Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.194.717/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 5068830 KK EXPL 16-624
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 november 2016
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.A. van Haelst te Amsterdam,
tegen
[X] MEDIA BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. M.W. Koole te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 1 juli 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 20 juni 2016, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [X] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
De appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie overeenkomstig de appeldagvaarding;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog het in eerste aanleg in conventie gevorderde zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[X] heeft geconcludeerd tot ongegrond verklaring van het principaal beroep, maar vernietiging van het vonnis voor zover haar reconventionele vorderingen zijn afgewezen en toewijzing van haar vordering in eerste aanleg, met beslissing over de proceskosten. Tevens heeft [X] haar eis vermeerderd.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 september 2016 doen bepleiten door hun advocaten voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1 (1.1 t/m 1.6) de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil, behoudens de vermelding onder 1.1 van het aantal vestigingen van [X] in de wereld, en dienen derhalve in zoverre ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[X] drijft sinds 2011 een online marketingbureau onder de naam Response
Concepts dat is gespecialiseerd in “Lead Generation”. In 2015 is de onderneming
gegroeid van 25 tot 80 werknemers en is nu actief in diverse landen, te weten
Nederland, België, Frankrijk, Duitsland, Italië, Verenigd Koninkrijk, Polen
en Australië.
2.2.
[appellant] (geboren [in] 1980) is op 1 april 2014 als zesde personeelslid voor bepaalde tijd in dienst getreden bij [X] . Op 31 oktober 2015 zijn partijen schriftelijk overeengekomen dat het dienstverband van [appellant] per 1 november 2015 werd omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd. In de schriftelijke
overeenkomst is onder meer het volgende vastgelegd:
Art. 1 Position
(...) In the position of Head Country Management the employee is responsible for
managing all campaign & country managers, including controlling all traffic, clients,
partner programs for all active countries, (...)
Art. 10 Confidentiality (...)
Article 11 Non-competition (...)
11. 1 Without written consent from the employer the employee shall be prohibited from establishing, managing, co-managing, or have managed a company in any form equal, similar (lead generation) or related to that of the employer, either directly or indirectly, for a period of 2 (two) years after termination of the employment contract. During this period the employee is also not allowed to have any share or interest in such a company, neither is the employee allowed to be employed at or for such a company, whether or not salaried. In relation to this Article in any case (so not only) company means each company and the affiliated companies mentioned in appendix A of this contract.
(..,)
11.4
for every breach of provisions in this Article the employee forfeits without prior
warning or notice being required an immediately payable penalty of € 100,000,-
(hundred thousand Euros,) as well as an amount of € 1500 (fifteen hundred Euros) for
each day that the breach continues. (...)
11.5.
The non-competition (...) clause included in this Article is necessary due the
substantial business interest of the employer. The business of employer is globally
unique. The way of lead generation differs from other online marketing/lead generation parties through a combination of
1. A unique method for generating leads, consisting of unique campaign concepts,
traffic sources and traffic partners.
2. Selling those leads to companies through a unique sales method developed by
employer. This sales method, consists of a combination of employer-developed and
highly effective; call scripts; psychological persuasion methods; training and
recruitment methods. For that reason, employer wants to strongly prevent that the
employee ends up sharing the methodology to with competitors.
The employee gives therefore the following motivation for substantial business interests.
An employee in the position of Head country Management is responsible for managing all campaign & country managers, including controlling all traffic,
managing/monitoring clients and reaching profit targets for all active countries. The
employee is in the first place trained on the specific and unique sales method developed by the employer that is applied within the company. With this sales method the employer distinguishes itself to an extraordinary degree from its direct competitors, The employee takes knowledge of this unique sales method (including call scripts, and the employer invests in improving the sales skills of the employee by organising daily training. It would be extremely harmful to the company of the employer if the employee were to use this specific sales method at a direct competitor of the employer because this could seriously harm the competitiveness of the employer.
