ECLI:NL:GHAMS:2016:422

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 14/000687

9 februari 2016

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/2007 van de rechtbank te ’s Gravenhage (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

[belanghebbende] .,gevestigd te [vestigingsplaats] , belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft bij beschikking met dagtekening 5 oktober 2009 afwijzend beslist op een aanvraag van belanghebbende tot het geven van een beschikking ingevolge artikel 59, derde lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, (hierna: Wfsv).

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 5 februari 2010 de beschikking gehandhaafd.

1.3.

Bij uitspraak van 17 augustus 2011 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage het door belanghebbende ingestelde beroep als volgt gegrond verklaard, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de inspecteur als verweerder:

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- herroept de beschikking;

- beslist dat de leden van eiseres verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder de proceskosten tot een bedrag van € 874 aan eiseres te voldoen;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 298 aan haar vergoedt.”

1.4.

De inspecteur heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 21 juni 2013 de uitspraak van de rechtbank vernietigd behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht en de uitspraak van de inspecteur bevestigd.

1.5.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 12 september 2014, nr. 13/03636, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

1.6.

Partijen zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 16 oktober 2014 en de inspecteur bij brief van 28 november 2014. Afschriften van deze brieven zijn aan de wederpartij gezonden. Belanghebbende heeft vervolgens een nader stuk ingediend.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 december 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Geding na cassatie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 september 2014, nr. 13/03636, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:

3.2.1.

Belanghebbende heeft de Inspecteur op de voet van artikel 59, lid 3 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) verzocht een beschikking te geven, inhoudende dat haar leden verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft de Inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking het standpunt ingenomen, en na bezwaar gehandhaafd, dat de leden niet in dienstbetrekking werkzaam zijn bij belanghebbende.

3.2.2.

Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur zich terecht op dit standpunt heeft gesteld.

3.2.3.

Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord en daartoe geoordeeld dat geen sprake is van dienstbetrekkingen tussen belanghebbende en haar leden. Het middel richt zich tegen dit oordeel, waarbij het Hof kennelijk het oog heeft gehad op arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht.

3.3.

Teneinde te beoordelen of de Inspecteur terecht afwijzend heeft beslist op de aanvraag tot het geven van een beschikking als bedoeld in artikel 59, lid 3, Wfsv, diende het Hof primair te onderzoeken of tussen belanghebbende en haar leden arbeidsovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Bij het beantwoorden van die vraag moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien
.Daartoe moeten niet alleen de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden in aanmerking worden genomen, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen aan hun overeenkomst uitvoering hebben gegeven en daaraan aldus inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2012 [
toevoeging Hof: bedoeld is 2011], nr. 10/02146, ECLI:NL:HR:2011:BP3887, BNB 2011/205, NJ 2011/594).

3.4.

Het Hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van dienstbetrekkingen onder meer gebaseerd op de overweging dat niet kan worden gezegd dat de betrokkenen een aan de hand van de gevraagde werkzaamheden te herleiden of inzichtelijk loon zijn overeengekomen.

3.5.

Tevens heeft het Hof in dit verband overwogen dat geen duidelijkheid bestaat, ook niet gemeten naar tijdsduur, omtrent de hoeveelheid arbeid en de aard van de arbeid.

3.6.

Het Hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van arbeidsovereenkomsten verder gebaseerd op een verwijzing naar de vrijblijvendheid die de leden met betrekking tot de taakvervulling kunnen betrachten en ook betrachten. Dit wijst naar het oordeel van het Hof geenszins op een verhouding van ondergeschiktheid of een gezagsrelatie. Hiermee heeft het Hof kennelijk het oog gehad op de vaststaande feiten voor zover die inhouden dat de aard van de als seksuele dienstverlening omschreven werkzaamheden eraan in de weg staat dat belanghebbende het verrichten van specifieke handelingen aan haar leden opdraagt. Een dergelijke vrijheid bij de beroepsuitoefening hoeft echter niet in de weg te staan aan de aanwezigheid van een gezagsverhouding.

3.7.1.

