Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer : 200.179.820/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/593113 KG ZA 15-1080
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 oktober 2016
inzake
1.[appellant sub 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2.
SHORTSTAY BOOKING B.V.,
SHORTSTAY BOOKING B.V.,
3.
SHORTSTAY TODAY B.V.,
SHORTSTAY TODAY B.V.,
beide gevestigd te Houten,
appellanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. M.K. Rack te Amsterdam,
tegen
ING BANK N.V,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] genoemd en ieder afzonderlijk [appellant sub 1] , Shortstay Booking en Shortstay Today. Geïntimeerde wordt hierna ING genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
Het hof heeft op 23 februari 2016 in deze zaak een tussenarrest in incident gewezen, waarnaar het hof verwijst voor het verloop van de procedure tot dan toe.
ING heeft daarna een memorie van antwoord genomen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 juli 2016 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Rack voornoemd en ING door mr. J.L. Pijnse van der Aa, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zal beslissen als aan het slot van de appeldagvaarding vermeld, met beslissing over de proceskosten.
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[appellant sub 1] is bestuurder van onder meer Shortstay Booking, Shortstay Today,
en Longstay Today. Van Shortstay Booking en Shortstay Today is hij tevens enig aandeelhouder.
2.2.
Op 3 april 2009 is [appellant sub 1] als bestuurder van Plant Hosting & Co Location B.V. (hierna: Plant Hosting) ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Plant Holding B.V. (hierna: Plant Holding) was tot 27 november 2014 mede bestuurder van Plant Hosting. Op 27 november 2014 is Plant Holding opgeheven wegens staking van de activiteiten. [appellant sub 1] stond als bestuurder van Plant Holding ingeschreven.
2.3.
[appellanten] en Plant Hosting hebben een bancaire relatie met ING.
2.4.
ING heeft Plant Hosting op 22 juli 2008 een rekening-courant krediet verstrekt van € 250.000 (hierna: de overeenkomst), gekoppeld aan rekeningnummer
[nummer 1] . Op grond van de overeenkomst zijn de bedrijfsactiva aan ING verpand. In de overeenkomst is hieromtrent het volgende opgenomen:
“Tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer schuldig is of wordt aan de kredietgever, verpandt de kredietnemer hierbij, voor zover nodig bij voorbaat, aan de kredietgever, die deze verpanding aanvaardt, alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva zoals omschreven in de Algemene Bepalingen van Pandrecht, (...) deze Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval de Bedrijfsuitrusting, Tegoeden, vorderingen en Voorraden behorende tot het bedrijf van de kredietnemer.”
2.5.
Op de overeenkomst zijn onder meer de Algemene Voorwaarden van de Bank (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing. In de Algemene Voorwaarden is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 2 Zorgplicht bank en cliënt
(..) 2.2 De cliënt neemt jegens de bank de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de bank. De cliënt stelt de bank in staat haar wettelijke en contractuele verplichtingen na te kunnen komen en haar dienstverlening correct te kunnen uitvoeren.
De cliënt mag van de diensten en/of producten van de bank geen oneigenlijk of onrechtmatig gebruik (laten) maken, waaronder mede begrepen gebruik dat strijdig is met wet- en regelgeving, dienstbaar is aan strafbare feiten of schadelijk is voor de bank of haar reputatie of voor de integriteit van het financiële stelsel.
(..)
Artikel 7 Cliëntgegevens
De cliënt en zijn vertegenwoordigers zijn verplicht aan de bank alle medewerking te verlenen en informatie te verstrekken voor het vaststellen en verifiëren van onder meer hun identiteit,
burgerservicenummer, geboortedatum, burgerlijke staat, handelingsbekwaamheid en
-bevoegdheid, hun huwelijks- of partnerschapsgoederenregime, rechtsvorm, woon- en/of (statutaire) vestigingsplaats, - voor zover van toepassing - hun inschrijvingsnummer in het handelsregister en/of andere registers en hun BTW-nummer. Wijzigingen in deze gegevens moeten zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de bank worden meegedeeld. De bank mag van documenten, waaruit deze gegevens blijken, kopieën maken, de gegevens registreren en bewaren. Als de cliënt een rechtspersoon of samenwerkingsverband is, zijn de cliënt en zijn vertegenwoordigers tevens verplicht op eerste verzoek van de bank inzicht te verschaffen in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de rechtspersoon of het samenwerkingsverband.