The employee is responsible for managing and training the entire campaign &
Country managers team. The employee is trained to transfer the Response Concepts business management method to others. Together with the CEO, the employee is responsible for the further development of their business management method. The employee knows of all the ins and outs of this business management method and can also transfer this to others. The employee develops the business management method and further expands this. In addition, the employee has access to all management and board information. It concerns very competition sensitive information. It would be extremely harmful to the company of the employer if the employee would use this information at a direct competitor of the employer because this could seriously harm the competitiveness of the employer. The employer [employee, hof] is the commercial face of the employer for example at network meetings, trade fairs and client days. The employee has access to the data of all business contacts of the employer. The employee has access to, and is involved in, preparing and processing commercially sensitive information, such as services and products specifications, pricing, sales history, wishes, requirements and complaints from business contacts, quotations made and contracts concluded with business contacts.
Moreover, they seek and maintain business relations with the larger(r) business contacts of the employer for the employer. The aforementioned means that the employee, with knowledge acquired at the employer, can compete in such a way that this non-competition clause is necessary due to the substantial business interest of the
employer. (.)“
1.3.
Tot en met april 2016 heeft [appellant] € 47.806,04 aan bonussen ontvangen
van [X] . Op 1 april 2016 is het bruto maandsalaris van [appellant] verhoogd
naar € 4.800,--,
1.4.
Bij e-mailbericht van 28 april 2016 aan [X] en [Y] heeft
[appellant] zijn arbeidsovereenkomst met [X] opgezegd per 1 juni 2016.
[appellant] heeft opgezegd omdat hij zo snel mogelijk in Azië een eigen
marketingonderneming op het gebied van Lead Generation wenste op te richten en
daarvoor reeds een investeerder had gevonden.
1.5.
Bij bericht van 9 mei 2016 heeft [X] aan [appellant] medegedeeld
dat hij het betreurt dat [appellant] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.
Verder heeft hij voorgesteld dat [appellant] in plaats van voor zichzelf in Azië
te beginnen, voor [X] een onderneming in Azië opzet, dan wel dat [X]
investeert in de door [appellant] op te zetten onderneming onder betere
voorwaarden dan de door hem gevonden investeerder. Indien [appellant] niet
akkoord kan gaan met het voorstel, heeft [X] aan [appellant] medegedeeld dat [X] hem zal houden aan het non-concurrentiebeding.
1.6.
Op 24 mei 2016 heeft [X] een vennootschap opgericht in Singapore,
genaamd ResponseConcepts Asia PTE. LTD.
3.Beoordeling
3.1
[appellant] vordert in dit geding,
primair: de werking van het non-concurrentiebeding gedeeltelijk te schorsen, althans te matigen in duur tot één jaar en in geografisch bereik tot Europa en Australië;
subsidiair een zodanige voorziening te treffen dat het [appellant] is toegestaan een eigen onderneming in Azië op te richten en eveneens subsidiair [X] te veroordelen tot het betalen van een (voorschot op een) vergoeding voor de volledige duur van de beperking, in ieder geval vanaf 1 juni 2016, gebaseerd op het door [appellant] bij [X] Media verdiende salaris van € 4.200,- bruto per maand.
[appellant] heeft daartoe kort samengevat aangevoerd dat het concurrentiebeding veel te ruim van opzet is. Weliswaar is de aard van de dienstverlening via internet niet aan geografische grenzen gebonden, maar de door [X] toegepaste werkmethode kan niet één op één in een ander land worden toegepast. Zo is de “internetcultuur” in Azië wezenlijk anders dan in het Westen. Daar heeft [X] nog geen enkele ervaring op gedaan en zij was daar tot voor kort – nog niet ten tijde van de opzegging – ook niet gevestigd.
