Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 2832624 \ KK EXPL 14-373
vonnis van: 7 maart 2014
func.: 646
vonnis in kort geding van de kantonrechter
I n z a k e
Booking.com B.V.
gevestigd te Amsterdam
eiseres,
nader te noemen Booking
gemachtigde: mr. M.W. Koole
t e g e n
[gedaagde]
wonende te [woonplaats]
gedaagde
nader te noemen [gedaagde]
gemachtigde: mr. R.A.C.G. Martens
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 28 februari 2014 heeft Booking een voorziening gevorderd. Partijen hebben voorafgaand aan de zitting producties toegestuurd.
Ter terechtzitting van 5 maart 2014 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Booking is verschenen vertegenwoordigd door [naam 1] en [naam 2] en door [naam 3] en bijgestaan door haar gemachtigde. [gedaagde] is niet verschenen maar werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Partijen hebben ieder pleitaantekeningen overgelegd.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1.
Als uitgangspunt geldt het volgende:
1.1.
[gedaagde] is op [datum] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voor de duur van een jaar, in dienst getreden bij Booking, in de functie van [functie], tegen een salaris van € 2.950,- bruto per maand. Het laatstgenoten basissalaris bedraagt € 3.348,66 bruto per maand. Van deze arbeidsovereenkomst maakte deel uit een concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding. De tekst van het geheimhoudingsbeding luidt:
“6.1 The employee acknowledges that strict confidentiality is imposed upon him, both prior to and following termination of the present employment contract, relating to all data and particulars about Bookimg.com – or its affliliated companies – of which the employee knows or should know the condidential nature, including without limitation client data (hotels, affiliate partners, visitors of website), financial data, statistical data and key figures of Booking.com, names and details of employees. This obligation of confidentiality also applies to the data and particulars of relations and clients of the employer, including without limitation financial data, statistical data, key figures and contractual terms and conditions.
6.2
The employee is not permitted in any way to copy or to hold or keep in his possession any software, documents, databases, correspondence or copies thereof, which he has obtained within the framework of his duties, except if and insofar and for as long as he requires them in order to carry out his duties. The employee is at least obliged to immediately provide the employer with afore-mentioned software, documents, databases and correspondence or copies thereof on first demand of the employer, and when failing such a demand no later than the day of termination of the employment contract, or when the employee is supended or placed on leave of absence on full pay, regardless of the reason. The afore-mentioned applies regardless of how the information is stored, i.e. it also includes (copies of) computer files, software et cetera.”
1.2.
Booking houdt zich (uitsluitend) bezig met het online boeken van hotels in de ruime zin (appartementen e.d.) en derhalve niet met het online boeken van reizen, auto’s e.d.
1.3.
De functie van [gedaagde] is per 1 november 2012 gewijzigd in [functie] voor het ‘[afdeling]’. Ter gelegenheid hiervan heeft [gedaagde] op 1 november 2011 een gewijzigde Non-competition and non-solicitation overeenkomst getekend. De tekst van dit beding luidt:
“During the term of your employment and for a period of one (1) year following termination of employment, the employee is not permitted without Booking.com B.V.’s prior written consent:
I in any matter whatsoever, directly or indirectly, paid or unpaid, to carry on, operate or be working for or otherwise be concerned or engaged in or involved with, or have any other interest or investment in (except as the holder of securities traded on a recognized stock exchange) any person, institution, business or company which is (directly or indirectly) competitive with or in the same or similar field as the business conducted bij Booking.com B.V. or its subsidiaries or affiliates (together “Booking.com”), including for example, but not limited to:
1.
Expedia (including any of its affiliated companies, for instance, Hotels.com, Venere, Hotwire);
2.
Orbitz (including any of its affiliated companies, for instance, HotelClub, ebookers);
3.
Travelocity (including any of its affiliated companies, for instance lastminute.com);
4.
local direct competitors such as, but not limited to, HRS, easytobook, lookingforbooking, Hotelopia, Laterooms, Hotel.de (or anyof their affiliated companies);
5.
the on-line travel search business of Yahoo! or Google;
6.
travel meta search websites, such as Tripadvisor.com, Kayak.com or Trivago.com; and
7. “
“affiliate” (distribution) partners of Booking.com.
II directly or indirectly, to (a) solicit, recruit or hire to work for employee or any other organization with which employee is connected or associated, any employees of Booking.com or any persons who, within two (2) years of such solicitation, recruitment or hire, have worked for Booking.com or (b) solicit, or encourage any employees of Booking.com to leave the services of Booking.com.
