.

De uitgifte van aandeel B-101

3.8

[C] heeft verklaard dat het besluit van 4 juni 2015 tot uitgifte van aandeel B-101 is genomen op initiatief van [A] . Het besluit is door de aandeelhouders van Plien Holding buiten vergadering genomen en Tu Finance c.s. hebben, in hun (toenmalige) hoedanigheid van bestuurder van Plien ingestemd met dit besluit. [C] heeft ter zitting van 24 december 2015 verklaard geen reden te hebben gezien om [B] tevoren in de totstandkoming van dit besluit te betrekken omdat met de uitgifte van aandeel B-101 uitvoering werd gegeven aan de tussen partijen in 2005 gemaakte afspraken over de herstructurering.

3.9

De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop. Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten (vgl. art. 2:239 lid 5 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20idecd7e4eaa3f4d3611fd89bac9853e312?idp=LegalIntelligence) BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. In geval van een
joint venture-vennootschap wordt het belang van de vennootschap mede bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. De aard en inhoud van het samenwerkingsverband in een
joint venture-vennootschap waarin de aandeelhouders een gelijkwaardig aandeel hebben, kunnen meebrengen dat (ook) het vennootschapsbelang is gebaat bij continuering van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders (zie HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, (Cancun) r.o. 4.2.1). In het onderhavige geval moet worden aangenomen dat, mede in het licht van de in 2.5 weergegeven inhoud van de statuten, Prien Holding is gebaat bij continuering van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders.

3.1

In het licht daarvan is het verdedigbaar dat in de gegeven omstandigheden aanleiding bestond het evenwicht tussen beide aandeelhouders te herstellen door de uitgifte van een extra aandeel aan [A] . Die omstandigheden bestaan er kort gezegd uit dat (a) de uitgifte van aandeel A-101 aan [B] in 2005 slechts ten dienste stond van de beoogde herstructurering en daarmee niet beoogd was aan [B] (via Plien) gedurig meerderheidsmacht te verschaffen, (b) de voltooiing van de beoogde herstructurering langdurig wordt gestagneerd door de Spaanse belastingaanslagen en de daarover in Spanje aanhangig procedures en (c) de tussen beide aandeelhouders ontstane onenigheid over de gevolgen van die belastingaanslagen.

3.11

Ook indien aanleiding bestond om in het voorjaar van 2015 het evenwicht tussen beide aandeelhouders te herstellen, is echter niet begrijpelijk waarom het bestuur van Prien Holding [B] tevoren niet gekend heeft in de uitgifte van aandeel B-101 aan [A] . Anders dan Prien Holding stelt vloeit die uitgifte niet rechtstreeks voort uit de indertijd gemaakte afspraken over de herstructurering. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de herstructurering niet voltooid kan of zal worden hangende de procedures in Spanje over belastingaanslagen en in die zin zijn de afspraken dus achterhaald. Het had, juist in het licht van de in 3.9 genoemde norm en de in 3.10 genoemde omstandigheden op de weg van het bestuur van Prien Holding gelegen om [A] en [B] in gelijke mate te betrekken bij de besluitvorming over de uitgifte van een extra aandeel B, met het oog op het herstel van het evenwicht tussen beide aandeelhouders. Door [A] wel in de besluitvorming te betrekken en [B] niet, heeft het bestuur van Prien Holding voeding gegeven aan het inmiddels tussen beide aandeelhouders ontstane onderlinge wantrouwen en Plien/ [B] aanleiding gegeven te twijfelen aan de onpartijdigheid van [C] en Tu Finance. Het vennootschappelijk belang is daarmee geenszins gediend.

De door Prien Holding op 20 juli 2015 aan [A] verstrekte volmacht

3.12

De door Prien Holding op 20 juli 2015 aan [A] verstrekte volmacht (zie 2.17) en de instructie van Prien Holding aan haar Spaanse advocaat om slechts het bestuur van Prien Holding en [A] te informeren over de procedures in Spanje (zie 2.25) roepen vragen op. De volmacht geeft [A] onbeperkte bevoegdheid Prien Holding te vertegenwoordigen met betrekking tot de Spaanse belastingaanslagen. De volmacht doorbreekt het evenwicht tussen beide aandeelhouders en geeft [A]
de factozeggenschap over de door Prien Holding in Spanje te voeren processtrategie. In combinatie met de instructie aan de Spaanse advocaat om [B] niet te informeren, bewerkstelligt de volmacht een wezenlijk verschillende informatiepositie van beide aandeelhouders met betrekking tot de Spaanse procedures.

3.13

Gegeven het uitgangspunt dat het vennootschapsbelang is gebaat bij continuering van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders (zie 3.9), had het op de weg van het bestuur van Prien Holding gelegen om toe te lichten waarom de volmacht aan [A] en de instructie aan de Spaanse advocaat niettemin in het belang van Prien Holding waren. Die toelichting ontbreekt evenwel. De stelling dat er vanwege de intrekking van de eerder aan Tolosano (een Spaanse advocaat die ook voor [B] optreedt) verstrekte volmacht snel een nieuwe vertegenwoordiger diende te worden benoemd, dat [A] de situatie kent, het vertrouwen geniet van het bestuur en geen kosten in rekening brengt, is, gegeven het belang van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders, ontoereikend. Aan de stelling dat de volmacht aan [A] slechts tijdelijk is, komt weinig gewicht toe nu de volmacht ten tijde van de mondelinge behandeling reeds meer dan vijf maanden bestond.