Voor zover het middel zich richt tegen de hiervoor in 3.6 bedoelde overwegingen van het Hof is het daarom terecht voorgesteld
.De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek of tussen belanghebbende en haar leden arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht zijn gesloten.

3.7.2.

Met het oog op dat onderzoek verdient opmerking dat voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst naar burgerlijk
[toevoeging hof: recht]niet vereist is dat min of meer nauwkeurig is geregeld hoe de hoogte van het aan de werknemer toekomende loon wordt afgeleid uit de door hem geleverde arbeidsprestatie. Evenmin is daarvoor noodzakelijk dat in die overeenkomst min of meer nauwkeurig is vastgelegd hoe lang of hoe vaak de arbeid zal worden verricht.

3.Feiten

3.1.

Het Hof gaat uit van de volgende, door het Gerechtshof Den Haag vastgestelde feiten:

Vaststaande feiten

In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1.

Belanghebbende is op 5 augustus 2008 opgericht door de Stichting [naam 1] en de Stichting [naam 2] , van welke stichtingen [naam 3] enig bestuurder was. Als voorzitter is [naam 4] ( [naam 4] benoemd.

3.2.

De akte van oprichting vermeldt voor zover hier van belang:

”Artikel 2

1. De coöperatie heeft ten doel:

a. te voorzien in de stoffelijke behoeften van haar leden door met hen overeenkomsten te sluiten in het bedrijf dat zij te dien einde ten behoeve van haar leden uitoefent of doet uitoefenen, welk bedrijf zich voornamelijk bezighoudt met het ten behoeve van leden en niet-leden verrichten van diensten op het gebied van persoonlijke dienstverlening, waaronder:

1. het verhogen van het welbevinden van personen door middel van persoonlijke aandacht en verzorging;

2. het scheppen van een situatie waardoor het welbevinden van personen wordt bevorderd;

3. het beheren van zorgbudgetten;

4. het deelnemen in-, voeren van beheer over-, besturen en financieren van leden-rechtspersonen, andere groepsmaatschappijen en andere ondernemingen van welke aard dan ook;

b. de behartiging van de economische belangen van haar leden, alles in de ruimste zin van het woord.

2. De coöperatie kan haar werkkring ook uitstrekken tot derden en wel op de wijze als in voorkomende gevallen door het bestuur te bepalen.”

3.3.

Belanghebbende heeft met de leden overeenkomsten gesloten, die voor zover hier van belang luiden:

” [belanghebbende] ARBEIDSOVEREENKOMST

De ondergetekenden:

[Belanghebbende], hierna aan te duiden als: 'de werkgever'

[Naam van een lid van [belanghebbende]], hierna te noemen: 'de werknemer'

(…)

Verklaren hierbij een arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan op de volgende voorwaarden:

Artikel 1 - Aanvang en duur

1.1

De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.

1.2

De werkgever en de werknemer zijn geen proeftijd overeengekomen.

1.3

De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op het tijdstip dat de werknemer geen lid meer van de werkgever is.

Artikel 2 - Functie en aard van de werkzaamheden

De werknemer is werkzaam als persoonlijk dienstverlener, hetgeen onder meer inhoudt dat hij cliënten van werkgever optimale service biedt inzake hun verzorging.

De diensten bestaan uit zorg en aandacht voor het welbevinden van personen.

Werkzaamheden van huishoudelijke of organisatorische aard behoren niet tot het takenpakket van de werknemer.

Artikel 3 - Werktijden

3.1

De Werknemer kan de eigen werktijden vaststellen behoudens het in lid 2 bepaalde.

3.2

Indien het voor een optimale bezetting van personeel van de werkgever gewenst is kan de werkgever aan de werknemer verzoeken bepaalde tijden op een locatie aanwezig te zijn.

3.3

De werknemer organiseert zijn eigen werkzaamheden eventueel na instructies van de werkgever.

Artikel 4 - Salaris en vakantiegeld

4.1

De werknemer ontvangt zijn beloning naar rato van zijn prestaties.

4.2

De omvang van de prestaties worden maandelijks vastgesteld en overeenkomstig ontvangt de werknemer zijn salaris.

4.3

De vakantietoeslag is in het maandelijkse salaris inbegrepen.