(..)
Artikel 27 Onmiddellijke opeisbaarheid
Als de cliënt in verzuim is met de nakoming van enige verplichting jegens de bank, mag de bank haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar maken, tenzij dit gelet op de geringe betekenis van het verzuim niet gerechtvaardigd is. Een dergelijke opzegging geschiedt schriftelijk met vermelding van de reden.
(..)
Artikel 35 Opzegging van de relatie
Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee. Na opzegging van de relatie worden de tussen de cliënt en de bank bestaande individuele overeenkomsten zo spoedig mogelijk afgewikkeld met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen. Tijdens de afwikkeling blijven deze algemene bankvoorwaarden en de op de individuele overeenkomsten toepasselijke specifieke voorwaarden van toepassing.”
2.6.
Per 1 oktober 2008 is de kredietlimiet verlaagd met € 1.800 per maand.
2.7.
In 2012 is een overschrijding van de kredietlimiet ontstaan. Op 21 december 2012 heeft ING Plant Hosting bericht dat de incasso van de vordering zou worden overgedragen aan de afdeling Intensief Beheer van ING. Per 14 januari 2013 vertoonde de zakelijke rekening van Plant Hosting een debetsaldo van € 160.369,46.
2.8.
In maart en april 2013 heeft ING tevergeefs getracht de aan haar verpande activa van Plant Hosting te laten taxeren.
2.9.
Op 9 december 2013 heeft ING Plant Hosting een vooraankondiging kredietopzegging verzonden. Plant Hosting heeft hierop niet gereageerd. Bij brief van 13 januari 2014 heeft ING het krediet opgezegd per 1 maart 2014. ING heeft de incasso van haar vordering op Plant Hosting in handen gesteld van haar incassogemachtigde Fidition. Fidition heeft geen enkele betaling ontvangen.
2.10.
Op 19 november 2014 is Plant Hosting in staat van faillissement gesteld. Mr. [curator] is tot curator (hierna: de curator) benoemd.
2.11.
Bij brief van 4 februari 2015 heeft de curator ING onder meer het volgende geschreven:
“Direct na het vonnis failliet verklaring van [Plant Hosting, hof] probeerde ik z.s.m. contact te krijgen met of de gefailleerde of diens bestuur/bestuurder(s).
Volgens het uittreksel van de kamer van koophandel (d.d. 19-9-2014) waren/zijn er 2
bestuurders (= algemeen directrice n algemeen directeur) van de failliete vennootschap, t.w.:
1) Plant Holding B.V. (kvk nr. [kvk nummer] ) en
2) [appellant sub 1] , geboren [geboortedatum] , wonende [adres 1] .
Ieder, alleen en zelfstandig bevoegd.
Aanvullende informatie omtrent deze 2 bestuurders
ad. 1) Blijkens een brief van de kamer van koophandel d. d. 27-11-2014 zou Plant Holding B.V. m.i.v. 27-11-2014 zijn opgeheven.
Omdat ik benieuwd was wie de onderneming heeft laten opheffen heb ik de kamer van
koophandel geschreven bij brief van 28-11-2014.
N.a.v. die brief werd ik op 3-12-2014 gebeld door de heer [A] van de kamer van koophandel
Amsterdam. Hij vertelde mij dat de heer [appellant sub 1] in april 2014 naar KvK is geweest om zich
uit te laten schrijven als bestuurder van Plant Holding B.V. Omdat er vervolgens geen nieuwe bestuurder zich heeft laten inschrijven, heeft de KvK Plant Holding B.V. (ambtshalve) laten opheffen en verplaatst naar de kelder van de kamer van koophandel.
ad. 2) omdat de heer [appellant sub 1] nergens op reageerde, werd de heer [appellant sub 1] op 4-1-2014 door de R-C gehoord ter zitting op de Rechtbank Amsterdam.
Hij vertelde o.a. dat hij door de (ontvanger v/d) belastingdienst Amsterdam, door de heren [B]
en [C] , hoofdelijk is aangeslagen voor een bedrag van circa € 230.000,00, zijnde de nog
openstaande aanslagen/vorderingen van de failliete vennootschap(pen).
Hij zou afgelopen zomer, naar aanleiding van aangifte van een financierder/leasemaatschappij,
ook door de politie van Houten zijn gehoord over de geleasede servers die onvindbaar zouden
zijn. Nadere details kon hij mij niet geven.
Hij gaf verder aan dat hij niet de feitelijke bestuurder was van de failliete vennootschap. Hij
deed 1 dag per week de administratie en kreeg een vergoeding van € 300,00 per maand om zich
als directeur/bestuurder te laten inschrijven bij de KvK. De man achter het bedrijf zou een man
zijn genaamd [D] . Hij tekende op verzoek van deze [D]
wel alle contracten, zoals o. a. de huurcontracten en contracten met banken zoals die met
Triodes, etc..
De heer [appellant sub 1] is een man van 75 jaar. Hij heeft tegenover mij erkend als katvanger te
hebben gefungeerd en het adres [adres 2] was volgens hem een “fopadres”.
Hij heeft geen adres van [D] . Het mobiele nummer dat hij had zou
inmiddels afgesloten zijn.
(..)
Er is door mij op 8-12-2014 melding gedaan bij het fraudemeldpunt Amsterdam van het
Openbare Ministerie. Het O.M. is nog in overleg niet de Amsterdamse politie.
Er is nog (steeds) geen beslissing genomen of er strafrechtelijke vervolging wordt ingesteld.
(..)”
2.12.
Op 20 juli 2015 heeft ING bij de politie aangifte gedaan van fraude jegens (onder meer) [appellant sub 1] . De schriftelijke aangifte vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
“Namens ING doe ik aangifte tegen
(…)Plant Hosting & Co Location BV(…)
(…)Plant Holding BV(…)
(…)[appellant sub 1](…)
(…) inzake onttrekking pandrecht (…) strafbaar gesteld bij artikel 348 van het Wetboek van Strafrecht.
(…)
Uit een mediabericht op internet d.d. 12-02-2015 blijkt dat [Plant Hosting, hof] de IP-adressen van het hostingbedrijf, feitelijk gaat het om het volledige account van Plant Hosting bij RIPE NCC op 27-11-2012 heeft overgedragen aan Plant Holding GmbH in Zurich, Zwitserland. Als eigenaar van Plant Holding GmbH staat in het bedrijfsregister in Zurich genoemd [D] . Van deze overdracht van bedrijfsactiva is pandhouder ING nimmer geïnformeerd door kredietnemer.
Uit informatie uit het Handelsregister is gebleken dat enig aandeelhouder en bestuurder Plant Holding BV op 27-11-2014 is opgeheven wegens staking van de activiteiten. De tweede bestuurder [appellant sub 1] (sinds 15-04-2004) heeft zich op 25 april 2014 met terugwerkende kracht laten uitschrijven per 01-01-2014. Met ingang van 19-11-2014 is de rechtspersoon [Plant Hosting, hof] in staat van faillissement verklaard.(..)
Conclusie
Gelet op het vorenstaande heeft ING het ernstige vermoeden dat de feitelijke belanghebbende van [Plant Hosting, hof], de heer [D] , de formele leiding heeft overgedragen aan een stroman c.q. katvanger in de persoon [appellant sub 1] en de verpande activa van onderneming opzettelijk heeft onttrokken aan het pandrecht zonder berichtgeving aan en aflossing van ING. Betrokkenen hebben daarbij vermoedelijk het oogmerk gehad om het uitstaande krediet en de afgegeven borgtocht nimmer aan ING terug te betalen.”
2.13.
In het verslag van de curator van 23 april 2015 heeft de curator de volgende bevindingen vermeld:
“Op donderdag 20-11-2014 heeft de curator contact gehad met de verhuurder van [adres 2] . Op vrijdagmorgen 21-11-2014 is de curator naar het pand aan de [adres 2] , zijnde, volgens website, het kantoor van Plant Hosting, geweest.
Daar werd de curator duidelijk gemaakt dat er in de gehuurde unit, wat niet meer is dan een klein kamertje op de eerste verdieping, nooit is gewerkt door iemand, dus ook niet van Plant Hosting.”
2.14.
Bij brief van 22 juli 2015 heeft ING [appellant sub 1] het volgende geschreven:
“Op 12 mei 2015 zijn uw persoonsgegevens naar voren gekomen in een onderzoek naar fraude.
Uit ons onderzoek is gebleken dat de heer [appellant sub 1] als wettelijk vertegenwoordiger van [Plant Hosting, hof] betrokken is bij faillissementsfraude en/of opzettelijke onttrekking aan het pandrecht van ING. ING heeft aangifte van fraude gedaan bij de politie. Er is sprake van het opzettelijk onttrekken van pandrecht zonder berichtgeving aan en aflossing van ING. Het vermoeden hierbij is dat het uitstaande krediet en de afgegeven borgtocht nimmer aan ING terug betaald zou worden. Op grond van het voorgaande heeft de ING een vordering op u verkregen.
Gelet op de omstandigheden waaronder deze fraude heeft plaatsgevonden, staat uw betrokkenheid bij voornoemde fraude voor de ING in voldoende mate vast. Vanwege het belang van de ING bij het handhaven van de integriteit van het financiële stelsel en het voorkomen en bestrijden van fraude achten wij het noodzakelijk om zowel uw persoonsgegevens als uw zakelijke gegevens [Plant Hosting, hof] voor de duur van 8 jaar op te nemen in het incidentenregister en het Extern Verwijzingsregister. Het belang van opname van uw gegevens in het incidentenregister is naar ons oordeel groter dan de mogelijk voor u nadelige gevolgen van de plaatsing.
Door uw betrokkenheid bij fraude hebben wij verder besloten dat wij de relatie met u zullen beëindigen. Alle hierna genoemde Zakelijke rekeningen en Betaalrekening zijn inmiddels geblokkeerd en worden binnen 14 dagen beëindigd.
• [nummer 2] t.n.v. dhr. [appellant sub 1]
• [nummer 3] t.n.v. Longstay Today
• [nummer 4] t.n.v. Shortstay Boeking BV
• [nummer 5] t.n.v. Shortstay Today BV
Wij zullen onze vordering zover mogelijk verrekenen met aanwezig positief saldo op uw Betaalrekening en zakelijke rekeningen. Als er geen saldo op uw rekening(en) aanwezig is, of als er na genoemde verrekening een restvordering overblijft, zullen wij de (rest)vordering overdragen aan een incassobureau.”
2.15.
ING is deelnemer aan het incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen. In het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen (hierna: het Protocol) zijn regels vastgelegd ten aanzien van gegevensuitwisseling tussen de aangesloten financiële instellingen. Het Protocol bepaalt in artikel 3 dat iedere deelnemer een Incidentenregister, met daaraan gekoppeld een Extern Verwijzingsregister (hierna: EVR), heeft. Het Protocol bepaalt verder, voor zover hier van belang:
“4 Incidentenregister
4.1
Doel Incidentenregister
4.1.1
Met het oog op het kunnen deelnemen aan het Waarschuwingssysteem is iedere deelnemer
gehouden de volgende doelstelling voor het vastleggen van gegevens in het Incidentenregister te hanteren:
Het geheel aan verwerkingen ten aanzien van het Incidentenregister heeft tot doel het ondersteunen van activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector, daaronder mede begrepen (het geheel van) activiteiten die gericht zijn:
• op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van gedragingen die kunnen leiden
tot benadeling van branche waar de financiële instelling deel van uitmaakt, van de economische
eenheid (groep) waartoe de financiële instelling behoort, van de financiële instelling zelf alsmede van haar cliënten en medewerkers;
• op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van producten, diensten en voorzieningen en/of (pogingen) tot strafbare of laakbare gedragingen en/af
overtreding van (wettelijke) voorschriften, gericht tegen de branche waar de financiële instelling deel van uitmaakt, de economische eenheid (groep) waartoe de financiële instelling behoort, de financiële instelling zelf, haar cliënten en medewerkers;
• op het gebruik van en de deelname aan het waarschuwingssystemen.
(..)
5.Extern Verwijzingsregister
5.1
Functie van het Extern Verwijzingsregister
5.1.1
Volledige en ongecontroleerde toegang tot het Incidentenregister van een Deelnemer
door de overige Deelnemers is niet wenselijk. Daarom is er voor gekozen aan het Incidentenregister een Extern Verwijzingsregister te koppelen. In het Extern Verwijzingsregister zijn uitsluitend Verwijzingsgegevens opgenomen. Het Extern Verwijzingsregister is raadpleegbaar door de (Organisaties van de) Deelnemers. Nadat door een Deelnemer wordt vastgesteld dat een (rechts)persoon is opgenomen in het Externe Verwijzingsregister, zijn volgens het bepaalde in artikel 4.2 Protocol gegevens uit het Incidentenregister voor de Deelnemer beschikbaar. Op deze wijze worden gegevens uit het Incidentenregister op een zorgvuldige en gecontroleerde wijze beschikbaar voor de (Organisaties van de) Deelnemers.
5.2
Vastlegging van gegevens in het Extern Verwijzingsregister
5.2.1
De Deelnemer dient de Verwijzingsgegevens van (rechts)personen die aan de hierna
onder a en b vermelde criteria voldoen en na toepassing van het onder c genoemde proportionaliteitsbeginsel op te nemen in het Extern Verwijzingsregister.
a.
a) De gedraging(en) van de (rechts)persoon vormden, vormen of kunnen een bedreiging vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een Financiële instelling, alsmede de (Organisatie van de) Financiële instelling(en) zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector.
a) De gedraging(en) van de (rechts)persoon vormden, vormen of kunnen een bedreiging vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een Financiële instelling, alsmede de (Organisatie van de) Financiële instelling(en) zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector.
b) In voldoende mate staat vast dat de betreffende (rechts)persoon betrokken is bij de onder a bedoelde gedraging(en). Deze vaststelling betekent dat van strafbare feiten in principe aangifte of
klachte wordt gedaan bij een opsporingsambtenaar.
c) Het proportionaliteitsbeginsel wordt in acht genomen. Dit houdt in dat Veiligheidszaken vaststelt, dat het belang van opname in het Externe Verwijzingsregister prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen voor de Betrokkene als gevolg van opname van zijn Persoonsgegevens in het Extern Verwijzingsregister.
(..)”
2.16.
Op 5 augustus 2015 heeft ING aan [appellant sub 1] bericht, kort samengevat, dat zijn gegevens in het Incidentenregister zijn opgenomen en dat de overige in de brief van 22 juli 2015 genoemde maatregelen per 5 augustus 2015 in werking treden.
3.Beoordeling
3.1.
[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd dat ING zal worden veroordeeld tot:
verwijdering van de persoonsgegevens van [appellant sub 1] uit het Incidentenregister en het EVR, op straffe van een dwangsom;
opheffing van de blokkade van de rekeningen van Longstay Today, Shortstay Booking en Shortstay Today en tot het verlenen van toegang aan de rekeninghouder tot de genoemde zakelijke rekeningen, op straffe van een dwangsom;
betaling van de kosten voor rechtsbijstand en
betaling van de proceskosten.
3.2.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten.
Ten aanzien van de vordering tot verwijdering van de gegevens van [appellant sub 1] uit het Incidentenregister en het EVR heeft de voorzieningenrechter, samengevat, geoordeeld dat aan de vereisten van artikel 5.2.1 aanhef en sub (a) tot en met (c) van het Protocol is voldaan. Ten aanzien van de gevorderde opheffing van de blokkades van voornoemde zakelijke rekeningen heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat ING op grond van artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden gerechtigd was de klantrelaties met Longstay Today, Shortstay Booking en Shortstay Today op te zeggen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met hun grieven op.
3.3.
In hoger beroep hebben [appellanten] in de hoofdzaak, samengevat, gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en ING alsnog zal veroordelen tot:
verwijdering van de persoonsgegevens van - naar het hof begrijpt - [appellant sub 1] uit het Incidentenregister en het EVR binnen een week na betekening van het arrest, op straffe van een dwangsom;
opheffing van de blokkade op de rekeningen van Longstay Today, Shortstay Booking en Shortstay Today binnen een week na betekening van het arrest, op straffe van een dwangsom;
betaling van de proceskosten van [appellanten] in beide instanties.
3.4.
Alvorens de grieven te bespreken overweegt het hof dat het verzoek van [appellanten] om deze zaak als spoedappel te behandelen reeds bij rolbeslissing van 17 november 2015 is afgewezen omdat de spoedeisendheid niet of onvoldoende door [appellanten] is toegelicht in de appeldagvaarding. Voorgaande rolbeslissing staat vermeld in het roljournaal. Het hof zal derhalve de bezwaren van ING tegen dat verzoek buiten bespreking laten.
3.5.
De twee grieven van [appellanten] komen er, naar de kern genomen, op neer dat de voorzieningenrechter aan de hand van een verkeerde maatstaf, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat ING de persoonsgegevens van [appellant sub 1] op goede gronden heeft opgenomen in het Incidentenregister en het EVR. Onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 27 mei 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:4259) hebben [appellanten] betoogd dat bedoelde persoonsgegevens slechts in het Incidentenregister en het EVR mogen worden opgenomen indien sprake is van opzettelijke benadeling of een poging daartoe. Daarvan is volgens [appellanten] geen sprake, zodat de vorderingen van [appellanten] hadden moeten worden toegewezen.
3.6.
Het hof overweegt als volgt. Het door [appellanten] aangehaalde arrest betrof een geschil tussen de bank/verzekeraar en haar cliënt inzake een opname in het Incidentenregister en het EVR die zag op verzekeringsfraude in het kader van een tussen de bank (als verzekeraar) en haar cliënt gesloten inboedelverzekering. In genoemd arrest haalt het hof een uitspraak van de Raad van Toezicht Verzekeringen aan. De Raad van Toezicht Verzekeringen heeft in die uitspraak van 20 februari 2006 (nr. 2006/013 Re) het volgende overwogen:
“Interne registratie bij een verzekeraar zelf en externe registratie bij de Stichting CIS zijn nuttige instrumenten bij het bestrijden van verzekeringsfraude. Omdat echter met name een frauderegistratie in het externe register bij de Stichting CIS grote gevolgen voor de geregistreerde kan hebben, mag deze laatste registratie slechts plaatsvinden indien van opzettelijke benadeling van de verzekeraar sprake is, althans van een poging daartoe.”
Hieruit volgt dat de betrokken instanties de door [appellanten] bedoelde maatstaf van toepassing hebben geacht indien in geval van verzekeringsfraude persoonsgegevens in het Incidentenregister en het EVR worden opgenomen; het moet dan dus om opzettelijke benadeling van de verzekeraar gaan. Dat dit ook in een geval als het onderhavige zou gelden, valt daaruit niet op te maken. Hieruit volgt reeds dat het beroep van [appellanten] op genoemd arrest hen niet kan baten en de grieven in zoverre falen.
3.7.
Ten aanzien van wat [appellanten] voor het overige hebben aangevoerd, overweegt het hof als volgt. Niet te ontkennen valt dat opname in het Incidentenregister, en met name in het daaraan gekoppelde EVR, verstrekkende gevolgen kan hebben. Alle deelnemende financiële ondernemingen kunnen immers door toetsing in het EVR vaststellen dat er sprake is van opname in het Incidentenregister van (een) andere deelnemer(s). Vervolgens kunnen zij nadere informatie omtrent de reden van opname opvragen. Dit kan ertoe leiden dat niet alleen de deelnemer die tot opname in het Incidentenregister is overgegaan, maar ook andere deelnemers hun (financiële) diensten aan de opgenomen persoon zullen weigeren. Gelet hierop dienen hoge eisen te worden gesteld aan de grond(en) van ING voor opname van (de gegevens van) [appellanten] in de registers. Opname in het Incidentenregister en het EVR kan slechts geschieden indien zij in overeenstemming is met de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp) en het Protocol. Blijkens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel van de Wbp is daarbij gedacht aan gegevens in verband met strafbaar of hinderlijk gedrag, die tot de gevoelige gegevens behoren omdat de betrokkenen in verband worden gebracht met verwijtbaar gedrag. Het ziet op veroordelingen en op min of meer gegronde verdenkingen (Kamerstukken II 1997–1998, 25 892, nr. 3, p. 102 en 118; zie ook, in een verder verwijderd verband, de beantwoording van vraag 26, Kamerstukken II 1998–1999, 25 892, nr. 13, p. 13/14). Voor zover in het Protocol wordt gesproken over strafrechtelijke persoonsgegevens komt daaraan geen andere betekenis toe. Uit een en ander valt op te maken dat de te verwerken gegevens in voldoende mate moeten vaststaan. Onder strafrechtelijke gegevens moeten daarom zodanig concrete feiten en omstandigheden worden verstaan dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring - in de zin artikel 350 Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) - kunnen dragen. Dit brengt mee dat een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, zoals dat kan blijken uit een aangifte onvoldoende is (vgl. HR 25 mei 2009, NJ 2009/243). Volledigheidshalve merkt het hof op dat daarnaast nog een belangenafweging overeenkomstig artikel 8 onder f Wbp dient te worden toegepast.
3.8.
Op grond van het niet (voldoende) weersproken feitenmateriaal is, ook indien in aanmerking wordt genomen wat [appellanten] omtrent de jegens hen bestaande verdenking naar voren hebben gebracht, aannemelijk dat sprake is van een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld ter zake van het feitelijk leiding geven aan het opzettelijk onttrekken van goederen aan een pandrecht door Plant Hosting, zoals strafbaar gesteld in de artikelen 51 jo. 348 Wetboek van Strafrecht, en dat deze een bewezenverklaring als bedoeld in artikel 350 Sv kunnen dragen. De feiten zijn ernstig genoeg om in het Incidentenregister en het EVR te worden opgenomen. Het hof wijst in dit verband op de aangifte van ING waaruit volgt dat ING op dat Plant Hosting de IP-adressen van het bedrijf, die tot de aan ING verpande bedrijfsactiva behoorden, op 27 november 2012 heeft overgedragen aan Plant Holding GmbH in Zurich, Zwitserland, zonder berichtgeving aan en aflossing van ING. Ten tijde van de overdracht van de bedoelde IP-adressen stond [appellant sub 1] ingeschreven als bestuurder van Plant Hosting (met Plant Holding, waarvan [appellant sub 1] tevens als (enig) bestuurder stond ingeschreven). Uit het faillissementsverslag van de curator volgt dat de curator op het kantooradres van Plant Hosting aan de [adres 2] niemand heeft aangetroffen, dat dit kantoor slechts een klein kamertje bleek te zijn waar nooit is gewerkt door iemand, dus ook niet door iemand van Plant Hosting. Verder volgt uit het faillissementsverslag dat [appellant sub 1] in een verhoor door de rechter-commissaris heeft verklaard dat hij niet de feitelijke dagelijkse leiding had, maar op verzoek van een derde ( [D] ) als bestuurder van Plant Hosting stond ingeschreven in het handelsregister tegen een vergoeding van € 300 per maand en dat het kantooradres aan de [adres 2] slechts een “fopadres” betrof. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant sub 1] bevestigd dat niet hij, maar [D] de feitelijke dagelijkse leiding van Plant Hosting had en dat hij op verzoek van [D] als bestuurder van Plant Hosting stond ingeschreven, tegen een vergoeding van € 300 per maand waarvoor hij verder niets hoefde te doen. De door [appellanten] aangevoerde omstandigheden dat hij tegen betaling administratieve werkzaamheden voor Plant Hosting heeft verricht, dat hij jarenlang een persoonlijke band/vriendschap met [D] had en (daarom) geen reden zag te twijfelen aan de (goede) bedoelingen van [D] en dat, voordat hij bestuurder van Plant Hosting werd, een andere werknemer van Plant Hosting als bestuurder stond ingeschreven, leiden niet tot een andere conclusie. Het hof neemt voorts in aanmerking dat de belangen en/of de fundamentele rechten en vrijheden van [appellant sub 1] op zichzelf niet in de weg staan aan de opname van zijn persoonsgegevens in het Incidentenregister en het EVR. De grieven van [appellanten] falen derhalve ook in zoverre.
3.9.
Gelet op deze uitkomst kan de vraag of voldoende spoedeisend belang bestaat bij de door [appellanten] gevorderde voorzieningen, in het midden blijven.
3.10.
De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder begrepen de kosten van het incident ten aanzien waarvan het hof reeds in het tussenarrest van 23 februari 2016 heeft geoordeeld dat deze kosten ten laste van [appellanten] zullen worden gebracht.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 711 aan verschotten en € 3.576 voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M. Jurgens en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2016.