Informatieverschaffing

3.14

De wijze waarop en de mate waarin Prien Holding informatie verschaft aan [B] /Plien geeft ook aanleiding voor twijfel aan het beleid en de gang van zaken.

3.15

Dit geldt in de eerste plaats voor de gang van zaken rondom de uitgifte van aandeel B 101. Nadat [C] op 19 juni 2015 [B] achteraf had geïnformeerd over die uitgifte, heeft de advocaat van Plien aan Tu Finance op 25 juni en 1 juli 2015 opheldering gevraagd over die uitgifte en over de rol die Tu Finance daarbij gespeeld heeft als bestuurder van Plien. [C] heeft daarop aanvankelijk ontwijkend geantwoord, onder meer bij e-mail van 26 juni 2015. Weliswaar maakte (de advocaat van) Plien aanspraak op verstrekking door [C] van de gevraagde informatie in diens hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Plien, maar dat doet er niet aan af dat [C] als (indirect) bestuurder van Prien Holding diende te realiseren dat het verschaffen van openheid van zaken over de uitgifte van aandeel B-101 in het vennootschappelijk belang van Prien Holding was.

3.16

De Ondernemingskamer plaatst ook een vraagteken bij het feit dat de brief van 28 oktober 2015 van Veenstra (zie 2.24) door Tu Finance c.s. onbeantwoord is gebleven. Het standpunt van [C] ter zitting dat [B] met de brief “naar de bekende weg vroeg” en de brief slechts bedoeld was bij wijze van “dossiervorming”, biedt geen redelijke verklaring voor het uitblijven van een beantwoording van die brief en strookt niet met de mededeling van Tu Finance aan Veenstra op 7 november 2015 waarin een inhoudelijke reactie op de brief in het vooruitzicht wordt gesteld (die vervolgens achterwege is gebleven).

3.17

Ook hier geldt dat gelet op de in 3.9 genoemde norm en het inmiddels ontstane geschil tussen [B] en [A] op de weg van het bestuur van Prien Holding ligt ervoor zorg te dragen dat beide aandeelhouders in gelijke mate en op gelijke tijdstippen worden geïnformeerd over de gang van zaken binnen de vennootschap. Het bestuur van Prien Holding heeft onvoldoende toegelicht waarom daarvan in dit geval is afgeweken.

Dreigende patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders

3.18

Gelet op de schorsing door de voorzieningenrechter van het stemrecht op aandeel B-101, het oordeel van de Ondernemingskamer over de betekenis van aandeel A-101 en het geschil tussen [B] en [A] , dreigt een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders.

Tussenconclusie

3.19

Hetgeen de Ondernemingskamer hierboven heeft overwogen over de gang van zaken met betrekking tot uitgifte van aandeel B-101, de aan [A] verschafte volmacht, de informatievoorziening en de dreigende patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders, leidt tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Prien Holding. Daarnaast oordeelde de Ondernemingskamer in haar beschikking van 24 december 2015 reeds dat de wijze waarop Plien gebruik wenste te maken van haar meerderheidsbelang een gegronde reden is om aan een juiste gang van zaken van Prien Holding te twijfelen. De gegronde redenen rechtvaardigen een onderzoek en de Ondernemingskamer zal daarom een onderzoek gelasten over de periode vanaf 1 januari 2015. Een eerdere ingangsdatum, zoals door Plien verzocht, acht de Ondernemingskamer niet nodig omdat het de onderzoeker vrij staat om feiten die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2015 in zijn onderzoek te betrekken, voor zover die feiten licht kunnen werpen op het beleid en gang van zaken in de periode na 1 januari 2015.

3.2

De Ondernemingskamer merkt op dat zij thans over onvoldoende informatie beschikt om zich een inhoudelijk oordeel te vormen over de kwestie van de leningen en de wijze waarop [C] als (indirect) bestuurder van Prien Holding daarmee is omgesprongen. Zo heeft Prien Holding bij monde van [C] ter zitting gesteld dat zij geen opeisbare vorderingen op [A] en aan hem gelieerde vennootschappen heeft, maar ontbreken stukken aan de hand waarvan de juistheid van die stelling kan worden beoordeeld. Voorts ontbreken toereikende gegevens over de door Prien Holding aan Belview GmbH verstrekte geldlening van ruim € 1.000.000 en over de vraag of Belview GmbH in staat is die lening tijdig (volgens Plien op 17 mei 2016) terug te betalen. Prien Holding en [A] hebben ter zitting verzocht zich – gelet op de korte tijd tussen de indiening van het verzoekschrift van Plien op 5 januari 2016 en de zitting van 7 januari 2016 – hierover nog gedocumenteerd te mogen uitlaten indien de Ondernemingskamer dit punt voor haar beslissing van belang zou achten. De Ondernemingskamer acht dit echter niet nodig, omdat hoe dan ook een onderzoek zal worden gelast en – zoals hierna zal blijken – onmiddellijke voorzieningen zullen worden getroffen, ongeacht de juistheid van de hier bedoelde bezwaren van Plien. De te benoemen onderzoeker zal het beleid van Prien Holding met betrekking tot haar vorderingen op gelieerde (rechts)personen bij zijn onderzoek kunnen betrekken en in dat kader zullen Prien Holding en [A] gelegenheid krijgen hun standpunt daarover aan de onderzoeker nader uiteen te zetten. Voor zover de onderzoeker dat dienstig acht kan hij op de voet van artikel 2:351 lid 2 BW de Ondernemingskamer verzoeken hem te machtigen tot het raadplegen van de boeken en andere gegevensdragers van nauw verbonden rechtspersonen, zoals Belview GmbH. Een zodanige machtiging kan niet ambtshalve of op verzoek van een van partijen worden verleend.

