ECLI:NL:GHAMS:2016:2438

• Datum uitspraak: 7 juni 2016
• Publicatiedatum: 28 juni 2016
• Zaaknummer: 15/00552
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: E. Polak; E.A.G. van der Ouderaa; H.E. Kostense
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake vennootschapsbelasting en zakelijke kosten van aandeelhouder

In deze zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam op 7 juni 2016 uitspraak gedaan in het hoger beroep van [X B.V.] tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland. De zaak betreft een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2008, waarbij de inspecteur een belastbaar bedrag van nihil heeft vastgesteld na verrekening van een verlies uit eerdere jaren. De belanghebbende, vertegenwoordigd door mr. F.M. van Gellekom, heeft bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag en de verliesverrekeningsbeschikking, alsook tegen een opgelegde vergrijpboete. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de boete vernietigd, maar de navorderingsaanslag gehandhaafd.

In hoger beroep zijn de kosten van advocaat en de bijtelling voor het privégebruik van een woning door de aandeelhouder [A] in geschil. Het Hof oordeelt dat de advocaatkosten, die verband houden met de boedelscheiding tussen [A] en haar ex-partner [D], niet als zakelijke kosten kunnen worden aangemerkt, omdat deze kosten primair een privé-aangelegenheid betreffen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de kosten niet aftrekbaar zijn.

Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat de bijtelling van € 3.000 voor het gebruik van de woning door [A] terecht is gecorrigeerd, omdat [A] geen huur of gebruiksvergoeding heeft betaald aan de vennootschap. De inspecteur heeft de winst van de vennootschap terecht gecorrigeerd met dit bedrag. Het Hof heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd, de aanslag gehandhaafd op nihil en het te verrekenen verlies vastgesteld op € 11.609. De inspecteur is veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 15/00552

7 juni 2016

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X B.V.] te [Z] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. F.M. van Gellekom

tegen de uitspraak van 30 april 2015 in de zaak met kenmerk HAA 14/3072 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 21 december 2013 aan belanghebbende voor het jaar 2008 een navorderingsaanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) berekend naar een belastbaar bedrag, na verrekening van een verlies uit eerdere jaren van
€ 12.260, van nihil (hierna: de navorderingsaanslag).
Gelijktijdig met deze belastingaanslag is de op € 12.260 vastgestelde belastbare winst op de voet van artikel 21a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) bij voor bezwaar vatbare beschikking verrekend met een verlies van één of meer voorgaande jaren (verliesverrekeningsbeschikking) van € 12.260, en is een vergrijpboete opgelegd van
€ 407.

1.2.

Na tegen de hiervoor vermelde beschikkingen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 3 juni 2014, de navorderingsaanslag en – naar het Hof begrijpt – de verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd en de vergrijpboete verminderd tot € 203.

1.3.

De rechtbank heeft het tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, doch uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de boete, en de boete vernietigd, met nevenbeslissingen als in die uitspraak vermeld.

1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 10 juni 2015. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Bij brief van 23 maart 2016 is van belanghebbende een nader stuk ontvangen.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2016. Met instemming van partijen is het hoger beroep gelijktijdig behandeld met dat inzake een naheffingsaanslag omzetbelasting ten name van belanghebbende (kenmerk 15/00551) en dat inzake een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: Ib/pvv) 2008 ten name van [A] (hierna: [A] ) (kenmerk 15/00553). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld; de rechtbank duidt belanghebbende aan als eiseres en de inspecteur als verweerder:

“1. Eiseres is een besloten vennootschap. Haar aandeelhouders zijn mevrouw [A] (hierna: [A] , 90%), de heer [B] (hierna: [B] , 5%) en mevrouw [C] (5%). De aandelen van [A] in eiseres zijn verpand.

2. [A] is op 24 juni 1986 in Duitsland, in gemeenschap van goederen getrouwd met [D] (hierna: [D] ). Dit huwelijk is geëindigd op 4 juli 2007 met een echtscheiding. De akte van inschrijving van de rechterlijke uitspraak bij de gemeente Amsterdam is gedagtekend 15 augustus 2007. De procedure omtrent de boedelverdeling is geëindigd op 28 juli 2010 met een vonnis van de rechtbank Amsterdam. Hierbij zijn de aandelen in eiseres toegedeeld aan [A] .

3. In genoemd vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 juli 2010 is - voor zover van belang - overwogen:

“Aandelen in [X B.V.]
2.4. Partijen verschillen ook over de waarde van de in de gemeenschap vallende aandelen van [X B.V.] (90% van de totale aandelen). [A] heeft gesteld dat de waarde van die aandelen volgens de door haar overgelegde jaarstukken op 21 maart 2007 € 166.974,- bedroeg waarbij rekening is gehouden met de WOZ-waarde van de in het tussenvonnis van 28 oktober 2009 onder 2.7 genoemde panden en de latente belastingclaim. [D] betwist de juistheid van de jaarstukken aangezien de panden niet gewaardeerd zijn naar de waarde in het economische verkeer per 21 maart 2007 en omdat er geen rekening is gehouden met de exploitatievergunning behorend bij het pand aan de [a-straat] , waarvan [D] de waarde stelt op € 250.000,-. [A] heeft daarop betwist dat de waarde van de exploitatievergunning € 250.000,- bedraagt aangezien de vergunning op 1 oktober 2009 eindigt.