De door [X] toegepaste werkmethode is bovendien niet volledig in één model te gieten en het succes van die methode hangt voor een even groot zo niet groter gedeelte af van de persoonlijke, sociale en communicatieve vaardigheden van de verkoopmedewerker. [X] is feitelijk slechts werkzaam in Europa en Australië en zij concurreert ook uitsluitend met Europese bedrijven zoals blijkt uit de Appendix A waarnaar in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen. De belangen van [X] worden in voldoende mate beschermd door de aanwezigheid van een geheimhoudingsbeding, terwijl [appellant] bovendien heeft toegezegd voor een bepaalde duur geen werkzaamheden voor bestaande relaties van [X] uit te zullen voeren. Aldus [appellant] .
3.2
[X] heeft verweer gevoerd en kort samengevat betoogd dat vanwege de speciale door haar ontwikkelde werkmethode zij een voorsprong heeft weten op te bouwen ten opzicht van vele, zo niet al haar concurrenten. Daardoor heeft zij in een dalende markt niettemin een forse groei weten te bewerkstelligen in Lead Generation. Deze werkmethode is bij [appellant] bekend en het was ook een van de taken van [appellant] om deze werkmethode toe te passen als Country Manager Italy en vervolgens over te brengen op de teamleden waarvoor hij als Head Country Management verantwoordelijk was. [X] bestrijdt de stelling van [appellant] dat [X] als zodanig niet actief is op de Aziatische markt. [X] oriënteert zich al een jaar lang op die markt en heeft daartoe aantoonbaar geïnvesteerd. Inmiddels heeft zij ook een eigen entiteit opgericht in Singapore. Ontheffing uit het concurrentiebeding betekent met andere woorden directe concurrentie door [appellant] in Azië. [X] betwist ook dat cultuurverschillen tussen Europa en Azië in de weg zouden staan aan het met succes toepassen van haar werkmethode. Aan de geografische beperking als door [appellant] voorgestaan (Azië) komt slechts een ondergeschikt belang toe vanwege de veranderende manier waarop bedrijven die hun inkomsten voornamelijk via het internet genereren, zakendoen. [X] verwijst ook nog naar de uitspraak inzake Booking.com (ECLI:NL:RBAMS:2014:1404). [X] heeft verder een vordering in reconventie ingesteld inhoudende een gebod tot naleving van het beding van non-concurrentie met een door de rechter nader te bepalen dwangsom én een specifiek gebod om [appellant] voor de duur van het concurrentiebeding te verbieden een eigen onderneming in Azië op te richten. Alles op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 100.00,- per overtreding alsmede een bedrag van € 5.000,- voor iedere dag dat [appellant] in gebreke blijft zich aan dit verbod te houden. Daarnaast heeft [X] gevorderd [appellant] te gebieden zich te houden aan alle tussen partijen geldende postcontractuele bedingen, eveneens op straffe van een dwangsom. In hoger beroep heeft [X] haar vorderingen nog vermeerderd met de eis om [appellant] te verbieden in dienst te treden van of werkzaam te zijn voor Kobi Digital B.V. of enige aan haar gelieerde organisatie, eveneens op straffe van voormelde dwangsom.
3.3
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hij heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. [X] wenst verdere activiteiten te ontplooien in Azië, terwijl dat ook het werkterrein van [appellant] zal worden. [appellant] is een werknemer van [X] van het eerste uur en is volledig op de hoogte van alle ins en outs van de bedrijfsvoering, meer in het bijzonder van Lead Generation, zodat de vrees gerechtvaardigd is dat wanneer [appellant] zich op die markt begeeft de kans op concurrentie groot is, niet alleen in Nederland maar wereldwijd. Weliswaar wordt [appellant] door het concurrentiebeding in zijn belang van vrije arbeidskeuze benadeeld, maar nu onbetwist is gebleven dat hij zijn kennis en kunde in de afgelopen twee jaar heeft opgebouwd bij [X] en niet gesteld noch gebleken is dat hij ook niet op andere gebieden binnen het vak marketing werkzaam kan zijn, weegt zijn belang niet zwaarder dan dat van [X] . Dat de vrees voor concurrentie gerechtvaardigd is blijkt ook uit het feit dat [appellant] niet de naam van zijn investeerders heeft willen prijsgeven, terwijl [X] bereid was om onder betere voorwaarden te investeren in de plannen van [appellant] en dan af te zien van het non-concurrentiebeding, opdat [appellant] naar eigen inzicht een onderneming in Lead Generation kan opstarten tegen enkel een gedeeltelijke aanspraak op winst door [X] . De vorderingen van [X] tot eerbiediging van het non concurrentiebeding zijn bij gebrek aan spoedeisend belang afgewezen, omdat geen reden bestaat eraan te twijfelen dat [appellant] zich houdt aan de overeengekomen bepalingen in de arbeidsovereenkomst. [appellant] is veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en [X] in die van de reconventie. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant] en [X] met hun grieven op. [X] heeft daarbij haar eis vermeerderd.