III directly or indirectly, solicit, attempt to solicit, assist in soliciting, accept or facilitate the acceptance of the business of firms that, or individuals who, were clients, customers or other business relations of Booking.com at the time of termination, or at any time during the two (2) year period preceding termination.
IV in relation to any contract or arrangement which Booking.com has with any supplier of the supply of goods and services, for the duration of such contract or agreement, directly or indirectly, interfere with the supply of such goods or services from any supplier, nor, directly or indirectly, induce any supplier to cease or decline to suppy such goods or services to Booking.com.
On violation of the above mentioned non-competition and non-solicitation clause, the
employee forfeits a penalty of EUR 5,000 in favour of Booking.com for each violation, as
well as a penalty equal to EUR 1,000 for each day the violation continues after
anouncement of the discovery thereof by Booking.com, without predudice to
Booking.com right to claim full compensation. In accordance with section 7:650
subsection 6 this penalty clause deviates form the provisions in section 7:650 subsections 3, 4 and 5.”
1.4.
Bij brief van 4 april 2013 heeft Booking aan [gedaagde] te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 1 juni 2013 te willen omzetten in een voor onbepaalde tijd, waarbij de ‘Non competion and Non-Solicitation agreement’ ongewijzigd van kracht zal blijven. [gedaagde] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
1.5.
[gedaagde] is op 26 december 2013 via Linkedin benaderd door [naam 4], die o.a. schrijft: “My name is [naam 4] I am head of [afdeling]. I take the audacity to write, because I would like to talk to you about a career opportunity that I think may be of interest. Im not sure if you know [bedrijf] but it is the largest OTA in Latin America, with operations in 21 countries and selling hotels, flights and packages and cars. (…)”
1.6.
[gedaagde] heeft hierop geantwoord “Hi [naam 4], Thanks for reaching out to me but I am currently happy at Booking.com.” [naam 4] heeft daarop weer gereageerd waarna inhoudelijk contact heeft plaatsgevonden tussen [gedaagde] en [bedrijf].
1.7.
[gedaagde] had najaar 2012 van Booking een A2-rating gekregen en najaar 2013 een A1-rating, zijnde die van toptalent. [gedaagde] heeft begin 2014 van Booking naast zijn reguliere kwartaalbonussen een prestatiebonus ontvangen van € 10.000,- bruto.
1.8.
[gedaagde] heeft een in de Spaanse taal opgestelde arbeidsovereenkomst ingebracht, ondertekend door [bedrijf] en nog niet door [gedaagde], ingaande 1 april 2014, waarbij [gedaagde] met ingang van 1 april 2014 in dienst treedt, tegen een (basis) salaris van € 100.000,- (mededeling van mr. Martens ter zitting) voor een functie ten behoeve van de Latijns Amerikaanse markt, met als standplaats Miami.
1.9.
[gedaagde] heeft op 25 februari 2014 een e-mail gestuurd aan [naam 5] van Booking, met een cc aan [naam 1], [naam 6] en [naam 3], met de volgende inhoud: “Hi, Hereby I confirm my resignation effective from tomorrow 26.02.2014. Today is my last day working. Many thanks, [gedaagde].”
1.10.
Het dienstverband tussen partijen is per 1 maart 2014 geëindigd.
STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
2.
Booking vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I. [gedaagde] te verbieden om in dienst te treden bij de vennootschap naar buitenlands recht [bedrijf] en/of enige hieraan gelieerde organisatie die op enigerlei wijze gelieerd is aan (de exploitatie van) [bedrijf], alsook [gedaagde] te verbieden of enigerlei wijze direct of indirect voor [bedrijf] en alle aan haar gelieerde ondernemingen werkzaam te zijn, zulks op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 25.000 per overtreding alsmede EUR 2.500 voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [gedaagde] in gebreke blijft zich aan voornoemd verbod te houden.
[gedaagde] te gebieden zich onverkort te houden aan (i) het tussen partijen geldende
geheimhoudingsbeding ex artikel 6 zoals omschreven in zijn arbeidsovereenkomst met Booking.com van 25 mei 2012, als ook aan (ii) het beding van “Non-Competition and Non Solicitation” d.d. 1 november 2012 dan wel (iii) enige andere passende ordemaatregel te treffen die voorkomt dat [gedaagde] zijn post-contractuele verplichtingen jegens Booking.com B.V. schendt, totdat in een eventuele bodemprocedure onherroepelijk uitspraak is gedaan over de rechtsgeldigheid van de respectieve bedingen, zulks op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van EUR 25.000 per overtreding alsmede EUR 2.500 voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [gedaagde] in gebreke blijft aan voornoemd gebod te voldoen.