2.5.

Nu door [D] is afgezien van een deskundigenonderzoek om de waarde van de panden en van de aandelen te bepalen, zal de rechtbank bij gebreke van verdere stukken uitgaan van het door [A] overgelegde rapport en de daarin vermelde waarden (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie). Dat in die stukken mogelijk geen dan wel onvoldoende rekening is gehouden met de waarde van de exploitatievergunning voor het pand aan de [a-straat] en de waarde van de panden in het economisch verkeer, dient voor rekening van [D] te komen. De rechtbank bezit niet de deskundigheid die nodig is om te bepalen welke waarde aan een dergelijke vergunning en aan de panden moet worden toegekend en bezit evenmin de deskundigheid om (zonder verdere gegevens) de juistheid van de jaarstukken en de in het rapport vermelde waarde van de aandelen vast te stellen. In het kader van de verdeling zal daarom aan de aandelen een waarde van € 166.974,- worden toegekend (zoals berekend in bijlage 5.9 bij voormeld rapport). De aandelen zullen, zoals al is overwogen in rechtsoverweging 4.14 van het tussenvonnis van 28 oktober 2009, worden toegedeeld aan [A] , onder verrekening van de helft van de waarde met [D] .”

4. Tot en met 31 januari 2010 was [A] directeur van eiseres. Vanaf 1 februari 2010 is [B] directeur en [A] werknemer van eiseres.

5. De feitelijke bedrijfsuitoefening van eiseres bestaat uit de verhuur van woningen en de uitoefening van een raamprostitutiebedrijf.

6. Eiseres is eigenaar van de onroerende zaken gelegen [b-straat] en [a-straat] , beide te [Z] . In het pand aan de [a-straat] wordt in het souterrain een raamprostitutiebedrijf uitgeoefend. De rest van het pand is bestemd voor bewoning. Van het pand aan de [b-straat] wordt de begane grond verhuurd aan een wassalon. De verdiepingen daarboven worden verhuurd voor bewoning of voor kort verblijf. Tot en met 2008 werden de woningen in dit pand via het bemiddelingsbureau van [B] verhuurd. Vanaf 2009 tot en met 2011 werden deze woningen verhuurd aan de onderneming van [B] .

7. In 2013 heeft bij eiseres een boekenonderzoek plaatsgevonden. Onder meer zijn onder-zocht de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2008 tot en met 2011 ten name van eiseres. Op 31 oktober 2013 is eiseres hierover rapport uitgebracht. Uit het boekenonderzoek zijn er voor eiseres correcties voortgevloeid.

8. Naar aanleiding van het controlerapport is eiseres de nu in geschil zijnde navorderingaanslag (hierna: de aanslag) opgelegd.”

Tegen de hiervoor vermelde feiten zijn door partijen geen grieven gericht, zodat ook het Hof van die feiten zal uitgaan. Het Hof voegt hier nog de volgende feiten aan toe.

2.2.

Tot de stukken behoort een in het kader van de procedure inzake de scheiding van de boedel van [A] en [D] (hierna: [D] ), door de advocaat van [A] overgelegde ‘Antwoordakte wijziging eis’ van 13 mei 2009. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“
Schuld Gemeente [plaats 1] (…) 4. Ten aanzien van deze [schuld] stelt [ [D] ] (…) dat deze betrekking [heeft] op de onroerende zaak te [plaats 1] . De onroerende zaak te [plaats 1] zou volgens [ [D] ] privé eigendom van [ [A] ] zijn. Dit is niet correct. Partijen zijn in gemeenschap van goederen gehuwd.

(…)
[ [D] ] blijft zich op het standpunt stellen dat hij de helft van de aandelen in [belanghebbende] toegescheiden wenst te krijgen. [ [A] ] kan hiermee niet instemmen. De aandelen in [belanghebbende] zijn van de zijde van [ [A] ] in de gemeenschap van goederen gevallen omdat zij de aandelen van haar moeder heeft geërfd. (…) Het is niet gebruikelijk bij de verdeling van de gemeenschap van goederen, indien aandelen van de zijde van een persoon in de gemeenschap van goederen vallen, zij voor de helft aan de andere partij zullen worden toegescheiden, tenzij partijen daar overeenstemming over hebben, hetgeen niet het geval is. Daarnaast bevatten de statuten van [belanghebbende] een blokkeringsregeling waardoor [ [D] ], indien hij de aandelen toegescheiden zou krijgen, deze aandelen op grond van de blokkeringsregeling aan de overige aandeelhouders zal moeten aanbieden. Het toescheiden van aandelen aan [ [D] ] heeft aldus geen zin. [ [A] ] wenst de aandelen in [belanghebbende] toegescheiden te krijgen.”

2.3.

Blijkens een arrest van het Hof (familiekamer) van 24 juli 2012, nr. 200.076.481/01, ECLI 2012:1787 inzake de boedelscheiding is [D] in de gelegenheid gesteld om zijn stellingen aan te passen aan het (door het Hof in dat arrest bepaalde) uitgangspunt dat Duits recht van toepassing is op de verdeling van de gemeenschappelijke boedel, en – daarvan uitgaande – om concreet aan te geven welke vermogensbestanddelen hij in de verdeling wil betrekken.

2.4.

[A] , als belanghebbende voor de heffing van Ib/Pvv ten aanzien van haar en als bestuurder van belanghebbende en bijgestaan door gemachtigde, is op 4 maart 2014 door de inspecteur gehoord. In het verslag hiervan is onder meer het volgende vermeld:

“Met betrekking tot de advocaatkosten geeft de adviseur aan dat deze kosten ten onrechte als privé kosten zijn aangemerkt. Deze kosten hebben betrekking op de boedelscheiding van [ [A] ] en haar ex-partner [ [D] ]. Onderdeel van de boedelscheiding was de verdeling van de aandelen van [belanghebbende]. Gelet op het strafblad van de ex-partner had [belanghebbende] er alle belang bij dat de aandelen aan [ [A] ] werden toebedeeld, daar anders de vergunning voor de exploitatie van raamprostitutie ingetrokken zou worden. De bedrijfsuitoefening liep hierdoor gevaar. De advocaatkosten dienen derhalve als zakelijke kosten voor [belanghebbende] te worden aangemerkt. (…)
[ [A] ] en [gemachtigde] geven aan dat de procedures op de verdeling van de gehele boedel hebben gezien. Op verzoek van [de inspecteur] stuurt [gemachtigde] de uitspraken van de betreffende procedures (…) toe. Daarnaast zal een afschrift van de oprichtingsakte van [belanghebbende] worden toegezonden.”

2.5.

Bij brief van 24 december 2013, ingekomen bij de Belastingdienst op 30 december 2013, heeft belanghebbende een bezwaarschrift ingediend tegen de verliesverrekenings-beschikking, de navorderingsaanslag en de vergrijpboete.

2.6.

Tot de stukken behoort een brief van de inspecteur aan gemachtigde van 3 juni 2014 waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Betreft
[belanghebbende]
Kennisgeving uitspraak bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2008
(…)
Samenvatting van het bezwaar
(…)
Beoordeling van het bezwaar
(…)
Beslissing op het bezwaar
(…)
De formele uitspraak op het bezwaarschrift krijgt belanghebbende binnenkort afzonderlijk toegezonden. (…) De datum op de formele uitspraak is bepalend voor de aanvang van de beroepstermijn.”

2.7.

Tot de stukken behoort een door de inspecteur in zijn verweerschrift als uitspraak op het bezwaarschrift van 21 juni 2014 aangeduid geschrift van de Belastingdienst, gedagtekend 21 juni 2014 en met als opschrift ‘Vennootschapsbelasting’, waarin een berekening van het over het jaar 2008 “Te verrekenen / terug te geven” bedrag is opgenomen. Voorts vermeldt dit geschrift:

“
Uitspraak op bezwaarschrift U heeft een bezwaarschrift ingediend tegen de beschikking vergrijpboete vennootschapsbelasting, nummer (…). Indien u naar aanleiding van dit bezwaar bent gehoord, is u hiervan afzonderlijk een verslag gestuurd. De Belastingdienst komt geheel of gedeeltelijk aan uw bezwaar tegemoet. De redenen hiervoor vindt u in de brief die u afzonderlijk is toegestuurd. De vergrijpboete wordt hierbij gewijzigd.
De nieuwe berekening staat elders op dit formulier.

Mededeling nog verrekenbare verliezen (…).”

2.8.

Ter zitting van het Hof is namens de inspecteur onder meer het volgende verklaard:

“U houdt mij voor dat wat over het privé-gebruik wonen in onderdeel 4.2 van het controlerapport is opgenomen een conclusie is en dat het controlerapport geen feiten bevat die deze conclusie ondersteunen. Ik heb een eindgesprek gehad met de boekhouder. We waren het eens over dit punt en daarom is alleen de conclusie in het controlerapport vermeld. Alleen over de advocatenkosten waren we het niet eens. Ik heb geconstateerd dat mevrouw [A] op het adres [b-straat] woonde. Ik ben daar daadwerkelijk geweest. Ik heb voor beide panden gevraagd wat er per verdieping gebeurt. [b-straat] -2 was de woning van mevrouw [A] . Dit was niet in geschil. We hadden dit dus opgelost in het eindgesprek, maar kennelijk is mevrouw [A] het met die oplossing toch niet eens. De inschrijving bij de gemeente wordt inderdaad niet betwist door ons.”

3. Geschil in hoger beroep

Evenals voor de rechtbank is de omvang van de belastbare winst van het jaar 2008 – en daardoor de omvang van het met die winst te verrekenen verlies uit één of meer aan het jaar 2008 voorafgaande jaren in geschil. Meer in het bijzonder zijn de volgende punten in geschil:

- de bijtelling van € 3.000 als vergoeding voor het gebruik van de woning aan de
[b-straat] te [Z] (hierna: de woning) door [A] ;

- de aftrekbaarheid van € 3.256 ter zake van advocaatkosten;
- de aftrekbaarheid van € 372 ter zake van reiskosten naar [plaats 1] (Duitsland), en
- de aftrekbaarheid van € 168 aan reis- en verblijfkosten [plaats 2] (Duitsland).

Het hogerberoepschrift betreft ook de vergrijpboete, maar het Hof gaat ervan uit dat dit een vergissing is, omdat de rechtbank de vergrijpboete heeft vernietigd en de inspecteur tegen deze beslissing geen (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld.

4. 4. Beoordeling van het geschil

4.1.

De rechtbank heeft het geschil onder meer als volgt beoordeeld:

“12. Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling (hierna ook te noemen: eis van dubbele bewustheid) en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen (vgl. onder meer HR 24 oktober 2003, nr. 37.856, ECLI: NL:HR:2003:AI0411, en HR 8 juli 1997, nr. 32.050, ECLI:NL:HR:1997:AA2193). Voor de bewustheid van de uitdeling is niet van belang dat partijen zich ook bewust waren van de exacte omvang van de uitdeling.

13. De aanslag is gebaseerd op het standpunt van verweerder dat eiseres in 2008 met betrekking tot het vermeende privégebruik wonen een vermomde winstuitdeling heeft gedaan aan [A] en dat zij privékosten van [A] voor haar rekening heeft genomen en deze derhalve ten onrechte ten laste van haar winst heeft gebracht.

14. Eiseres stelt dat er geen sprake van een belastbare uitdeling kan zijn omdat zij in het betreffende jaar een negatieve winstreserve had. Verweerder heeft de aanwezigheid van een negatieve winstreserve bij eiseres weersproken en verder hierover opgemerkt dat eiseres in 2008 een positief resultaat heeft behaald, welke aan de reserve is toegevoegd. Een verkapte winstuitdeling is een uitdeling en staat los van een eventuele negatieve winstreserve, aldus verweerder. De rechtbank ziet geen aanleiding de gemotiveerde weerspreking door verweerder van hetgeen eiseres heeft aangevoerd, niet te volgen. Een eventuele bewustheid dat er privékosten als zakelijk ten laste van haar winst zijn gebracht, staat los van de eventuele aanwezigheid van een negatieve winstreserve bij eiseres.

15.1.

Eiseres voert aan dat de woningen in het pand [b-straat] het gehele jaar via het bemiddelingsbureau van [B] verhuurd zijn geweest aan (willekeurige) derden, bijvoorbeeld voor een week aan toeristen, en dat de huuropbrengsten hieruit door eiseres in de jaarrekening en in de aangifte vennootschapsbelasting zijn verantwoord. Dat [A] in de Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het betreffende adres staat ingeschreven, is het gevolg van de omstandigheid dat eiseres niet als bewoonster ingeschreven kan staan. De inschrijving van [A] was nodig omdat anders de gemeente wellicht de woonruimte zou vorderen voor sociale woonruimte. Dat [A] de woning het gehele jaar heeft bewoond, zoals verweerder aanvoert, kan niet worden gebaseerd op de

enkele inschrijving van [A] op het adres van de woning bij de gemeente. [A] zelf verbleef bij [B] dan wel in een tuinhuis in [Z] -Noord. [A] heeft dus niet het gehele jaar op de [b-straat] gewoond. Subsidiair neemt eiseres het standpunt in dat de woning ter beschikking is gesteld aan haar beide werknemers om hen in staat te stellen de aan hen opgedragen werkzaamheden te kunnen uitvoeren. De betreffende werk-zaamheden dienen ook ’s nachts te worden uitgevoerd in verband waarmee deze werknemers de beschikking dienen te hebben over een ruimte van waaruit zij de werkzaamheden kunnen verrichten. Meer subsidiair neemt eiseres het standpunt in dat indien de woning om niet alleen aan [A] ter beschikking is gesteld, deze terbeschikkingstelling voortvloeit uit de dienstbetrekking en het voordeel derhalve als loonkosten in aanmerking moet worden genomen.

15.2.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. [A] heeft tijdens de controle aan de controleur verklaard dat zij op de [b-straat] op de tweede verdieping woonde, dat zij haar woning aldaar had, dat de woning af en toe via een ander bedrijf werd verhuurd en zij dan elders kon verblijven. Naar aanleiding van de controle zijn partijen ten aanzien van de terbeschikkingstelling om niet van de woning overeengekomen om € 3.000 huur per jaar te rekenen. Verweerder heeft verder onweersproken ter zitting verklaard dat verhuur in de vorm van ‘short stay’ belast is met omzetbelasting en dat er geen toeristen- belasting is betaald of afgedragen met betrekking tot dit pand. Eiseres heeft van de - voor het eerst ter zitting - ingebrachte stelling dat [A] in een tuinhuis in [Z] -Noord dan wel bij [B] verbleef, geen bewijs geleverd. Dat eiseres een huuropbrengst van € 55.000 in haar administratie heeft verantwoord, staat er niet aan in de weg dat [A] op het adres [b-straat] -2 woonde. Dat de woning ter beschikking is gesteld aan haar

werknemers, heeft eiseres niet onderbouwd, en sluit overigens evenmin uit dat de woning (ook) door [A] werd bewoond. Vaststaat dat [A] hiervoor geen huur of gebruiksver-goeding heeft betaald aan eiseres.

16.1.

Ter zake van werkzaamheden in het kader van de boedelverdeling bij de echtscheiding tussen [A] en [D] heeft Wintertaling Advocaten facturen verstuurd die door eiseres zijn voldaan. Eiseres betoogt dat dat het gaat om zakelijke uitgaven voor haar bedrijf en dat de kosten derhalve aftrekbaar zijn. Eiseres had immers er belang bij deze kosten op zich te nemen, want haar bedrijfsuitoefening zou in gevaar zijn gekomen als de aandelen in eiseres aan [D] zouden worden toebedeeld. Wegens diens strafblad zou alsdan de exploitatiever-gunning van eiseres worden ingetrokken, althans in gevaar komen. De waarde van de aande-len speelde bij de boedelverdeling geen rol van belang, aldus nog steeds eiseres.
Eiseres beroept zich voor haar standpunt mede op de uitspraak van het gerechtshof

Amsterdam van 21 oktober 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4792.

16.2.

Eiseres heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat de advocaatkosten betrekking hebben op diensten die zij heeft betrokken in het kader van haar onderneming. Een echtscheiding is primair een privéaangelegenheid. Voor zover uitgaven zijn gedaan in verband met de beëindiging van een huwelijk, moeten deze dan ook gerekend worden tot de uitgaven die zijn gedaan in de persoonlijke sfeer van de betreffende natuurlijk persoon en kunnen deze niet als ondernemingskosten in mindering worden gebracht op de winst van eiseres. Het enkele feit dat een echtscheiding van haar grootaandeelhouder, meer in het bijzonder de hieruit voortvloeiende boedelverdeling, gevolgen zou kunnen hebben voor haar bedrijfsvoering, zoals eiseres aanvoert, maakt nog niet dat deze kosten zonder meer als zakelijke, en dus aftrekbare, kosten van eiseres moeten worden aangemerkt.

16.3.

Uit de onderdelen 2.4 en 2.5 van het vonnis van de rechtbank van 28 juli 2010 in de

boedelverdelingsprocedure komt naar voren dat [A] en [D] slechts van mening verschilden over de waarde van het aandelenpakket in eiseres en niet over de toedeling van (een deel van) dit pakket aan [D] . Weliswaar voert eiseres in beroep - onder verwijzing naar de "Antwoordakte wijziging eis" in de boedelverdelingsprocedure - aan dat [D] bij de boedelverdeling de helft van de aandelen in eiseres toegescheiden wenste te krijgen, echter eiseres heeft niet aangegeven in hoeverre dit in tegenspraak is met haar opmerking dat [D] de aandelen niet toebedeeld mocht krijgen in verband met diens strafblad en de mogelijke intrekking van de exploitatievergunning ter zake van het pand [a-straat] als gevolg van een toedeling van (een deel van) de aandelen in eiseres aan hem, en een mogelijk waardedrukkend effect dat bij een toedeling van de aandelen aan [D] het gevolg zou

kunnen zijn. Verder heeft verweerder onweersproken verklaard dat de statuten van eiseres een blokkeringsregeling bevatten waardoor [D] , indien hij de aandelen toegescheiden zou krijgen, deze aandelen aan de overige aandeelhouders zou moeten aanbieden. Evenmin is gebleken dat de haar in rekening gebrachte kosten betrekking hadden op aan eiseres verleende diensten in het kader van haar onderneming. Een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen deze kosten en haar bedrijfsactiviteiten acht de rechtbank bij eiseres niet aanwezig. De rechtbank trekt uit een en ander de gevolgtrekking dat er geen verband is tussen de advocaatkosten en de activiteiten van eiseres en dat derhalve de advocaatkosten bij eiseres niet voor aftrek in aanmerking komen.

16.4.

Over het beroep van eiseres op de hiervoor onder 16.1 genoemde uitspraak van het gerechtshof Amsterdam merkt de rechtbank het volgende op. Het gerechtshof Amsterdam beoordeelt in deze uitspraak de aftrekbaarheid van advocaatkosten aan de hand van de vraag in hoeverre deze kosten worden opgeroepen door het “als ondernemers” uit elkaar gaan van betrokkenen in een vennootschap onder firma. Uit het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 juli 2010 betreffende de boedelverdeling tussen [A] en [D] komt naar voren dat deze verdeling betrekking had op een verdeling van zaken waarvan een aandelenpakket in eiseres deel uitmaakte. Anders dan in de door eiseres genoemde zaak gaat het hier echter niet om het “als ondernemers” uit elkaar gaan, maar om een boedelscheiding in de privésfeer.

De kosten die zijn gemaakt voor de verdeling van de boedel ter zake van de echtscheiding tussen [A] en [D] kunnen niet worden begrepen en zijn van een geheel andere orde dan kosten die de onderneming heeft moeten maken voor de beëindiging van een

vennootschap onder firma. Er is dan ook geen sprake van een gelijk geval. Deze uitspraak van het gerechtshof Amsterdam leidt de rechtbank dan ook niet tot een ander oordeel op dit punt.

17.1.

Eiseres neemt voorts het standpunt in dat de reis- en verblijfskosten ten aanzien van reizen naar [plaats 2] en [plaats 1] een zakelijk karakter hebben en derhalve aftrekbaar van haar winst zijn. De door verweerder aangebrachte correctie betreffende de reis van [A] naar [plaats 3] is, naar eiseres ter zitting heeft verklaard, niet langer in geschil.

Eiseres voert aan dat de reis naar [plaats 2] is gemaakt door haar directeur-grootaandeelhouder

( [A] ) en dat de kosten in verband hiermee zijn gemaakt in het kader van de activiteiten van

eiseres. In [plaats 2] werden gelijksoortige (prostitutie)bedrijven bezocht, teneinde inzicht te krijgen op welke wijze dit soort bedrijven in Duitsland opereren. De bedrijven in [Z] zijn haar bekend, daarom ging [A] naar [plaats 2] , aldus eiseres. Verweerder heeft het zakelijke karakter van deze reis gemotiveerd weersproken. Eiseres heeft haar stellingen op dit punt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd en hiermee onvoldoende bewijs geleverd van de zakelijkheid van deze kosten. Verweerder heeft deze kosten dan ook terecht gecorrigeerd wegens het ontbreken van enig zakelijk karakter. De rechtbank merkt hierbij nog op dat eiseres over deze reis in het hoorgesprek heeft verklaard dat het een privéreis betrof, maar dat de kosten niettemin ten laste van de winst van eiseres zijn gebracht als reis- en verblijfkosten.

17.3.

Niet in geschil is dat de reis naar [plaats 1] is gemaakt in het kader van de boedelschei-dingsprocedure. De in verband hiermee gemaakte kosten delen het lot van de hiervoor behandelde advocaatkosten en zijn dan ook evenmin aftrekbaar.”

Ontvankelijkheid van het beroep 4.2. De rechtbank heeft het onder 2.7 vermelde geschrift als uitspraak op bezwaar aange-merkt. Naar het ambtshalve oordeel van het Hof ten onrechte, omdat de onder 2.6 vermelde brief van de inspecteur als uitspraak op het bezwaar tegen de verliesverrekeningsbeschikking moet worden aangemerkt. Uitgaande van de dagtekening van de uitspraak op bezwaar, te weten 3 juni 2014, is het beroep, gedagtekend 30 juli 2014 en ingekomen bij de inspecteur op 31 juli 2014, niet tijdig ingesteld. Nu evenwel de inspecteur in de uitspraak op bezwaar heeft aangegeven dat voor de aanvang van de beroepstermijn de dagtekening van het onder 2.7 vermelde geschrift beslissend is, te weten 21 juni 2014 en het beroep uitgaande van deze datum tijdig is ingediend, acht het Hof het verzuim van belanghebbende – voor zover nodig met toepassing van artikel 6:11 Algemene wet bestuursrecht (Awb) – verschoonbaar en oordeelt het Hof dat het beroep ontvankelijk is.

Advocaatkosten 4.2.1. In hoger beroep heeft belanghebbende – kort samengevat – herhaald dat de procedure over de boedelscheiding tussen [A] en [D] mede betrekking had op tot die boedel behorende aandelen in belanghebbende en dat het in haar belang was dat bij die scheiding de aandelen in belanghebbende niet (gedeeltelijk) aan [D] zouden worden toebedeeld, omdat [D] een strafblad heeft. In verband daarmee zou houderschap door [D] van aandelen in belanghebbende mogelijk het einde betekenen van de – aan een vergunning en zogenoemd BIBOB-toezicht gebonden – raamexploitatie door belanghebbende.

4.2.2.

Volgens de inspecteur is de scheiding van de boedel van twee ex-echtelieden een privé-aangelegenheid van die personen en dienen de daarop betrekking hebbende kosten uitsluitend voor hun rekening te komen. De gevoerde procedure betrof volgens de inspecteur voornamelijk de waardering van de tot de gemeenschappelijke boedel behorende vermogensbestanddelen. Tevens leidt de inspecteur uit de onder 2.2 vermelde ‘Antwoordakte wijziging eis’ af dat, indien aandelen van de zijde van één persoon in de gemeenschap vallen, het niet gebruikelijk zou zijn die aandelen voor de helft aan de ander toe te scheiden. Bovendien bevatten de statuten volgens de inspecteur een blokkeringsregeling welke zou inhouden dat [D] , indien hij aandelen in belanghebbende toegescheiden zou krijgen, deze aan de overige aandeelhouders zou moeten aanbieden.

4.2.3.

Het Hof acht het, gelet ook op hetgeen is vermeld onder 2.2 en 2.3, aannemelijk dat de procedure over de scheiding van de gemeenschappelijke boedel van [A] en [D] mede betrekking heeft gehad op de toedeling van de tot de gemeenschap behorende aandelen in belanghebbende. Voorts acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende er belang bij had dat [D] geen aandeelhouder zou worden, omdat dat, vanwege zijn strafrechtelijk verleden, problemen zou (kunnen) opleveren voor de continuïteit van een deel van de door belanghebbende gedreven onderneming. Dit laatste is overigens ook niet door de inspecteur betwist. Hiervan uitgaande had belanghebbende een belang bij de tussen [A] en [D] gevoerde procedure.
In zoverre is er naar het oordeel van het Hof een voldoende verband tussen de door belang-hebbende gedreven onderneming en (een deel van) de kosten van de boedelscheidings-procedure. Op deze grond acht het Hof het niet onzakelijk om een – met voormeld belang verband houdend – gedeelte van de kosten van die procedure voor rekening van belangheb-bende te laten komen.

4.2.4.

De stelling van de inspecteur dat een blokkeringsregeling in de statuten van belang-hebbende ertoe zou leiden dat de (eventueel) aan [D] toe te scheiden aandelen in belanghebbende aan [A] zouden moeten worden aangeboden, doet om de navolgende redenen aan het hiervoor overwogene niet af. De inspecteur heeft voor de inhoud van de blokkeringsregeling verwezen naar de onder 2.2 vermelde akte. Uit dit processtuk blijkt dat het – in het kader van de boedelscheidingsprocedure – mede is geschreven met het doel om de tot de gemeenschap behorende aandelen in belanghebbende niet aan [D] toe te doen scheiden. In dat opzicht biedt dat processtuk juist steun aan de stelling dat belanghebbende een belang had bij de boedelscheidingsprocedure.
Voorts heeft – voor zover van belang – belanghebbende de door de inspecteur gestelde inhoud van de blokkeringsregeling ter zitting van het Hof gemotiveerd betwist, door erop te wijzen dat deze regeling mogelijk eerst van toepassing is bij vervreemding van aandelen in belanghebbende door [A] en/of [D] aan derden. Daarentegen bedoelt de inspecteur – naar het Hof hem begrijpt – dat de blokkeringsregeling in de statuten van belanghebbende de mogelijkheid van een toescheiding van aandelen in belanghebbende aan [D] bij voorbaat onmogelijk maakte, dat belanghebbende daarom geen belang had bij boedelscheidingsproce-dure en dat derhalve ook geen kosten van die procedure voor rekening van belanghebbende zouden kunnen komen.
Nu de inspecteur een beroep op de blokkeringsregeling heeft gedaan en ook de inhoud van die regeling in geschil is, heeft het op de weg van de inspecteur gelegen de door hem gestelde inhoud van die regeling nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door overlegging van de statuten van belanghebbende. De inspecteur heeft dat niet gedaan. In het verslag van het horen is vermeld dat de statuten aan de inspecteur zouden worden toegezonden.
Dat – zo de inspecteur desgevraagd ter zitting van het Hof heeft verklaard – hij de statuten vervolgens niet heeft ontvangen, komt voor rekening van de inspecteur, aangezien hij zich dat dan eerder had behoren te realiseren.

4.2.5.

Ter zitting van het Hof heeft gemachtigde desgevraagd verklaard dat van de in aftrek gebrachte advocaatkosten niet meer dan 20% verband houdt met het voorkomen van (mogelijk) aandeelhouderschap in belanghebbende van [D] . Nu de inspecteur deze schatting op zichzelf niet heeft betwist en deze het Hof niet onaannemelijk voorkomt, zal het Hof daarvan uitgaan en van de advocaatkosten € 651 (= € 3.256 * 20%) in aftrek toestaan.

Voor het overige sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank ter zake van de advocaat-kosten heeft overwogen. Dit houdt in dat van de advocaatkosten € 2.605 ten onrechte ten laste van de winst is gebracht. Het betreft hier kosten die ten behoeve van belanghebbende in privé zijn gemaakt en die niet als zakelijk kunnen worden aangemerkt. Deze kosten zijn derhalve terecht niet in aftrek toegestaan.

Gebruik van de woning door [A] 4.3.1. Met betrekking tot het gebruik van de woning heeft belanghebbende in hoger beroep gesteld dat [A] op het adres van de woning was ingeschreven, dat zij daar niet woonde en dat zij zich niet kon inschrijven op adressen waar zij wel woonde, te weten het adres van [B] (als vermeld in de uitspraak rechtbank onder 6) en/of het adres van een tuinhuis in [Z] -Noord. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat belanghebbende voor twee (als ‘woningen’ aangeduide) gedeelten van de woning € 37.484 huur heeft ontvangen en verantwoord, dat daarvoor een commissie is betaald aan [B] en dat – naar het Hof belanghebbende begrijpt – er daarnaast geen gebruik van het pand [b-straat] door [A] was of kon zijn. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat deze gang van zaken voor latere jaren door de inspecteur is gevolgd.

4.3.2.

De inspecteur heeft gesteld dat [A] volgens de inschrijving – destijds – in de Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA) op de [b-straat] woonde. Dit gegeven is tijdens het boekenonderzoek van belanghebbende bevestigd door de administrateur, omdat deze in het gesprek met de controlemedewerker niet meer in discussie ging over de vraag of [A] in het pand van belanghebbende woonde, maar enkel in onderhandeling trad over de vraag hoeveel huur aan het vermogen van belanghebbende was onttrokken.

4.3.3.

Op grond van voormelde – op zichzelf niet door belanghebbende bestreden – inschrijving in het GBA, bezien ook in verband met hetgeen in het ter zitting van het Hof namens de inspecteur is verklaard (als vermeld onder 2.8), acht het Hof het aannemelijk dat [A] in het pand van belanghebbende aan de [b-straat] woonde. Daarbij weegt het Hof mee dat belanghebbende geen, althans onvoldoende bewijs heeft geleverd van een andere woon- of verblijfplaats van [A] . De omstandigheid dat (een deel van) het pand [b-straat] via [B] werd verhuurd, behoeft niet uit te sluiten dat ook [A] daar woonachtig was. Het Hof verwijst in dit verband nader naar hetgeen de rechtbank onder 15.2 behoudens de tweede volzin van die overweging heeft overwogen, welke overweging hij tot de zijne maakt.

4.3.4.

De hoogte van de vergoeding die [A] aan belanghebbende verschuldigd zou zijn, door de inspecteur in overleg met de administrateur vastgesteld op € 3.000, is tussen partijen verder niet in geschil. Door van [A] voor het gebruik of de huur van (een deel van) het pand [b-straat] geen vergoeding te verlangen heeft belanghebbende zich dit voordeel – kennelijk ten behoeve van [A] – laten ontgaan (winstgemis). De inspecteur heeft de winst met dit als onttrekking aan te merken voordeel terecht met genoemde € 3.000 gecorrigeerd.

Reis- en verblijfkosten 4.4.1. Met betrekking tot de reiskosten [plaats 1] en de reis- en verblijfkosten [plaats 2] heeft belanghebbende in hoger beroep verwezen naar hetgeen namens haar daarover voor de rechtbank is verklaard. Over de kosten [plaats 1] is verklaard dat deze verband hielden met de boedelscheiding. De kosten [plaats 2] hielden volgens belanghebbende verband met een oriëntatie op de prostitutiebranche aldaar.

4.4.2.

De inspecteur heeft verwezen naar de beslissing van de rechtbank en voorts gesteld dat [A] afkomstig is uit [plaats 2] en dat belanghebbende de zakelijkheid van de reis casu quo reis- en verblijfkosten niet (voldoende) heeft onderbouwd.

4.4.3.

Het Hof stelt voorop dat het op de weg van belanghebbende ligt om de zakelijkheid van de reis- en verblijfkosten van [A] te onderbouwen. Wat betreft de kosten [plaats 1] acht het Hof belanghebbende daarin niet geslaagd, omdat de gestelde achtergrond van die kosten, te weten de boedelscheiding, een privé-karakter heeft waar belanghebbende in beginsel buiten staat. Een bijzondere omstandigheid die maakt dat dat anders zou zijn, is met betrekking tot de kosten [plaats 1] niet aannemelijk gemaakt.

4.4.4.

Wat betreft de reis- en verblijfkosten [plaats 2] heeft het, nu de zakelijkheid van die kosten door de inspecteur is betwist en mede gelet op de – op zichzelf niet weersproken – omstandigheid dat [A] uit [plaats 2] afkomstig is, op de weg van belanghebbende gelegen de zakelijkheid van die kosten (nader) te onderbouwen. Het Hof acht belanghebbende hierin niet geslaagd. Belanghebbende heeft deze kosten dan ook ten onrechte ten laste van haar winst gebracht.

Slotsom 4.5. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur vernietigen, de aanslag handhaven op nihil en het met de belastbare winst van 2008 van € 12.260 te verrekenen verlies van het voorgaande jaar dan wel van voorgaande jaren verminderen tot € 11.609 (= € 12.260 -/- € 651).

5. 5. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende op de voet van artikel 8:75 van de Awb. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

Nu belanghebbende in de zaak 15/00553 (Ib/Pvv ten name van [A] ) geen andere argumenten heeft aangevoerd dan die welke in de onderhavige zaak zijn aangevoerd – met betrekking tot de vraag of sprake is van een uitdeling is geen specifiek verweer gevoerd – , merkt het Hof beide zaken aan als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit. Het Hof zal de hierna te vermelden proceskostenvergoeding voor de helft doen vergoeden in de onderhavige zaak en voor de helft in de zaak 15/00553.

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: € 1.488 = [1 hogerberoepschrift + 1 zitting Hof x 1.5 wegingsfactor x € 496 waarde per punt x 1 voor samenhangende zaken].

6. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de nevenbeslissingen betreffende de
proceskosten en het griffierecht;

- verklaart het beroep gegrond;
- handhaaft de aanslag op nihil;
- stelt het met de belastbare winst te verrekenen bedrag van het verlies/de verliezen van
voorgaande jaren vast op € 11.609;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een
bedrag van € 744, en

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het in hoger beroep betaalde griffierecht ad € 497
te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. E. Polak, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.S.H. Lange, als griffier. De beslissing is op 7 juni 2016 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.