3.4
De grieven hebben de kennelijke strekking dat het hof de door partijen in eerste aanleg gevraagde voorzieningen op de daarvoor aangevoerde gronden opnieuw zal beoordelen. Het hof zal daartoe overgaan, na allereerst te hebben vastgesteld dat [appellant] gelet op de aard van zijn vordering – schorsing van een thans nog bestaand concurrentiebeding – nog immer een spoedeisend belang heeft.
3.5
Het hof stelt voorop dat dient te worden beoordeeld of gelet op de aard van de gevorderde voorziening de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen. Daarbij is in dit geval de vraag aan de orde of voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [appellant] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van [X] .
3.6.1
Het gaat bij de door [appellant] gevorderde voorziening om de vraag of er gronden zijn het tussen partijen bij arbeidsovereenkomst ingaande 1 november 2015 overeengekomen beding van non concurrentie gedeeltelijk te schorsen in die zin dat de duur wordt beperkt tot één jaar en het geografisch bereik wordt beperkt tot Europa en Australië. [appellant] voert daartoe kort gezegd aan dat hij zijn capaciteiten als zelfstandig ondernemer kan gaan inzetten in Azië om op die manier inkomen te verwerven en zich als mens en als professional te kunnen ontwikkelen en ontplooien op de door hem nagestreefde wijze.
Het hof stelt het volgende voorop. Een werknemer heeft in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. In het geval dat een - schriftelijk vastgelegde - afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de (ex-)werknemer vraagt om vernietiging of beperking van dat beding, dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving anderzijds. Daarbij heeft, naast de bijzondere feiten en omstandigheden van het concrete geval, als uitgangspunt te gelden dat het belang van de werkgever hierin gelegen dient te zijn dat de ex-werknemer door zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. Die situatie kan zich met name voordoen indien de werknemer door de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de ex-werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Daarbij ligt niet zozeer de nadruk op de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden optimaal te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een (ex-)werknemer met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van de (ex-)werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.
3.6.2
Tussen partijen staat vast dat [appellant] zich gedurende het dienstverband met [X] met name zoal niet uitsluitend heeft bezig gehouden met werkzaamheden op het gebied van Lead Generation. Hieronder wordt verstaan het online verzamelen van data van consumenten ten behoeve van bedrijven die deze gegevens weer gebruiken voor hun online marketing. Om deze data te verzamelen wordt gebruik gemaakt van online Lead Generation concepten, waarbij te denken valt aan prijsvragen of testpanels. Consumenten komen op de betreffende sites door bijvoorbeeld een banner aan te klikken op Facebook of een andere bekende website. Hiertoe wordt door [X] of een aan haar gelieerd bedrijf advertentieruimte ingekocht (‘traffic inkoop”). Consumenten geven daarbij eventueel toestemming om hun gegevens te gebruiken (“opt-in”). De aldus door bedrijven als [X] verzamelde datasets (combinatie van naam, geslacht, leeftijd, e-mailadres, woonadres en telefoon) kunnen worden gebruikt voor direct marketing activiteiten door bedrijven en deze data worden daartoe door [X] aan die bedrijven verkocht. Voor een succes op deze markt is het van belang effectieve campagnes te bedenken om van zoveel mogelijk consumenten, die daadwerkelijk geïnteresseerd zijn in de betreffende producten, zijn of haar opt-in te verkrijgen. Voorts om een zo groot mogelijk aantal bedrijven als klant aan te werven dat van deze gegevens gebruik wenst te maken. [X] heeft een systeem ontwikkeld bestaande uit vijf onderdelen. Allereerst een formule om aan de lopende band de best converterende campagnes te ontwikkelen gericht op hoge volumes geïnteresseerde consumenten. Voorts een methodiek om na te gaan welke bron (bijvoorbeeld Facebook) de beste resultaten oplevert aan geïnteresseerde consumenten. Verder een methode in de vorm van scripts om op continue basis in elke markt een groot aantal nieuwe klanten te werven. Daarnaast een methode om klanten te leren hoe ze de voor hen gegenereerde data (leads) het beste kunnen inzetten en ten slotte een methode – ook via een call-script – om ervoor te zorgen dat klanten na de eerste resultaten verder in willen gaan kopen.
3.6.3
Het belang van [X] om [appellant] aan het concurrentiebeding te houden is er volgens [X] in de kern in gelegen dat [appellant] , die als werknemer van het eerste uur de betreffende methodes mee heeft helpen ontwikkelen en alle ins en outs van het bedrijf kent, haar niet met deze kennis gaat beconcurreren vanuit een eigen onderneming. Daarbij heeft [X] er in hoger beroep nadrukkelijk op gewezen dat de door [appellant] bedoelde “investeerders” niet anders zijn dan een van haar grote concurrenten, te weten het eveneens in Nederland (Amsterdam) gevestigde Kobi Digital, welk bedrijf ook voorkomt op de lijst van ondernemingen die vallen onder het bereik van het concurrentiebeding. [X] heeft in beroep benadrukt dat zij inmiddels feitelijk een vestiging in Azië (Singapore) heeft vanaf medio dit jaar waarmee zij de Aziatische markt bedient. Ten slotte wijst [X] er nog op dat gezien de moderne internetwereld [appellant] haar vanaf elke plaats op de wereld kan beconcurreren en dat een en ander ook zeer moeilijk te controleren is.
3.6.4
[appellant] heeft daartegenover allereerst naar voren gebracht dat hij tijdens zijn dienstverband zijn interesse voor het werken op de Aziatische markt meermalen kenbaar heeft gemaakt, maar dat [X] daar voorshands niet van wilde weten. Verder heeft hij de door [X] gestelde werkmethode niet zozeer betwist maar wel het unieke karakter ervan. Hij stelt dat alle bedrijven die zich in de markt voor Lead Generation begeven min of meer op dezelfde manier werken, zodat het hoogstens gaat om accentverschillen en persoonlijke inzet. [appellant] heeft verder gesteld zich niet (meer) te kunnen verenigen met de wijze waarop gewerkt wordt met scripts om klanten te werven, omdat deze te agressief zijn. [appellant] heeft nogmaals benadrukt dat Azië op het gebied van Lead Generation is aan te merken als een onontgonnen terrein en dat hij juist daarom daar wil gaan werken. Hij doet daarbij [X] geen concurrentie aan, omdat [X] daar nog niet gevestigd of werkzaam is en zeker niet was op het moment van het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Bovendien, zo betoogt hij, zijn de door [X] en anderen gebruikte methodes vooral zoal niet uitsluitend gebruikt en ontwikkeld voor de Europese verkoop- en zakencultuur, terwijl grote verschillen bestaan tussen die cultuur en de Aziatische cultuur.
3.6.5
Het hof overweegt het volgende. Op het moment van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellant] was [X] niet werkzaam op de Aziatische markt. Vaststaat tussen partijen dat die markt voor Lead Generation is te beschouwen als een eerder niet of nauwelijks ook door anderen betreden en bewerkt terrein. Ook is onbetwist dat [appellant] tijdens het dienstverband met [X] er meermaals op heeft aangedrongen ook dat werelddeel te gaan bewerken voor Lead Generation, maar dat [X] dat vooralsnog te vroeg vond, terwijl een termijn waarop in de toekomst zou kunnen worden gemikt jegens [appellant] - die Head Country Management was - niet is genoemd. Aldus doet zich de situatie voor dat [X] gezien de wereldwijde dekking van het concurrentiebeding gedurende twee jaar wenst te voorkomen dat [appellant] op het gebied van Lead Generation werkzaam kan zijn ook in, althans gericht op landen/werelddelen waarin [X] voorheen niet werkzaam was. [X] beroept zich daarbij op haar bedrijfsdebiet in de vorm van een door haar ontwikkelde methode van marktbenadering van zowel consumenten als klanten (bedrijven).
[X] heeft inmiddels een eigen aan haar gelieerde entiteit opgericht in Singapore teneinde – zo mag worden aangenomen – van daaruit de Aziatische markt te bewerken. Vooralsnog mag echter tevens worden aangenomen dat die ontwikkelingen zich hebben voorgedaan eerst nadat [appellant] te kennen had gegeven een eigen onderneming in Lead Generation te willen gaan voeren met name gericht op Azië en daartoe de arbeidsovereenkomst had opgezegd. In die zin heeft [X] eerst na de opzegging door [appellant] een belang gecreëerd – bescherming van haar werkmethode in een tot dan toe niet door haar ontsloten markt – dat nog niet bestond op het moment van de opzegging en dat tegen de achtergrond van de meermaals door [appellant] geuite (maar door [X] nimmer gehonoreerde) wens juist in dat werelddeel voor [X] werkzaam te zijn. Daargelaten of deze handelwijze van [X] daarom niet als oneigenlijk, immers slechts gericht op het opwerpen van een (extra) belemmering voor [appellant] , moet worden aangemerkt, kan in ieder geval worden vastgesteld dat [X] nog geen positie in de Aziatische markt heeft verworven, die reeds nu bescherming verdient. Daarbij is verder allerminst duidelijk of de door haar in de westers georiënteerde landen (waar [X] tot nu toe werkzaam is geweest) gebruikte methoden wel één op één toepasselijk zijn in de Aziatische cultuur. Die veronderstelling is tegenover de andersluidende stellingname van [appellant] op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd.
Uit het oogpunt van gerechtvaardigde concurrentie dienen beide partijen daarom vooralsnog te worden beschouwd als spelers op een gelijk (Aziatisch) speelveld, waarbij het door [X] gestelde bedrijfsdebiet (nl. haar werkmethoden) geen bijzonder gewicht in de schaal legt. [X] heeft er echter terecht op gewezen dat [appellant] door zijn wijze van opereren (gescherm met niet nader te noemen investeerders, die later gelieerd aan Kobi Digital bleken te zijn) de verdenking in het leven heeft geroepen dat hij in feite werkzaam zal zijn voor of ten behoeve van een van haar grote - eveneens in Nederland gevestigde – concurrenten, te weten Kobi Digital. In die zin verdient het belang van [X] wél bescherming, omdat werken door [appellant] direct of indirect voor Kobi Digital betekent dat [X] mogelijk dadelijk en vanuit Azië met een rechtstreekse concurrent wordt geconfronteerd, die ook werkzaam is in de landen waar tot nu toe [X] haar inkomen verwerft en waarin haar werkmethode effectief is gebleken. Kobi Digital heeft immers in dat geval de kennis van [appellant] over [X] in huis. Weliswaar is [appellant] gebonden aan een geheimhoudingsbeding jegens [X] , maar dat is niet alleen nauwelijks voor [X] te controleren maar ook “vloeiend” in die zin dat daarbij onduidelijk is wat behoort aan [X] en wat is toe te rekenen aan de eigen kennis en ervaring van [appellant] . [X] heeft derhalve een rechtens te respecteren belang bij het behoud van haar positie in de landen waar zij tot nu toe werkzaam is geweest, waar haar werkmethode effectief is gebleken en waar zij ook klanten heeft verworven. Zij behoeft dan ook niet te dulden dat zij al dan niet vanuit Azië door [appellant] wordt beconcurreerd al dan niet met een eigen onderneming van [appellant] of een andere onderneming in Lead Generation (zoals bijvoorbeeld Kobi Digital).