3.21

Het staat de onderzoeker ook vrij onderzoek te doen naar de vraag of Tu Finance al dan niet behoort te beschikken over een vergunning als bedoeld in de Wet toezicht trustkantoren en wat de consequenties zijn indien Tu Finance ten onrechte niet over die vergunning beschikt.

Onmiddellijke voorzieningen

3.22

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, in het bijzonder met betrekking tot de gebrekkige informatievoorziening door Tu Finance c.s. aan Plien en de dreigende patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders, acht de Ondernemingskamer het nodig om in verband met de toestand van Prien Holding onmiddellijke voorzieningen te treffen. Ten aanzien van het bestuur beogen de onmiddellijke voorzieningen de informatievoorziening te verbeteren en de (schijn) van partijdigheid van het bestuur weg te nemen. De Ondernemingskamer acht blijvende betrokkenheid van [C] met het oog op de continuïteit van Prien Holding van belang en zal (slechts) Tu Finance schorsen als bestuurder (directeur A) van Prien Holding en in haar plaats een tijdelijk bestuurder benoemen met doorslaggevende stem binnen het bestuur. In afwijking van de artikel 18.1 van de statuten (inhoudende dat directeur A en directeur B gezamenlijk bevoegd zijn tot vertegenwoordiging van Prien Holding), zal de Ondernemingskamer bepalen dat de tijdelijk bestuurder zelfstandig bevoegd is Prien Holding te vertegenwoordigen. [C] is ingevolge artikel 18 lid 1 van de statuten slechts tezamen met de tijdelijk bestuurder vertegenwoordigingsbevoegd. Daarnaast zal de Ondernemingskamer de aan [A] verleende volmacht schorsen. Ten aanzien van de algemene vergadering van aandeelhouders zal de Ondernemingskamer de (dreigende) patstelling wegnemen door alle aandelen in Prien Holding, met uitzondering van één aandeel van elk van beide aandeelhouders, ten titel van beheer over te dragen aan een door haar aan te wijzen derde. De Ondernemingskamer ziet daarnaast geen aanleiding voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen.

Slotoverwegingen

3.23

Prien Holding heeft de Ondernemingskamer verzocht vooralsnog geen onderzoeker aan te wijzen teneinde partijen de gelegenheid te bieden om eerst, met vermijding van onnodige kosten, te bezien of tussen hen een permanente oplossing mogelijk is. [A] heeft zich daarbij aangesloten. Gelet op de te treffen onmiddellijke voorzieningen en de beperkte draagkracht van Prien Holding, volgt de Ondernemingskamer deze suggestie. De Ondernemingskamer bepaalt daartoe dat zij de aanwijzing van de onderzoeker vooralsnog zal aanhouden tot een daartoe strekkend verzoek van de meest gerede partij, met dien verstande dat indien een dergelijk verzoek uitblijft gedurende een periode van zes weken na deze beschikking de Ondernemingskamer alsnog (zonder nader verzoek van een van partijen) kan overgaan tot aanwijzing van de onderzoeker.

3.24

In de omstandigheid dat de verzoeken van alle partijen gedeeltelijk zijn toegewezen, ziet de Ondernemingskamer aanleiding de kosten te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Prien Holding B.V. over de periode vanaf 1 januari 2015;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 40.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Prien Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden Tu Finance B.V. als bestuurder van Prien Holding B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Prien Holding B.V.;

bepaalt, voor zover nodig in afwijking van de statuten, dat deze tijdelijk bestuurder binnen het bestuur van Prien Holding B.V. een doorslaggevende stem heeft en zelfstandig bevoegd is Prien Holding B.V. te vertegenwoordigen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Prien Holding B.V. en bepaalt dat Prien Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, de op 20 juli 2015 door Prien Holding B.V. aan [A] verstrekte volmacht;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Prien Holding B.V. – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van Prien Holding B.V. en bepaalt dat Prien Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van R.P. Jager, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 februari 2016.

Toewijzing van het enquête verzoek en treffen van onmiddellijke voorzieningen in een vennootschapsrechtelijke geschil

Uitspraak

2 [A] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing