ECLI:NL:GHAMS:2016:3916

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.167.097/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/554892/HA ZA 13-1773

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 september 2016

inzake

[appellante sub 1]en

[appellant sub 2] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. M. Heikens te Amsterdam,

tegen

DLA PIPER NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. L.H. Rammeloo te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna, in manlijk enkelvoud, [appellanten] genoemd en geïntimeerde wordt aangeduid met DLA.

[appellanten] is bij dagvaarding van 18 maart 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eiser en DLA als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord;

- schriftelijke pleitnotitie [appellanten] ;

- schriftelijke pleitnotitie DLA met productie; en

- akte met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog alle vorderingen van [appellanten] zal toewijzen en tevens, na wijziging van eis in hoger beroep, DLA zal veroordelen om rekening en verantwoording af te leggen ten aanzien van de door DLA aan ING doorberekende advertentiekosten van € 4.635,85, subsidiair DLA zal veroordelen tot terugbetaling aan [appellanten] van genoemd bedrag, met veroordeling van DLA in de kosten van het geding in beide instanties.

DLA heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de in hoger beroep gewijzigde eis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.21 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellanten] heeft in diverse grieven klachten geuit over de onjuistheid en onvolledigheid van deze opsomming.

Voor zover omtrent de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten bezwaren zijn aangevoerd, zullen deze door het hof, voor zover van belang, in het hierna volgende worden besproken. Voor zover over de onvolledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten wordt geklaagd, gaat het hof die klachten voorbij omdat de rechter niet verplicht is alle tussen partijen vaststaande feiten vast te stellen. Voor zover de rechtbank voor het geschil van partijen van belang zijnde feiten niet heeft vastgesteld zal daarop door het hof worden ingegaan. Ten slotte zal het hof de door de rechtbank vastgestelde feiten, waar nodig, aanvullen met feiten die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist en daarom eveneens tussen partijen vaststaan. De feiten zijn de volgende.

2.1

ING Bank (hierna: ING) heeft op 30 augustus 2002 aan [appellanten] een offerte gestuurd voor een Rekening Courant Krediet met een kredietlimiet van € 200.000. De offerte is door [appellanten] op 3 september 2002 geaccepteerd, door ondertekening van een zogenaamde ‘acceptatiekopie’ (hierna: de kredietovereenkomst). De kredietovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

‘(…)

Kredietnemer

De heer [appellant sub 2] (…)

en mevrouw [appellante sub 1] (…).

Doel krediet

Deze faciliteit zal doorgeleend worden aan Xenon Computers ten behoeve van de financiering van de investeringen in het bedrijfspand, aflossing bankkredieten en verruiming van het werkkapitaal.

(…)

Kredietlimiet

EUR 200.000,00, geadministreerd op rekeningnummer (…). De kredietlimiet wordt als volgt verlaagd: EUR 200.000,00 op 1 juli 2003. Daarnaast wordt de kredietlimiet jaarlijks bezien aan de hand van de jaarcijfers.

(…)

Voor de kredietfaciliteit geldt voorts:

Zekerheid

Als zekerheid voor de kredietfaciliteit en al hetgeen de kredietnemer ons, uit welken hoofde ook, schuldig zal zijn, zal dienen:

- Een tweede hypotheek ad EUR 200.000,00 op het woonhuis [hof: het woonhuis van [appellanten] ] voorbelast met een bedrag van (…) ten behoeve van Rabohypotheekbank N.V.

(…)

Overige bepalingen

(…)

Voor de kredietfaciliteit gelden verder de bepalingen als vermeld in het aan deze offerte gehechte Clausuleblad.

Gaarne ontvangen wij de door de accountant opgestelde definitieve jaarcijfers 2002 van Xenon Computers uiterlijk 1 april 2003. Op basis van deze cijfers zullen wij bezien of de thans ter beschikking te stellen kredietfaciliteit kan worden omgezet naar de nieuw op te richten vennootschap. (…)

Aangezien de thans ter beschikking te stellen middelen door u zullen worden doorgeleend aan Xenon Computers ontvangen wij gaarne een leningovereenkomst waarin dit is vastgelegd.

Met de verstrekking van deze kredietfaciliteit zullen de huidige kredietfaciliteiten bij de Rabobank en ABN AMRO Bank worden afgelost. (…)

De aflossing ad Euro 200.000,00 per 1 juli 2003 betreft een signaalaflossing. Mocht omzetting van deze kredietfaciliteit naar Xenon Webstores BV niet voldoen aan de geldende bancaire voorwaarden dan zullen wij de kredietfaciliteit aan u [hof: [appellanten] ] continueren.’

2.2

[appellant sub 2] en zijn zoon [A] (hierna: de zoon) hadden samen een vennootschap onder firma onder de naam Xenon Computers v.o.f. (hierna: de v.o.f.). [appellant sub 2] heeft zijn vennootschapsaandeel in de v.o.f. per 31 december 2000 verkocht aan [X] B.V., van welke vennootschap hij enig aandeelhouder en bestuurder is. [X] B.V. heeft het vennootschapsaandeel per 31 december 2000 verkocht aan Xenon Webstore B.V. Het vennootschapsaandeel van de zoon in de v.o.f. is verkocht aan [Y] B.V., van welke B.V. de zoon enig directeur en enig aandeelhouder is.

2.3

Op 5 september 2002 is door een notaris te Enschede een hypotheekakte opgemaakt, waarbij [appellanten] ten behoeve van ING onder meer een recht van tweede hypotheek hebben gevestigd op de woning van [appellanten] gelegen te [plaats] (hierna: de woning). Deze akte bevat onder meer de volgende bepalingen:

‘(…)

Hierna wordt verstaan onder:

“kredietnemer”:

De onderzetter [hof: [appellanten] ] alsmede de te Enschede gevestigde vennootschap onder firma
Xenon Computers(…) en/of de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Z] B.V. (…) dan wel
Xenon Webstore B.V. zoals [Z] B.V. na voorgenomen statutenwijziging zal heten (…)

“vordering”:

Al hetgeen de bank nu of te eniger tijd van kredietnemer te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant of welke andere rekening ook, al of niet als gevolg van een kredietovereenkomst (…)

Hypotheekstelling en verpanding

Ter zake de vordering is door de onderzetter casu quo de kredietnemer met de bank overeengekomen dat ten behoeve van de bank recht van hypotheek (...) wordt gevestigd op de in deze akte omschreven goederen, tot zekerheid als hierna vermeld.

Tot meerdere zekerheid voor de betaling van:

– de vordering tot een bedrag ter grootte van maximaal
tweehonderdduizend euro (€ 200.000,00), dat bedrag hierna te noemen: “de hoofdsom”;

– de bedongen rente (...) en al wat de bank, in verband met het vooraanstaande aan renten, boeten, kosten, premies of anderszins, verder te vorderen heeft of zal hebben, tezamen begroot op 60% van de hoofdsom, derhalve een bedrag van honderdtwintigduizend euro (€ 120.000,00 (...)

a. verleent de onderzetter bij deze aan de bank, die van de onderzetter aanvaardt, recht van hypotheek op het hierna onder het opschrift “Onderpand en titel” omschreven registergoed; (...)’

2.4

Tot de processtukken behoort een schriftelijke overeenkomst van geldlening tussen [appellanten] en Xenon Webstore B.V., waaruit blijkt dat [appellanten] op 17 september 2002 een bedrag van € 190.000 heeft geleend aan Xenon Webstore B.V.

2.5

Omzetting van de kredietfaciliteit van [appellanten] naar Xenon Webstore B.V. heeft niet plaatsgevonden. Xenon Webstore B.V. is op 4 december 2003 in staat van faillissement verklaard. [appellanten] heeft daarna geruime tijd met ING gecorrespondeerd over de kredietovereenkomst en de aflossing daarvan.

2.6

Bij brief van 19 februari 2004 heeft ING aan [appellanten] voor zover van belang het volgende bericht:

‘Wij refereren aan onze door u geaccepteerde offerte gedateerd 30 augustus 2002 inzake een kredietfaciliteit groot € 200.000,- tot 1 juli 2003. Deze kredietfaciliteit is op uw verzoek per 1 juli 2003 voorlopig gecontinueerd voor een periode van maximaal 1 jaar. (…)’

2.7

Bij brief van 26 april 2004 heeft ING onder meer het volgende geschreven aan mr. E.H. Hoeksma, de toenmalige raadsman van [appellanten] :

‘(…) Uw cliënten staan nog binnen de verstrekte limiet, dus vooralsnog is er voor ING Bank geen reden om de faciliteit in te trekken. Met het oog op het op de onroerende zaak liggende beslag behouden wij ons wel de rechten voor.

Mocht het door uw cliënten verschuldigde saldo op enig moment, bij voorbeeld ten gevolge van het aanhoudend niet opbrengen van de renteverplichtingen, danwel door het niet opbrengen van de geconditioneerde algehele aflossing per 1 juli 2004 buiten de limiet geraken, dan resteert ons niets anders dan het opzeggen van de faciliteit, gevolgd zo nodig door het uitwinnen van de hiervoor verstrekte hypothecaire zekerheid. (…)’

2.8

Op 17 september 2004 schreef ING aan mr. Hoeksma, voor zover van belang:

‘(…) Middels onze brief van 21 juli 2004 hebben wij u toegelicht waarom er conform onze kredietafspraken een algehele limietverlaging per 1 juli 2004 is doorgevoerd.

Wij moeten helaas constateren dat het actuele debetsaldo van de rekening (…) inmiddels is gestegen tot € 200.870,75. Een verzoek om eventueel tot een gefaseerde aflossing te mogen komen heeft ons niet bereikt.

Het zal u duidelijk zijn dat wij hiermee geen genoegen kunnen nemen.

Wij verzoeken u ons thans binnen 2 weken na dagtekening van dit schrijven aan te geven op welke wijze en binnen welke termijn relatie thans tot een aflossing van zijn kredietfaciliteit wil komen.(…)’

2.9

Bij brief van 12 oktober 2004 heeft ING aan mr. Hoeksma geschreven, voor zover hier relevant:

‘(…) Tot onze spijt moeten wij constateren dat u niet binnen de gestelde termijn heeft aangegeven op welke wijze en binnen welke termijn uw cliënten tot een aflossing van hun kredietfaciliteit willen komen. (…)

Tevens is er door V.N.I. Enschede B.V. gevestigd te Geesteren conservatoir beslag gelegd op het onroerend goed te [plaats] (…), op welk pand wij een tweede hypothecaire inschrijving hebben voor de schulden van uw cliënten. Artikel 7b van het clausuleblad deel uit makende van onze offerte (…) geeft aan dat het saldo van het krediet in rekening-courant terstond en ineens opeisbaar wordt in deze.

Wij verzoeken u thans binnen 1 week na dagtekening van dit schrijven ons alsnog aan te geven op welke wijze en binnen welke termijn uw cliënten tot een aflossing van hun kredietfaciliteit willen komen.

Indien wij na het verstrijken van de gestelde termijn geen reactie van u hebben ontvangen zullen wij een aanvang maken met het uitwinnen van de verstrekte hypothecaire zekerheid.’

2.1

Tot de stukken behoort een bericht uit het kadaster, waarin is vermeld dat V.N.I. Enschede B.V. (hierna: VNI) op 12 december 2003 conservatoir beslag heeft gelegd op de woning, tot een bedrag van € 100.000.

2.11

Op 1 maart 2005 is [appellanten] tot de schuldsanering (WSNP) toegelaten. Op 23 juli 2007 werd de schuldsanering beëindigd.

2.12

Bij brief van 1 februari 2008 heeft ING aan [appellanten] aangekondigd aan een notaris opdracht te zullen geven om de veiling van de woning ter hand te nemen.

2.13

Bij brief van 4 februari 2008 berichtte [B] (hierna: [B] ), medewerkster van notaris mr. M.J.A. Laenen (hierna: de notaris) van DLA aan [appellanten] dat zij opdracht had gekregen van ING tot executieveiling van de woning.

Bij brief van 7 februari 2008 schrijft [B] aan [appellanten] :

‘Voor de goede orde bevestig ik hierbij het gesprek dat ik op 7 februari jongstleden met mevrouw [appellante sub 1] had en waarbij ik u uitvoerig de procedure heb toegelicht en ik u heb geadviseerd om zo spoedig mogelijk rechtskundige bijstand te zoeken naar aanleiding van het voornemen tot executieveiling van de ING Bank N.V.

Tevens heb ik u er op gewezen dat de Rabobank West Twente als eerste hypotheekhouder bevoegd is om de uitwinning van het onderpand over te nemen en dat – aangezien de door laatstgenoemde bank aan u verstrekte hypothecaire geldlening nog niet is opgeëist – de daadwerkelijke uitwinning door de Rabobank niet eerder dan over enige maanden zal kunnen plaatsvinden.’

2.14

Bij exploot van 29 februari 2008 is op verzoek van ING de executieveiling van de woning aan [appellanten] aangezegd, waarbij woonplaats werd gekozen te Enschede ten kantore van notariskantoor Hordijk en Hamer en te Amsterdam ten kantore van DLA.

2.15

[appellanten] heeft daarna telefonisch en schriftelijk contact gehad met DLA met als doel de executieveiling te voorkomen. Op 13 maart 2008 heeft er een bespreking met [appellanten] plaatsgevonden ten kantore van DLA, waarbij zijdens DLA de notaris en [B] aanwezig waren en [appellanten] werd bijgestaan door hun (toenmalig) advocaat mr. B. Benard.

2.16

Bij e-mail van 8 mei 2008 heeft de notaris aan mr. Benard, voor zover van belang, bericht:

‘(…) een reactie laat ik vooralsnog ook na omdat onze werkzaamheden bij ING Bank N.V. in rekening worden gebracht en die kosten door de ING Bank N.V. als executiekosten verhaald zullen worden op de familie [appellanten] . Mevrouw [appellante sub 1] is daarvan ook op de hoogte gesteld, maar zij realiseert zich mijns inziens onvoldoende dat het geven van een reactie op een brief van deze omvang veel tijd kost en mitsdien weer kosten met zich mee zal brengen. (…)’

2.17

De voorzieningenrechter te Almelo heeft bij vonnis van 30 juni 2008 de vorderingen van [appellanten] die ertoe strekten executoriale verkoop van de woning door ING te voorkomen, afgewezen.

2.18

[appellanten] heeft uiteindelijk op 1 juli 2008 een bedrag van € 265.000 betaald op de rekening voor derdengelden van DLA, waarmee de executieveiling werd voorkomen. Op 10 juli 2008 zijn van de rekening-courant bij ING van [appellanten] bedragen van

€ 10.547,45 en € 12.007,10 op de rekening voor derdengelden van DLA overgeboekt, met als vermelding ‘advocaatkosten’. Op 17 juli 2008 is van de rekening van [appellanten] een bedrag van € 19.130 op de rekening voor derdengelden van DLA overgeboekt, met als vermelding ‘notariskosten’.

2.19

De rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 4 maart 2009 de vorderingen van [appellanten] strekkend tot (onder meer) vernietiging dan wel ontbinding van de kredietovereenkomst afgewezen. In appel zijn de vorderingen eveneens afgewezen en het cassatieberoep van [appellanten] is verworpen.

2.2

[appellanten] heeft over de gedragingen van de notaris geklaagd bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam (hierna: Kamer van Toezicht), welke klacht bij beslissing van 28 mei 2009 in al haar onderdelen ongegrond is verklaard. In hoger beroep is deze beslissing van de Kamer van Toezicht bekrachtigd.

2.21

De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft op 4 december 2013 beslist dat een aantal nieuwe vorderingen van [appellanten] tegen ING gegrond op toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad is verjaard en voor het overige de vorderingen afgewezen. Tegen deze uitspraak heeft [appellanten] appel ingesteld, waarop bij arrest van 13 oktober 2015 van het gerechtshof Arnhem – Leeuwarden is beslist.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [appellanten] gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a.
aDLA te veroordelen tot betaling van

- € 31.137,10, vermeerderd met de wettelijke rente, ter zake van de aan ING betaalde kosten ad € 12.007,10 en € 19.130;

- € 75.000, zijnde provisie die [appellanten] aan een particulier heeft betaald ter voorkoming van executoriale verkoop van de woning, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- € 1.070 zijnde de kosten van de gevoerde kortgedingprocedure, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- € 1.114,50 aan teveel betaalde BTW op de rekening van notaris Hordijk, alsmede een (niet genoemd) bedrag aan teveel betaalde BTW op de rekening van notaris Laenen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- € 10.000 aan smartengeld;

- € 32.502,25 voor de werkzaamheden van [appellanten] om de notaris ervan te overtuigen dat zij de opdracht tot executoriale verkoop diende te retourneren aan ING;

bte verklaren voor recht dat DLA alle door haar medewerkers [C] en [B] aangerichte schade aan [D] BV, het bedrijf van [appellant sub 2] , en aan [appellanten] in privé dient te vergoeden, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat;

cDLA te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten.

3.2

De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen omdat zij de handelwijze van de notaris niet onzorgvuldig acht, de vordering die ziet op [D] B.V. in het geheel niet is onderbouwd en [appellanten] met betrekking tot de vordering ter zake van de teveel betaalde BTW onvoldoende onderbouwd heeft gesteld. Tegen het vonnis heeft [appellanten] 24 grieven gericht.

3.3

In hoger beroep heeft [appellanten] zijn eis aldus gewijzigd dat hij mede vordert dat het hof DLA veroordeelt om alsnog rekening en verantwoording af te leggen inzake de door DLA aan ING door berekende advertentiekosten ter hoogte van € 4.635,85 inclusief btw en, indien aan die veroordeling niet wordt voldaan, het hof DLA zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van voornoemd bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het bedrag door ING is afgeboekt.

3.4

Alvorens de grieven te behandelen merkt het hof het volgende op. Blijkens het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft de behandelende rechter, na sluiting van de comparitie, meegedeeld geen repliek en dupliek te zullen toestaan omdat zij dat voor een verdere instructie van de zaak niet nodig achtte. De rechter overwoog dat partijen voldoende gelegenheid hebben gehad hun standpunten kenbaar te maken waarvoor uitbreiding van de spreektijd was toegestaan. Anders dan [appellanten] aanvoert, heeft de rechtbank hiermee niet in strijd met het bepaalde in artikel 19 Rv gehandeld. Voorts is, nog daargelaten wat daarvan de rechtsgevolgen in het kader van dit hoger beroep zouden zijn, gesteld noch gebleken dat een verzoek op grond van artikel 2.11 van het landelijk procesreglement (oud) is gedaan, zodat reeds om die reden ook deze klacht van [appellanten] doel mist.

3.5

Het hoger beroep valt in twee delen uiteen. Primair is het standpunt van [appellanten] dat de notaris wegens een aantal hierna te bespreken redenen de opdracht tot executie van de woning niet had mogen aanvaarden. Daarnaast, subsidiair, maakt [appellanten] aan DLA een groot aantal afzonderlijke verwijten en klaagt hij in hoger beroep dat de rechtbank die verwijten niet heeft gehonoreerd. Het hof zal het primaire en het subsidiaire standpunt van [appellanten] achtereenvolgens bespreken.

Het primaire standpunt: de aanvaarding van de opdracht

3.6

[appellanten] betoogt, zo begrijpt het hof, dat de notaris de opdracht van ING ten onrechte heeft aanvaard, nu [appellanten] (a) niet in verzuim was, (b) er fouten stonden in de hypotheekakte en (c) er geen executoriale titel bestond om over te gaan tot de executieveiling. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

3.7

Art. 21 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna) verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (art. 21 lid 2 Wna). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan. De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen (vgl. HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831). De te beantwoorden vraag is derhalve of in de onderhavige zaak voor de notaris gegronde redenen bestonden om de van hem door ING gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Het hof acht daarbij van belang - en citeert met instemming - hetgeen de tuchtrechter in dit verband heeft overwogen:

‘De notaris is geen rechter. Indien tussen twee partijen een geschil bestaat en voor de notaris niet aanstonds en zonder diepgaand onderzoek kenbaar is dat het gelijk aan één zijde ligt, heeft de notaris niet tot taak om een standpunt in een dergelijk geschil in te nemen.(...). Het is dan aan de partij die zich, zoals in dit geval, tegen een executie wil verzetten de rechter te benaderen met een vordering tot verbod van de executie op grond van door die partij tegenover de rechter aangevoerde feiten.’

Ad a: verzuim

3.8

Het recht van executie komt op grond van het bepaalde in artikel 3:268 lid 1 BW aan de hypotheekhouder toe indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. [appellanten] heeft allereerst aangevoerd dat hij, in verband met de interne rechtsverhouding tussen hem en aan hem of zijn zoon gelieerde vennootschappen, ten onrechte als schuldenaar is aangemerkt. Dit betoog gaat niet op. Anders dan [appellanten] aanvoert heeft de notaris zich niet behoeven te verdiepen in de vraag of de met ING aangegane financiering bedoeld was voor het bedrijf Xenon Computers vof en/of voor Xenon Webstore B.V. en/of andere vennootschappen, omdat [appellanten] zowel in de kredietovereenkomst van 30 augustus 2002 als in de hypotheekakte van 5 september 2002 als kredietnemer/schuldenaar is aangemerkt. Voor het recht van ING op executie is, zo lang [appellanten] als schuldenaar jegens ING was verbonden, niet van belang aan welke vennootschap [appellanten] de gelden heeft doorgeleend en welke vennootschap aan haar verplichtingen jegens [appellanten] niet heeft voldaan. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden, zijn onvoldoende gemotiveerd gesteld of gebleken.

3.9

Het hof stelt vast dat de vordering van ING [appellanten] opeisbaar is geworden. Deze opeisbaarheid vindt zijn reden zowel in het gegeven dat de kredietovereenkomst, die per 1 juli 2003 met maximaal één jaar was verlengd, per 1 juli 2004 was geëindigd, als in het door V.N.I. in december 2003 op de woning gelegde conservatoir beslag en het daaraan door ING op grond van het bepaalde in artikel 7b van het Clausuleblad verbonden rechtsgevolg dat het volledige krediet terstond en ineens opeisbaar werd.

3.1

Ten aanzien van de vraag of [appellanten] met betrekking tot de betaling van het volledig opeisbaar geworden krediet in verzuim was, verwijst het hof naar de onder 2.8 en 2.9 vermelde brieven van 17 september 2004 en 12 oktober 2004. In laatstgenoemde brief wordt aan [appellanten] een termijn van één week gegeven om aan ING op te geven op welke wijze en binnen welke termijn de aflossing zou plaatshebben, waarbij uitdrukkelijk is aangekondigd dat indien na het verstrijken van die termijn geen reactie was ontvangen, een aanvang met het uitwinnen van de verstrekte hypothecaire zekerheid zou worden gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] aan die sommatie heeft voldaan, zodat aangenomen moet worden dat [appellanten] met ingang van 19/20 oktober 2004 jegens ING in verzuim was.

Per 1 maart 2005 is [appellanten] toegelaten tot de wettelijke schuldsanering. Deze is geëindigd op 23 juli 2007, vóór het verstrijken van de wettelijke duur van drie jaren. Wat van dit laatste zij, er bestaat geen reden om aan te nemen dat het verzuim waarin [appellanten] verkeerde, als gevolg van de toelating tot de wettelijke schuldsanering is komen te vervallen. Na 23 juli 2007 was [appellanten] derhalve nog steeds in verzuim.

Uit het voorgaande vloeit voort dat, toen ING omstreeks februari 2008 aan de notaris opdracht heeft gegeven tot executie van de woning, [appellanten] nog steeds in verzuim verkeerde. In ieder geval heeft de notaris in voormelde feiten geen reden hoeven te vinden om van aanvaarding van de opdracht en het executeren van de woning af te zien

Ad b: fouten in de hypotheekakte

3.11

Voor zover [appellanten] stelt dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld doordat er fouten in de hypotheekakte stonden, onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.4) dat de hypotheekakte en het exploot niet door de notaris zijn opgesteld en eventuele fouten daarin daarom niet aan DLA kunnen worden toegerekend. Het hof voegt daaraan toe dat gesteld noch gebleken is dat [appellanten] van de door hem gestelde fouten enig nadeel heeft ondervonden en/of dat de fouten aan een rechtmatige executie van de woning in de weg stonden. [appellanten] heeft daarom in zoverre ook geen belang bij zijn grieven.

Ad c: executoriale titel

3.12

Zoals is weergegeven is de door [appellanten] met ING gesloten kredietovereenkomst opnieuw in de hypotheekakte verwoord en is voor dat krediet, te vermeerderen met rente en kosten, de hypotheek op de woning gevestigd. Nog afgezien van het feit dat de (notariële) hypotheekakte aan ING een executoriale titel biedt met betrekking tot hetgeen zij op grond van het bankkrediet van [appellanten] te vorderen heeft, komt aan ING op grond van het bepaalde in artikel 3:268 lid 1 BW het recht toe om, wanneer [appellanten] met de betaling in verzuim is, de onroerende zaak (paraat) te executeren. De bezwaren die [appellanten] heeft aangevoerd omtrent het aan ING op grond van de hypotheekakte toekomende recht tot executie zijn derhalve door de rechtbank terecht ongegrond bevonden. Aan het aanvaarden van de opdracht tot executie door de notaris stonden de door [appellanten] genoemde bezwaren derhalve niet in de weg.

3.13

Conclusie uit het bovenstaande moet zijn dat in de onderhavige zaak voor de notaris geen gegronde redenen bestonden om de van haar door ING gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten.

Het subsidiaire standpunt: diverse verwijten met betrekking tot de uitvoering van de opdracht door de notaris

3.14

Zoals reeds gememoreerd bevat het subsidiaire door [appellanten] verdedigde standpunt dat hij aan de notaris een groot aantal verwijten maakt ten aanzien van de uitvoering van de opdracht. In het hierna volgende zal het hof deze verwijten zoveel mogelijk bespreken. Voor zover enkele (her en der in de memorie van grieven verspreide) verwijten onbesproken zouden blijven, heeft te gelden dat gesteld noch gebleken is dat de door [appellanten] gestelde fouten, voor zover van fouten al sprake zou zijn, aan [appellanten] enig nadeel hebben toegebracht en dat hij daarom bij beoordeling van die fouten (en van het hoger beroep tegen de verwerping ervan door de rechtbank) geen belang heeft.

3.15

Uitgangspunt is dat bij de uitvoering van de opdracht door de notaris van hem, als professioneel handelend beroepsoefenaar, steeds mag worden verwacht dat hij de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer betoont. Dit betekent dat enerzijds mag worden verwacht dat de notaris als opdrachtnemer in het algemeen beschikt over de deskundigheid die van de notaris mag worden verwacht (de redelijk bekwaamheid). Anderzijds mag ook worden verwacht dat de notaris de deskundigheid die hij bezit benut (redelijk handelt). Bij de beoordeling of bij de uitvoering van de opdracht de zorgplicht is geschonden dient te worden gelet op alle relevante omstandigheden (vgl. HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6693). De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen (HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2277, NJ 1996/627; HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628; HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1801, NJ 1996/629 (Curatoren THB)

3.16

Anders dan [appellanten] aanvoert stond het de notaris vrij om, zo lang het niet ging om werkzaamheden die alleen door de notaris (in haar hoedanigheid van notaris) zelf verricht dienden te worden, over te laten aan een medewerker ( [B] ), zulks onder de verantwoordelijkheid van de notaris. Voor de beoordeling of de notaris haar verplichtingen heeft geschonden – en hierop zal zo nodig bij de bespreking van andere grieven worden ingegaan – maakt dat in beginsel geen verschil. Dat de notaris alle werkzaamheden aan [B] zou hebben overgelaten en de door haar ontvangen correspondentie en documentatie nooit zou hebben bestudeerd is door DLA gemotiveerd bestreden (conclusie van antwoord 10.1 tot en met 10.4). Het hof merkt op dat ook de Kamer van Toezicht deze klacht heeft verworpen, bij welke verwerping het hof zich derhalve aansluit.

3.17

Ten aanzien van het verwijt dat de notaris het laatste bankafschrift niet heeft opgevraagd met gevolg dat de precieze omvang van de vordering van ING niet bekend was, sluit het hof zich aan bij hetgeen de Kamer van Toezicht daaromtrent heeft overwogen, te weten dat vaststond dat er een bedrag verschuldigd was, dat, ongeacht de vraag of de omvang van de vordering exact vaststond, de veiling doorgang kon vinden omdat de notaris er in ieder geval van uit mocht gaan dat de aflossing niet tijdig had plaatsgevonden en ten slotte dat een geschil over de juiste omvang van het verschuldigde bedrag van de vordering ook nog na de veiling ter gelegenheid van de afrekening kon worden opgelost of beslecht.

3.18

De rechtbank heeft vastgesteld dat de notaris in opdracht van ING en met behulp van [B] de executieveiling heeft voorbereid, dat zij optrad als coördinerend notaris, dat door haar een plaatselijk notariskantoor, Hordijk en Hamer, als veilingnotaris is aangezocht, dat het exploot van aanzegging van de executie zowel de naam van notariskantoor Hordijk en Hamer als die van DLA bevat en dat met dit alles is voldaan aan de vereisten van artikel 514 Rv. De Kamer van Toezicht heeft ten aanzien van de door [appellanten] ingediende klacht over het uitgebrachte exploot beslist dat daarin geen (kennelijke) fouten stonden die aan een rechtmatige executie in de weg gestaan zouden hebben. Met deze overwegingen, die door het hof worden gedeeld, zijn de klachten van [appellanten] tegen het aanzeggingsexploot voldoende weerlegd. Deze klacht en de daarop gebaseerde grief treft geen doel.

3.19

Voor zover [appellanten] betoogt dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld door jegens [appellanten] onwaarheden en tegenstrijdigheden te verkondigen over het voornemen van de executoriale verkoop en door de (omvang van de) kosten van de door haar verrichtte werkzaamheden, overweegt het hof als volgt. Niet in geschil is dat krachtens art. 17 van het bij de kredietovereenkomst behorende Clausuleblad, [appellanten] voor de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten dient op te komen. Art.17 van het Clausuleblad behorende bij de kredietovereenkomst, bepaalt:

‘Alle kosten waartoe het met de bank overeengekomene te eniger tijd aanleiding kan geven, zoals alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, komen voor rekening van de kredietnemer (…).’

Het Clausuleblad is door [appellanten] geparafeerd en ondertekend. [appellanten] heeft zich aldus met de inhoud daarvan akkoord verklaard. Dit brengt mee dat de bedoelde kosten voor rekening van [appellanten] mochten worden gebracht. Op 28 mei 2009 de Kamer van Toezicht over de hoogte van de gedeclareerde kosten als volgt geoordeeld:

‘4.5 (…) Vooropgesteld wordt dat de notaris haar bemoeienissen in rekening heeft gebracht aan de ING en dat het doorberekenen van die kosten verband houdende met de aangezegde executie van de ING aan klagers berust op de onderliggende overeenkomst tussen die partijen.

Indien klagers menen dat ING excessief declareren van de notaris heeft toegestaan, waarvoor zij op grond van hun overeenkomst met ING niet hoeven op te draaien, dienen zij zich tot ING te wenden.

Dit neemt niet weg dat, nu ook voor de notaris kenbaar was dat ING haar declaratie aan klagers zou doorbelasten, zij ook jegens klagers zorgvuldig dient te zijn, geen onnodige werkzaamheden dient te verrichten en slechts de werkzaamheden dient te declareren die zij in redelijkheid diende te verrichten. Vast staat dat klagers intensief de notaris hebben benaderd en veel tijd van haar hebben gevergd. Dat de notaris het voor haar gebruikelijke uurtarief heeft gehanteerd is jegens klagers niet onzorgvuldig. De notaris heeft bovendien gesteld dat zij klagers bij herhaling op het kostenaspect heeft gewezen, doch dat klagers haar zijn blijven benaderen met vragen en opmerkingen, hetgeen tot nieuwe werkzaamheden van de notaris leidde. Hoewel het beter zou zijn geweest dat de notaris niet eerst in haar e-mail van 8 mei 2008 aan de raadsman van klagers, maar al in haar brief van 26 maart 2008 klagers schriftelijk attent had gemaakt op de kosten die gepaard gingen met het intensieve contact, komt de kamer, alles afwegende, tot het oordeel dat zij niet kan vaststellen dat de notaris onnodig werkzaamheden heeft verricht en geen acht heeft geslagen op de belangen van klagers bij het al dan niet verrichten van bepaalde werkzaamheden.

Bij dit alles komt dat klagers gedurende nagenoeg de hele periode dat zij contact hadden met de notaris, werden bijgestaan door hun advocaat. Ook om die reden mocht de notaris ervan uitgaan dat klagers zich bewust waren van het eigen handelen en ook zich bewust waren dat de intensieve contacten met de notaris en de verzoeken die zij zelf aan de notaris richtten, kosten met zich mee zouden brengen. Hierop stuit ook dit deel van de klacht af.’

Het hof heeft geen reden anders hierover te oordelen dan de tuchtrechter heeft gedaan en onderschrijft dat oordeel. [appellanten] heeft in hoger beroep ook geen nieuwe en voldoende onderbouwde feiten gesteld die maken dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof onderschrijft voorts het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.13) dat [appellanten] de stelling dat de notaris werkzaamheden, overleg en contacten zou hebben verzonnen onvoldoende heeft onderbouwd en stelt vast dat ook in hoger beroep deze onderbouwing achterwege is gebleven.

3.2

[appellanten] heeft niet bestreden dat DLA het door haar bij ING ten onrechte in rekening gebrachte bedrag aan btw op 24 juli 2008 op 24 juli heeft teruggestort op het door ING (haar opdrachtgever) opgegeven rekeningnummer. DLA heeft derhalve de door haar gemaakte fout hersteld. [appellanten] zal zich moeten wenden tot ING. De klacht treft geen doel.

3.21

Op geen enkele wijze is gebleken dat ING, door de woning te executeren, misbruik maakte van aan haar toekomende rechten. Hierop strandt de stelling van [appellanten] dat de notaris hem tegen deze misbruik had moeten beschermen. Ook deze klacht faalt.

3.22

De slotsom is dat de notaris naar het oordeel van het hof als professioneel handelend beroepsoefenaar de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer heeft betoond bij de uitvoering van de aan haar gegeven opdracht door ING. Ook dit deel van het hoger beroep faalt.

3.23

Na het voorgaande behoeven de afzonderlijke grieven geen bespreking meer.

3.24

[appellanten] heeft bewijs aangeboden, maar het aangeboden bewijs kan niet leiden tot een andere beslissing in deze zaak, zodat het bewijsaanbod als niet ter zake dienend zal worden gepasseerd.

De wijziging van eis

3.25

[appellanten] stelt dat hij onderzoek heeft gedaan naar het bedrag aan advertentiekosten van € 3895,67 exclusief btw (inclusief btw € 4635,85), dat door DLA aan ING in rekening is gebracht. Hij baseert zich daarbij op van het kantoor Hordijk en Hamer en de Twentse Vastgoedveiling verkregen gegevens, waaruit blijkt dat de werkelijke advertentiekosten € 1.234,45 exclusief btw en een bedrag van € 350 inclusief btw hebben bedragen. De bij het kantoor Hordijk en Hamer werkzame heer [E] heeft, aldus [appellanten] , pogingen gedaan van DLA nadere informatie te verkrijgen maar heeft de gegevens desondanks niet ontvangen. DLA heeft deze vordering slechts bestreden met de stelling dat [appellanten] zich tot ING moet wenden met een klacht over het doorberekende bedrag. De door DLA ook jegens [appellanten] als derde in acht te nemen zorgvuldigheid bracht mee dat DLA tenminste, hetzij rechtstreeks aan [appellanten] hetzij aan genoemde heer [E] van het kantoor Hordijk en Hamer, inzicht had moeten geven in de door [appellanten] op het eerste oog terecht geconstateerde verschillen. Nu DLA dat niet heeft gedaan en door haar toedoen het verschil tussen de beide opgaven van de advertentiekosten onverklaard is gebleven, zal het hof DLA veroordelen om alsnog rekening en verantwoording af te leggen inzake de door DLA aan ING door berekende advertentiekosten ter hoogte van € 4635,85 inclusief btw en, indien aan die veroordeling niet wordt voldaan, DLA veroordelen tot betaling aan [appellanten] van het verschil tussen de gedeclareerde kosten enerzijds en de kosten zoals die aan [appellanten] op grond van de door hem verzochte informatie is meegedeeld anderzijds (€ 4635,85 [(€ 1234,45 + € 234,55 btw) + € 350] = € 2816,85), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het bedrag door ING is afgeboekt.

3.26

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De in hoger beroep gewijzigde vordering zal worden toegewezen zoals hierboven werd weergegeven. [appellanten] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt DLA om alsnog aan [appellanten] rekening en verantwoording af te leggen inzake de door DLA aan ING doorberekende advertentiekosten ter hoogte van € 4.635,85 inclusief btw en, indien aan die veroordeling niet wordt voldaan, tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 2.816,85, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het bedrag door ING is afgeboekt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van DLA begroot op € 5.160 aan verschotten en € 5.264 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf de zevende dag na betekening van het vonnis en dit arrest, tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J Oranje, M. Jurgens en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 september 2016.