3.6.6
Tegen de achtergrond van deze restricties is de slotsom dat het [appellant] weliswaar vrij moet staan om middels een eigen onderneming in Azië de markt voor Lead Generation te ontwikkelen naar eigen inzichten, maar tevens dat ter bescherming van de belangen van [X] ten opzichte van haar directe concurrent(en) er geen grond bestaat verder te tornen aan de werking van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding mede omvattend de op de Appendix A voorkomende bedrijven (waaronder Kobi Digital) of andere bedrijven die werkzaam zijn in de landen waar ook [X] werkzaam is, ook niet wanneer deze ondernemingen inmiddels op de Aziatische markt werkzaam zijn. Dat wil echter niet zeggen dat [appellant] niet vrij zou staan in de keuze van degenen die in dat eigen bedrijf van [appellant] wensen te investeren, ook indien de betreffende investeerder banden heeft met Kobi Digital. In die zin strekt het concurrentiebeding daar niet toe.
3.6.7
Een tweede onderdeel van de gevorderde voorziening vormt de beperking in duur van het concurrentiebeding. [appellant] staat daarbij een beperking tot één jaar voor. Het hof acht de vordering ook in zoverre gegrond. [X] heeft tegenover de stellingen van [appellant] onvoldoende toegelicht dat haar bedrijfsdebiet ook na ommekomst van een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst nog bescherming behoeft door middel van het concurrentiebeding. Bijzondere omstandigheden zijn door [X] niet aangevoerd, anders dan een beroep op door haar ontwikkelde werkmethodes (scripts en nazorg). Naar het voorlopig oordeel van het hof gaat het daarbij echter niet om het resultaat van jarenlang intensief onderzoek en experimenteren, maar veeleer om een in de dagelijkse praktijk ontwikkelde vorm van marktbenadering, die zich ook niet leent voor een dermate vergaande bescherming en in die zin ook relatief gemakkelijk is na te volgen en aan te passen. Het belang van [X] is daarom ook in die zin beperkt te noemen en daaraan wordt naar het voorlopig oordeel van het hof in voldoende mate tegemoet gekomen, indien het [appellant] verboden blijft om gedurende een jaar al dan niet met gebruikmaking van deze werkmethodes [X] te beconcurreren anders dan in Azië.
3.7
[X] heeft in incidenteel appel gegriefd tegen de afwijzing van hetgeen zij in reconventie had gevorderd, waarbij zij in hoger beroep tevens haar eis heeft vermeerderd. Naar het oordeel van het hof heeft [X] , nu van een dreigende overtreding van het concurrentiebeding voorshands niet is gebleken en gezien de wijze waarop de gedeeltelijke schorsing van het beding door het hof zal worden bevolen in het licht van de daaraan gewijde overwegingen, daarbij onvoldoende belang. Op dit punt zal het hof het vonnis bekrachtigen en de vermeerderde vordering afwijzen.
3.8
De slotsom is dat de grieven in principaal appel gedeeltelijk slagen en die in het incidenteel appel zullen worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden vernietigd. [X] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat [X] geen rechten kan ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding:
- na 1 juni 2017
- indien [appellant] in of voor een eigen onderneming werkzaamheden op het gebied van Lead Generation verricht in en gericht op de Aziatische markt in de zin als bedoeld in rov. 3.6.6,
alles zolang daaromtrent in een bodemprocedure niet anders is beslist bij een tussen partijen gewezen vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan dan wel uitvoerbaar bij voorraad is verklaard;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
wijst de vermeerderde vordering van [X] af;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 94,08 aan dagvaardingskosten, € 79,= aan griffierecht en € 400,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 408,08 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, H.T. van der Meer en R.J.F. Thiessen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 november 2016.