4.4

Het maandsalaris wordt via een vaste formule herleid tot een uurloon met vaststelling van gewerkte uren.

Artikel 5 - Kostenvergoeding

5.1

Door de werknemer in het kader van zijn functie te maken kosten worden rechtstreeks op declaratiebasis vergoed, mits de werkgever vooraf toestemming daartoe heeft verleend.

5.2

Indien en zolang op grond van fiscale regelingen of toezeggingen vaste of variabele vergoedingen tot een bepaalde omvang zijn toegestaan zal de werkgever die aan de werknemer toekennen.

Artikel 6 - Vakantie

Werknemer heeft recht op vakantie met behoud van het salaris naar rato van het aantal in een jaar gewerkte uren dat overeenkomt met het naar uren herrekende wettelijke minimum aan vakantiedagen. Indien een werknemer tevens een volledige arbeidsverhouding met een andere werkgever heeft kunnen niet opgenomen vakantie dagen in geld worden uitgekeerd. Voor de bepaling van het aantal uren aan vakantie in een lopend jaar wordt uitgegaan van het aantal gewerkte uren in het voorafgaande jaar met dien verstande dat aan het eind van het lopende jaar een definitieve berekening wordt gemaakt inzake de omvang van het aantal vakantie uren met behoud van salaris.

Artikel 7 - Arbeid naar beste vermogen

De werknemer verbindt zich alle uit de dienstbetrekking voortvloeiende werkzaamheden in de ruimste zin en aanverwant terrein naar beste weten en kunnen te verrichten en daartoe haar werkkracht en inzet in dienst te stellen van de werkgever. De werknemer verbindt zich de door de werkgever gewenste cursussen en opleidingen te volgen en zich in te zetten om deze cursussen en opleidingen binnen redelijke tijd af te ronden. De kosten van de cursussen en opleidingen komen voor rekening van de werkgever. De werkgever kan [werk]instructies geven in het belang van de veiligheid van de werknemer en cliënten van de werkgever.

Artikel 8 - Arbeidsongeschiktheid

8.1

In geval van arbeidsongeschiktheid van de werknemer zal de werkgever [na aftrek van twee wachtdagen] gedurende een periode van 52 weken 70% van het gemiddelde salaris over de afgelopen drie maanden aan de werknemer door betalen, waarbij geldt dat arbeidsongeschiktheidsperiodes die elkaar binnen 30 dagen opvolgen als een onafgebroken periode worden beschouwd. Na het verstrijken van de 52 weken zal de doorbetaling op 100% worden gesteld van voormelde grondslag en alsdan voor een periode van 52 weken en uiterlijk tot het tijdstip waarop deze overeenkomst eindigt.

8.2

Indien en voor zover de in lid 1van dit artikel genoemde referteperiode van drie maanden niet maatgevend is zal de referteperiode op 6 maanden worden gesteld.

8.3

De werknemer dient de aanwijzingen van de werkgever en/of de door haar aangewezen Arbodienst, die van belang zijn voor de naleving van ter zake van ziekteverzuim afgesloten verzekeringspolissen c.q. wettelijke voorschriften, na te komen.

Artikel 9 - Geheimhoudingsbeding

Zonder schriftelijke toestemming van de werkgever is het de werknemer verboden gedurende het bestaan van deze overeenkomst en daarna aan derden informatie te verschaffen over het bedrijf van de werkgever.

Artikel 10 - Wijziging en toepasselijk recht

10.1

Wijzigingen in deze overeenkomst kunnen slechts schriftelijk geschieden.

10.2

Op deze arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing.

Aldus overeengekomen op (…)”

3.4.

Belanghebbende heeft met de leden overeenkomsten gesloten waarin de lidmaatschapsverhouding tussen belanghebbende en de leden is geregeld (de regeling lidmaatschap). De regeling lidmaatschap, waarin de contracterende partijen als respectievelijk "de vereniging" of "de werkgever" en "het lid" of "de werknemer" worden aangeduid, luidt voor zover hier van belang:

”(…) partijen verklaren en stellen vast dat tussen de navolgende regels van toepassing zijn:

Artikel 1

Twee soorten regels

1. Deze vaststelling bestaat uit twee onderdelen te weten een algemeen gedeelte dat betrekking heeft op rechten en verplichtingen die voortvloeien uit het lidmaatschap van de vereniging en een bijzonder gedeelte dat betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden aangeduid als: arbeidsovereenkomst [afzonderlijk document].

2. De arbeidsovereenkomst is afhankelijk van het bestaan van een lidmaatschapsverhouding tussen de werknemer en de werkgever.

(…)

Artikel 4

Realiseren van omzet

1. Leden van de vereniging verplichten zich tot realiseren omzet ten behoeve van de vereniging. De omzet komt met name uit seksuele dienstverlening. De afnemers van diensten zijn klanten van de vereniging. De vereniging verzorgt [mede] de klantenwerving. De vereniging kan aanwijzingen geven voor de wijze waarop met klanten wordt omgegaan alsook over omzetdoelstellingen.

2. Het lid is verplicht de gehele omzet, waarin omzetbelasting is begrepen, af te dragen aan de vereniging via storting op een aangewezen bankrekeningnummer van de vereniging.

3. De vereniging stelt de mogelijkheid open een dergelijke storting via een betaalkantoor te doen.

4. De vereniging stelt de perioden vast waar binnen de omzet moet worden verantwoord en gestort.

5. De vereniging kan controles uitoefenen op omzetverantwoording en/of administratieve voorschriften opleggen.

(…)

Artikel 6

Loonvaststelling

1. De vereniging stelt vast op welk loon het lid recht heeft.

2. De vereniging houdt op dit loon geen andere bedragen in dan wettelijk voorgeschreven of ingevolge een wettelijk voorschrift dan wel op grond van een uitvoerbaar vonnis van een rechter of op verzoek van andere houder van een executoriale titel of op verzoek van de werknemer in verband met een fiscale faciliteit.

3. De vereniging houdt optimaal rekening met mogelijkheden die de wetgeving of de uitvoerders van de wetgeving op het gebied van loonheffingen toestaan ten voordele van de werknemer.

Artikel 7

Veilige werkwijzen

1. Het lid is verplicht bij haar werkzaamheden optimale zekerheden in te bouwen zodat haar gezondheid of die van klanten niet wordt geschaad. Het gebruik van condooms is bij intiem contact verplicht. De vereniging stelt deze ter beschikking.

2. Het lid is verplicht regelmatig te laten onderzoeken op mogelijke aandoeningen die met de beroepsuitoefening samenhangen. Zonodig treft de vereniging zelf voorzieningen in samenwerking met instanties. Het lid is gehouden aanwijzingen in het kader van die voorzieningen op te volgen.

Artikel 8

Werklocaties

1. De vereniging wijst locaties aan die als veilig kunnen worden beschouwd.

2. Het lid is gehouden alleen op veilige locaties te werken.

3. Locaties kunnen zijn erkend door de vereniging en het lid kan daar zonder verdere melding werken. Indien een lid gaat werken op een locatie waar het zogeheten voorwaardenpakket van de belastingdienst wordt toegepast geeft zij daarvan kennis aan het bestuur. Mocht blijken dat voormeld pakket feitelijk niet wordt toegepast dan wel op andere gronden het bestuur meent dat geen sprake is van een veilige werklocatie dan stelt zij het lid daarvan op de hoogte.

(…)

Vastgesteld op (…)”

3.5.

Belanghebbende heeft een huishoudelijk reglement dat is vastgesteld door het bestuur op 5 oktober 2009. De volgende bepalingen zijn opgenomen:

”Artikel 1

Lidmaatschap

1. Het bestuur kan een persoon onder nader te stellen voorwaarden toelaten als aspirant lid.

2. Voor toelating heeft het bestuur of een bestuurslid een persoonlijk gesprek met een aspirant-lid. Bij dit gesprek wordt onder meer getoetst of het aspirant-lid vrijwillig werkzaam is of zal zijn in de beroepssector waarin de coöperatie zich beweegt.

3. Na een bestuursbesluit tot toelating als lid en na betaling van het inleggeld wordt een aspirant-lid aangemerkt als lid indien ook aan overige statutaire vereisten is voldaan.

4. Het bestuur reikt aan een lid een lidmaatschapspas uit. Deze pas is voor persoonlijk gebruik door het lid. Bij verlies van de kaart en uitreiking van een vervangende kaart is een door het bestuur vast te stellen vergoeding verschuldigd. Het is verboden om de pas aan een persoon ter beschikking te stellen ten einde de indruk te wekken dat die persoon een lid van de coöperatie is.

5. Een aspirant-lid en een lid moeten het bestuur tijdig op de hoogte stellen van adreswijzigingen of van wijzigingen in identificatie documenten.

6. Het bestuur stelt de hoogte van het inleggeld vast.

7. Het bestuur kan de hoogte van het inleggeld laten variëren tussen € 20 en € 150.

8. Bij beëindiging van het lidmaatschap wordt het inleggeld aan het lid binnen 14 dagen na datum beëindiging van liet lidmaatschap terug overgemaakt mits de lidmaatschapspas is ingeleverd.

9. Het bestuur kan een persoon de status van “slapend lid” toekennen indien de persoon tijdelijk geen werkzaamheden voor de coöperatie verricht. Een dergelijke status kan echter slechts voor een periode van ten hoogste 6 maanden worden verleend, tenzij het bestuur om zwaarwegende redenen in een langere termijn bewilligt. Een slapend lid is 50% van de jaarlijkse contributie verschuldigd, eventueel naar tijdsgelang te herberekenen.

10. Het lid inclusief het slapende lid zorgt steeds voor tijdige verkrijging en of verlenging van de geldigheidsduur van het vereiste certificaat uitgegeven door de Stichting [naam 5] .

11. Indien blijkt dat een lid niet meer vrijwillig werkzaam is in de beroepssector waarin de coöperatie zich beweegt is dat een reden om tot opzegging van of ontzetting uit het lidmaatschap over te gaan. Tot een dergelijke maatregel wordt alleen overgegaan indien het bestuur van de coöperatie geen mogelijkheden ziet om de positie van het lid in positieve zin te beïnvloeden.

Artikel 2

Werkzaamheden

1. De coöperatie is gebaseerd op de gedachte dat leden werkzaamheden binnen het verband van de coöperatie verrichten waarbij de coöperatie volledige ondersteuning verleent op het gebied van belastingen, sociale verzekeringen, andere verzekeringen enz.

2. Het bestuur stelt indien daartoe aanleiding bestaat grenzen aan de omzet die leden dienen te realiseren dan wel mogen realiseren. Leden worden daarover tijdig door het bestuur geïnformeerd.

3. Het bestuur van de coöperatie stelt een lijst van toegelaten instellingen op om te bepalen welke locaties veilig zijn om diensten aan te bieden. Deze wordt aan de leden ter beschikking gesteld evenals wijzigingen die in de lijst optreden. Tenzij het bestuur anders bepaald worden locaties waar het zogeheten “voorwaarden pakket” wordt toegepast als een toegelaten instelling gezien. Leden geven aan het bestuur door dat zij tevens bij een laatst vermelde instelling diensten aanbieden.

4. De omzet die een lid realiseert tot de 22e dag van een maand tezamen met de omzet van de voorafgaande maand die na de 22e van die maand is gerealiseerd dient uiterlijk op de 22e van de relevante maand te worden overgeboekt naar de coöperatie op een door haar aangewezen bankrekeningnummer. Indien gebruik wordt gemaakt van de diensten van een betaalkantoor zal deze de vereiste overboekingen verzorgen.

5. Het lid kan separaat van de storting opgaaf doen aan de coöperatie van de gerealiseerde omzet.

6. Het bestuur kan aan een lid verzoeken aannemelijk te maken dat de omzetstortingen samenhangen met werkzaamheden die binnen het verband van de coöperatie zijn verricht.”

3.6.

Uitsluitend prostitué(e)s kunnen lid worden van belanghebbende.

3.7.

Belanghebbende werft klanten via haar website. Ook kunnen de leden zelf reclame maken, bijvoorbeeld op een eigen website.

3.8.

De leden bepalen zelf het tarief dat zij aan de klant in rekening brengen.

3.9.

Belanghebbende koopt centraal condooms in die zij aan de leden verstrekt. Verder heeft zij werkadviezen opgesteld waarin onder meer besproken wordt hoe te handelen bij een soa en adviezen worden gegeven over veilige seks.

3.10.

De leden dragen maandelijks hun (bruto) omzetten af aan belanghebbende. Belanghebbende vermindert de omzetten met de omzetbelasting en een bedrag van € 70 ter dekking van door haar gemaakte kosten. Over de na deze verminderingen overblijvende bedragen draagt belanghebbende loonheffing af. De na afdracht van loonheffing resterende bedragen betaalt belanghebbende uit aan de leden. De leden ontvangen elke maand een loonstrook van belanghebbende.

3.11.

Ziekte dienen de leden te melden aan [naam 4] . Belanghebbende zorgt niet voor vervanging van zieke leden. Belanghebbende heeft een arbodienst die de leden bij ziekte begeleidt.

3.12.

Belanghebbende controleert en beoordeelt de locaties waar de leden werken (de locaties). De locaties zijn vaak kamerverhuurbedrijven en seksclubs. Het komt ook voor dat leden thuis werken. De beoordeling van de locaties betreft met name de hygiëne, de oppervlakte van de werk- en wachtruimten, de veiligheidsvoorzieningen en het voorhanden zijn van een vergunning. Als de exploitant van de locatie voldoet aan de eisen die belanghebbende heeft vastgelegd in de erkenningsregeling, verstrekt belanghebbende de exploitant tegen betaling van € 750 een certificaat dat een jaar geldig is. De leden mogen op deze locaties werken, maar mogen ook, na melding aan [naam 4] , op niet-erkende locaties werken waar het voorwaardenpakket van de Belastingdienst van toepassing is.

3.13.

Op elke door belanghebbende erkende werklocatie is een laptop met scanner aanwezig, waar de leden hun persoonlijke, door belanghebbende aan hen verstrekte pas doorhalen. Op het scherm verschijnt dan een melding waaruit blijkt of de overeenkomst van het lid met belanghebbende nog voortduurt. Bij beëindiging van de overeenkomst moet de pas bij belanghebbende worden ingeleverd. Niet geregistreerd wordt of het lid werkt en hoeveel werkzaamheden worden verricht. De melding is dus uitsluitend gericht op een controle van de geldigheid van het lidmaatschap.

3.14.

De erkenningsregeling behelst:

”Kamerverhuurbedrijven dienen door [belanghebbende] te zijn erkend alvorens op die locatie werkzaamheden namens [belanghebbende] mogen worden verricht. [belanghebbende] gaat er vanuit dat tussen het kamerverhuurbedrijf en het lid van [belanghebbende] wederzijds een respectvolle bejegening plaats vindt. Leden van [belanghebbende] zijn niet ondergeschikt aan vertegenwoordigers van het kamerverhuurbedrijf en zij hoeven geen opdrachten van die vertegenwoordigers te aanvaarden. De leden van [belanghebbende] bepalen zelf hun prijs voor hun dienstverlening en zij rekenen hiervoor rechtstreeks met de klant af. De kamerverhuurder legt geen kledingvoorschriften op aan leden van [belanghebbende] . Het beleid van [belanghebbende] is dat leden gepaste kleding dragen. Leden van [belanghebbende] hebben geen vastgelegde werktijden als zij op een locatie die aan kamerverhuurbedrijf toebehoort hun diensten (willen) aanbieden. De leden van [belanghebbende] zijn niet verplicht aanwezigheidslijsten te verstrekken. De ruimte die een kamerverhuurbedrijf aan klanten verhuurt zijn verzorgd ingericht en vertonen geen gebreken die schadelijk voor de gezondheid van leden van [belanghebbende] kunnen zijn. De leden van [belanghebbende] zijn vrij hun diensten aan te bieden op locaties van kamerverhuurbedrijven die door [belanghebbende] zijn erkend. [belanghebbende] voert enkele keren per jaar inspecties uit of het kamerverhuurbedrijf aan de voorwaarden voldoet. Tevens doet [belanghebbende] navraag bij haar leden over hun ervaringen met erkende bedrijven. Indien gebreken bij kamerverhuurbedrijven worden geconstateerd dienen deze direct te worden verholpen. Als een kamerverhuurbedrijf in gebreke blijft wordt de erkenning ingetrokken. Voor de dekking van kosten in het kader van de inspecties is een kamerverhuurbedrijf een jaarlijks vast te stellen bedrag aan [belanghebbende] verschuldigd. Als een erkenning wordt ingetrokken vindt geen restitutie van vorenbedoeld bedrag plaats. Deze regeling vindt zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing indien leden van [belanghebbende] hun diensten aanbieden in het kader van raamprostitutie. (…)”

4.Geschil en standpunten van partijen in hoger beroep na verwijzing

4.1.

In hoger beroep na verwijzing is in geschil of tussen belanghebbende en haar leden arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht tot stand zijn gekomen. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof haar subsidiaire stelling dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking uitdrukkelijk en zonder voorbehoud ingetrokken.

4.2.

Voor de standpunten van partijen en het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal.

5.Beoordeling van het geschil

5.1.

Tussen partijen is in geschil of tussen belanghebbende en haar leden een privaatrechtelijke dienstbetrekking bestaat.

5.2.

Van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is sprake indien tussen de leden en belanghebbende een arbeidsovereenkomst is gesloten. Hieronder dient te worden verstaan de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (artikel 610, lid 1, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek).

5.3.

Uit deze omschrijving volgt dat voor een bevestigende beantwoording van de vraag of in deze zaak sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking dient te zijn voldaan aan - kort gezegd - de volgende elementen:

- er moet sprake zijn van een gezagsverhouding;

- de werknemer is verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd; en

- de werkgever heeft een verplichting tot het betalen van loon.

5.4.

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest herhaald dat voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien
.Daartoe moeten niet alleen de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden in aanmerking worden genomen, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen aan hun overeenkomst uitvoering hebben gegeven en daaraan aldus inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, ECLI:NL:HR:2011:BP3887).

5.5.

Belanghebbende heeft gesteld dat tussen haar en haar leden een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst is gesloten. Naar aanleiding van een verzoek van belanghebbende vast te stellen dat haar leden zijn verzekerd, heeft de inspecteur het bestaan van bedoelde arbeidsovereenkomst gemotiveerd betwist. Het ligt dan op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Belanghebbende heeft in dit verband een afschrift overgelegd van een door haar met de leden gesloten overeenkomst, die wordt aangeduid als arbeidsovereenkomst en waarin onder meer is vermeld dat het lid/de werknemer werkzaam is als persoonlijk dienstverlener, hetgeen onder meer inhoudt dat hij cliënten van werkgever optimale service biedt inzake hun verzorging. De inspecteur heeft dienaangaande gesteld dat bedoelde overeenkomst niet voldoet aan de onder 5.3. vermelde kenmerken van een arbeidsovereenkomst.

5.6.

Uit de oprichtingsakte van belanghebbende, de stukken van het geding en de door de bestuurder van belanghebbende daarop gegeven toelichting ter zitting, een en ander in onderling verband bezien, leidt het Hof af dat de verhouding tussen belanghebbende en de leden met name wordt bepaald door de doelstelling van de vereniging van belanghebbende. Belanghebbende heeft in de eerste plaats ten doel een veilige(re) werkomgeving voor de leden te creëren door – samengevat – voorlichting te geven over specifieke branche- gerelateerde gezondheidsaspecten en het systeem van certificering van veilige (door belanghebbende gecertificeerde) clubs. In de tweede plaats vervult belanghebbende een zekere behoefte aan economische zekerheid door een arbodienst te faciliteren (en daarbij het systeem van pasjes voor aanwezigheid op werkplaatsen) en het verzekeren tegen arbeidsongeschiktheid. Tot slot biedt belanghebbende haar leden hulp bij fiscale en bancaire zaken. Om haar doelstellingen te realiseren, heeft belanghebbende verenigingsvoorschriften opgesteld en met haar leden een zogenoemde arbeidsovereenkomst gesloten. Daarin is overeengekomen dat de leden maandelijks hun bruto omzetten - die zijn gerealiseerd in door de belanghebbende gecertificeerde clubs en kamerverhuurbedrijven - volledig aan belanghebbende afdragen. Na inhouding van € 70, zijnde een kostenvergoeding voor belanghebbende, en de door de leden aan derden in rekening gebrachte BTW alsmede bedragen aan loonbelasting en premies volksverzekeringen, betaalt belanghebbende het resterende bedrag onder de naam ‘netto-loon’ aan de leden terug.

5.7.

Uit de door belanghebbende met haar leden gesloten arbeidsovereenkomst en de tussen haar en de leden dienaangaande gewisselde stukken leidt het Hof af dat belanghebbende niet gerechtigd is om haar leden gedurende een zekere tijd specifieke werkzaamheden te laten verrichten zoals vereist voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst (zie 5.3). Belanghebbende is namelijk – zoals de bestuurder zelf heeft benadrukt – niet bevoegd om bindende aanwijzingen c.q. instructies te geven aangaande de vraag of, wanneer en hoe de leden hun werkzaamheden uitvoeren. Het staat de leden vrij om de door belanghebbende (binnen het facilitaire kader) geformuleerde aanbevelingen met betrekking tot werktijden, de uitvoering van de werkzaamheden of de door hen gehanteerde tarieven op te volgen. Eventuele verplichtingen die de leden ten behoeve van derden, de clubs en/of de kamerverhuurbedrijven aangaan (zoals op tijd op een bepaalde locatie aanwezig zijn) , kunnen leiden tot het oordeel dat de leden tot deze derden in een gezagsverhouding staan. Die omstandigheden bieden evenwel geen steun voor het oordeel dat de leden tot belanghebbende in een gezagsverhouding staan. In dit verband acht het Hof mede van belang dat belanghebbende met evenbedoelde derden geen overeenkomsten sluit omtrent de wijze waarop haar leden hun werkzaamheden uitoefenen.

5.8.

Aan dit oordeel wordt niet afgedaan door het feit dat de leden op grond van de verenigingsvoorschriften gehouden zijn om bepaalde aanwijzingen (zoals het gebruik van de paslezer en bepaalde hygiënische voorschriften) op te volgen. Belanghebbendes stelling dat zij een dusdanige inmenging in de roosterplanning heeft doet evenmin hieraan af; belanghebbende heeft deze stelling tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt.

5.9.

Uit het vorenoverwogene stelt het Hof vast dat geen sprake is van een gezagsverhouding en dat evenmin kan worden gezegd dat de leden zich jegens belanghebbende hebben verbonden arbeid te verrichten. Met betrekking tot de verplichting tot loonbetaling (vgl. 5.3.) oordeelt het Hof dat uit de onder 5.6. vermelde feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat de door belanghebbende onder de naam ‘netto-loon’ betaalde bedragen de resultante vormen van een zogenoemd kasrondje en niet voortvloeien uit de verplichting voor de arbeid van de leden loon te betalen. In het licht van de geschetste feiten en omstandigheden komt het Hof tot de conclusie dat geen sprake is van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst. Naar ’s Hofs oordeel bestaat het in de onderneming van belanghebbende geëxploiteerde bedrijf slechts uit het faciliteren van de leden bij hun beroepsuitoefening. Belanghebbende schept in haar onderneming de randvoorwaarden waarbinnen de leden naar eigen inzicht hun beroep kunnen uitoefenen en vraagt daarvoor van de leden een maandelijkse vergoeding van € 70. Deze feiten en omstandigheden zijn van onvoldoende gewicht om het oordeel te rechtvaardigen dat tussen belanghebbende en de leden privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten tot stand zijn gekomen.

5.10.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is.

6.Proceskosten

Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht vindt het Hof geen termen aanwezig.

7.Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht; en

- bevestigt de uitspraak van de inspecteur.

De uitspraak is gedaan door mrs. E. Polak, voorzitter, C. J. Hummel en D.B. Bijl, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 9 februari 2016 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.