[gedaagde] te veroordelen tot betaling aan Booking.com van een bedrag van € 3.850,96
ten titel van (voorschot op de verschuldigde) schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 1 BW juncto 7:680 lid 1 BW;
[gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, het (na)salaris van de
gemachtigde daaronder begrepen.
3.
[gedaagde] verzet zich tegen de vorderingen.
4.
De argumenten die partijen aan hun standpunten ten grondslag leggen zullen hierna kort worden besproken.
BEOORDELING
5.
In het onderhavige kort geding dient te worden beoordeeld of de omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van Booking in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel.
6.
[gedaagde] heeft niet weersproken dat op 1 november 2012 een geldig concurrentiebeding is overeengekomen, en evenmin dat dit concurrentiebeding (verder: het concurrentiebeding) ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst, 1 maart 2014, van kracht is.
7.
Booking heeft aangevoerd dat het door [gedaagde] per 1 april 2014 in dienst treden bij [bedrijf] schending van het concurrentiebeding betekent. [bedrijf] is voor de Latijns Amerikaanse markt een van de belangrijkste, zo niet de belangrijkste, concurrent van Booking. [gedaagde] beschikt volgens Booking over cruciale kennis van haar bedrijf. Hij is namelijk nauw betrokken geweest bij onder andere het Top 1000 project. Hij beschikt daarmee onder andere over zeer vertrouwelijke kennis omtrent het door Booking op de 1e plaats komen indien op een zoekmachine zoals Google gezocht wordt op trefwoord ‘hotel’ met de toevoeging van de naam van een stad. Het op die 1e plaats komen is cruciaal voor Booking, omdat de overgrote meerderheid van consumenten doorklikt naar de organisatie op de 1e plaats. Dat [bedrijf] een concurrent is van Booking wordt onderbouwd met de uitdraai van zoekopdrachten, waarbij ten aanzien van hotels in Latijnsamerikaanse steden Booking op de 1e plaats staat en [bedrijf] op de 2e of 3e plaats, en bij andere vormen van verblijf (appartementen) soms het omgekeerde.
8.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat het concurrentiebeding hem te veel in zijn mogelijkheden beperkt. Het beding heeft een wereldwijde gelding en geldt voor een veelheid van bedrijven. [gedaagde] kan zijn positie bij [bedrijf] zeer aanzienlijk verbeteren en heeft ook een persoonlijk belang om in Miami te kunnen werken nu zijn vriendin daar ook werkt. [gedaagde] voert aan dat ‘hotels’ niet het eerste aandachtsgebied van [bedrijf] is, maar dat dit bedrijf zich vooreerst met vluchten, autoverhuur en cruises reizen bezig houdt en maar ten dele met hotels.
9.
De kantonrechter is voorshands van oordeel dat [bedrijf] een concurrent is die binnen het bereik van het concurrentiebeding valt. [bedrijf] houdt zich ook bezig met het online boeken van hotels, hetgeen blijkt uit de door Booking getoonde uitdraaien, waarbij [bedrijf] na Booking op de 2e of 3e plaats komt. Het blijkt ook uit de wijze waarop [naam 4] zich bij [gedaagde] introduceerde. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat de omstandigheid dat het concurrentiebeding wereldwijd geldt, niet onnodig ruim is: Booking heeft onbetwist gesteld dat het online boeken van hotels vanaf iedere plek op de wereld kan gebeuren.
10.
De kantonrechter is voorshands van oordeel dat het concurrentiebeding [gedaagde] ook niet onredelijk in zijn vrijheid om elders te gaan werken beperkt. Het is [gedaagde] toegestaan voor ieder bedrijf te gaan werken, tenzij dit bedrijf concurrerend is met Booking. Zoals Bookings gemachtigde ter zitting onweersproken heeft gesteld: daarmee is het [gedaagde] slechts niet toegestaan voor een ander onlinehotelboekingsbedrijf te gaan werken. De kantonrechter begrijpt dit aldus dat Booking het niet onder het concurrentiebeding acht wanneer [gedaagde] voor een ander onlineboekingsbedrijf (bijvoorbeeld Ahold) gaat werken. Weliswaar kan [gedaagde] zijn positie bij [bedrijf] sterk verbeteren, maar de kantonrechter sluit niet uit dat het aanbod van [bedrijf] aan [gedaagde] mede is ingegeven door het door [bedrijf] daarmee inkopen van de specifieke kennis, onder andere omtrent het bereiken van hoge posities bij zoekmachines, die [gedaagde] bij Booking heeft verworven. [bedrijf] kende [gedaagde] immers niet uit andere hoofde dan als werknemer van Booking.
11.
Dat [gedaagde] onvoldoende carrièremogelijkheden had binnen Booking is niet aannemelijk geworden. [gedaagde] schrijft zelf op 26 december 2013 aan [naam 4] dat hij het bij Booking naar zijn zin heeft. De A1-rating (‘toptalent’) en de begin 2014 ontvangen bonus getuigen ook van [gedaagde]’ mogelijkheden bij Booking. Dat hij zou zijn afgewezen bij zijn sollicitaties naar twee managersfuncties in november 2013 doet daar niet aan af.
12.
Booking heeft onweersproken gesteld zelf ook een vestiging te hebben in Miami waar [gedaagde] naar toe had kunnen gaan.
13.
De kantonrechter is daarmee voorshands van oordeel dat het belang van Booking bij handhaving van het concurrentiebeding zwaarder weegt dan dat van [gedaagde] bij matiging of schorsing daarvan. Indiensttreding bij [bedrijf] betekent een schending van het concurrentiebeding. De eerste vordering zal daarom worden toegewezen, gedurende de periode 1 maart 2014 tot 1 maart 2015, zijnde de duur van het concurrentiebeding.
14.
Nu [gedaagde] er van heeft blijk gegeven zich weinig gelegen te laten liggen aan het naleven van het concurrentiebeding, heeft Booking voldoende belang bij toewijzing van onderdeel (ii) van het ten tweede gevorderde. Dit onderdeel zal daarom worden toegewezen, met een maximum op de dwangsommen. Het derde onderdeel behoeft daarmee geen bespreking meer. Dat [gedaagde] van zin is geweest het geheimhoudingsbeding te overtreden is onvoldoende komen vast te staan. Een apart gebod het geheimhoudingsbeding na te leven is daarom thans niet opportuun.
15.
[gedaagde] heeft gesteld dat hij op verzoek van [naam 5] de betreffende ontslagmail heeft opgesteld. Hij heeft zelf op 28 februari 2014 ook een bericht gestuurd waarbij hij zich onder andere na 1 maart 2014 beschikbaar houdt voor het werk. Dat [gedaagde] daadwerkelijk beschikbaar was na 1 maart 2014 is moeilijk te rijmen met de omstandigheid dat hij niet aanwezig was op de zitting, naar zeggen van zijn gemachtigde, in verband met een verblijf bij zijn familie in Salvador. Toch acht de kantonrechter de gang van zaken omtrent de opzegging onvoldoende helder om daarover een voorshands oordeel te kunnen geven. Dit geldt te meer nu de spoedeisendheid daarvan - anders dan ten aanzien van de vorderingen onder 1 en 2 - niet vaststaat. De vordering onder 3 wordt daarom afgewezen.
16.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] in de kosten worden veroordeeld, waaronder de nakosten.
BESLISSING
De kantonrechter:
verbiedt [gedaagde] gedurende de periode 1 maart 2014 tot 1 maart 2015 om in dienst te treden bij de vennootschap naar buitenlands recht [bedrijf] en/of enige hieraan gelieerde organisatie die op enigerlei wijze gelieerd is aan (de exploitatie van) [bedrijf], alsook [gedaagde] te verbieden of enigerlei wijze direct of indirect voor [bedrijf] en alle aan haar gelieerde ondernemingen werkzaam te zijn, zulks op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 25.000,- per overtreding alsmede € 2.500,- voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [gedaagde] in gebreke blijft zich aan voornoemd verbod te houden, een en ander met een maximum van € 100.000,-;
gebiedt [gedaagde] zich onverkort te houden aan het beding van “Non-Competition and Non Solicitation” d.d. 1 november 2012;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding tot op heden begroot op:
vastrecht € 462,00
explootkosten € 79,15
salaris gemachtigde
€ 400,00totaal € 941,15
explootkosten € 79,15
salaris gemachtigde
€ 400,00totaal € 941,15
alsmede een bedrag van € 100,- aan nakosten, alles voor zover verschuldigd inclusief btw;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 maart 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.