ECLI:NL:GHAMS:2016:1541

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.158.369/01

zaak-/rolnummer rechtbank: C/13/534194/ HA ZA 13-81

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 april 2016

inzake

1.de naamloze vennootschap

Q-PARK N.V.,

gevestigd te Amsterdam

2.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Q-PARK ’T LOON B.V.,

gevestigd te Maastricht,

appellanten,

tevens geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,

tegen:

de rechtspersoon naar Engels recht

ACE EUROPEAN GROUP LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

geïntimeerde,

tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. E.J.W.M. van Niekerk te Rotterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna (ook) Q-Park, Q-Park ’t Loon en ACE genoemd. Appellanten in principaal hoger beroep, tevens geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, worden gezamenlijk met Q-Park c.s. aangeduid.

Q-Park c.s. zijn bij dagvaarding van 12 juni 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 9 oktober 2013 en 26 maart 2014, gewezen tussen hen als eiseressen en ACE als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties;

- memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 maart 2016 doen bepleiten, Q-Park c.s. door mrs. J. Backx, A. Koert en S.C. de Lange en ACE door mrs. P.R. van der Vorst en E.J.W.M van Niekerk, allen advocaat te Rotterdam. De advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht: producties K en L door Q-Park en de producties 53‑58 door ACE.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Q-Park c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 26 maart 2014 zal vernietigen en alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van ACE in de proceskosten, met rente.
Uit de memorie van grieven blijkt dat het hoger beroep zich niet richt tegen het vonnis van 9 oktober 2013 (waarbij slechts een comparitie van partijen is gelast).

ACE heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gevorderd dat het hof Q-Park c.s. op een termijn van 14 dagen na betekening van het arrest zal bevelen aan ACE afschrift van stukken te verstrekken, althans haar inzage daarin zal geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alles met veroordeling van Q‑Park c.s. in de proceskosten, met nakosten en vermeerderd met rente.

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep hebben Q-Park c.s. geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van ACE in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten, die in hoger beroep niet in geschil zijn, komen neer op het volgende.

2.2.

Q-Park c.s. maken onderdeel uit van de Q-Park groep. De Q-Park groep is eigenaar van honderden parkeerfaciliteiten, in Nederland en elders in Europa.

2.3.

In Heerlen bevindt zich een winkelcentrum/gebouwencomplex met winkels, woningen en een parkeergarage genaamd ’t Loon. Tot 2002 waren de winkels en de parkeergarage van ’t Loon eigendom van Vastgoed ’t Loon B.V. (hierna: Vastgoed ’t Loon). Holding ’t Loon B.V. (hierna: Holding ’t Loon) was aandeelhouder van Vastgoed ’t Loon. De winkels zijn verkocht en daarmee resteerde in Vastgoed ’t Loon de eigendom van de parkeergarage.

2.4.

Q-Parkexploitatie B.V. (hierna: Q-Parkexploitatie), een dochtervennootschap van Q-Park, heeft de aandelen Vastgoed ’t Loon gekocht en op 26 september 2003 geleverd gekregen van Holding ’t Loon. Op 26 september 2003 is tevens een overeenkomst gesloten, waarbij Holding ’t Loon zich jegens Vastgoed ’t Loon verbond om - kort gezegd - voor de (her)ontwikkeling en renovatie van de parkeergarage zorg te dragen. Na enige tijd is de naam van Vastgoed ’t Loon gewijzigd in Q-Park ’t Loon.

2.5.

De eigenaren van de verschillende onderdelen (winkels, woningen en parkeergarage) van ’t Loon zijn verenigd in een vereniging van eigenaren (de VvE). De VvE heeft in 2006 voor ’t Loon een brandverzekering afgesloten (hierna: de VvE‑polis), welke verzekering door ACE en AIG als verzekeraars ieder voor 50% is getekend. Later is AIG als verzekeraar vervangen door Chartis.

2.6.

Van 1 januari 2005 tot 1 juli 2008 was Q-Park, mede ten behoeve van haar (klein)dochtermaatschappijen, verzekerd onder een door AON opgestelde verzekering (de AON-polis). Op die verzekering waren ACE en Chubb de verzekeraars, ieder voor 50%. De AON-polis bevatte - voor zover thans van belang - de volgende bepalingen:

“
SECTION I MATRERIAL DAMAGE INSURANCE

1. EXTENT OF COVER

1.1

Covered perils

1.1.1

This insurance provides coverage against the risk of sudden and unforeseen material damage to and/or loss of the insured property by any cause whatsoever (irrespective of whether the relating peril is caused by inherent vice or deterioration or is a direct consequence of the nature of the insured property itself) and such subject to the exclusions described in article 1.2.

(…)

1.2

Exclusions

Under article 1.1 is not covered:

(…)

1.2.9

damage as a result of collapse or subsidence of
buildings.”

In de loop van 2007 is de AON-polis in zoverre aangepast dat de uitsluiting voor schade als gevolg van subsidence niet meer van toepassing is op zaken in het Verenigd Koninkrijk.

2.7.

Q-Park heeft eind 2007, na een tender, Willis aangesteld als haar nieuwe verzekeringsmakelaar. De AON-polis is vervolgens per 1 juli 2008 beëindigd. ACE heeft, op basis van een door Willis voorgestelde tekst, op 1 juli 2008 een verzekering afgegeven (hierna de Willis-polis). Deze verzekering is jaarlijks geprolongeerd. De Willis-polis bepaalt - voor zover thans van belang - in de versie die gold ten tijde van het schadevoorval, onder meer:

“INSURED: Q Park N.V. and further each participation belonging to Q Park N.V. corporation and/or daughter and/or affiliating/servicing companies and further according to the description of Insured as part of the definition section of the insurance conditions

(…)

INTEREST INSURED: The buildings […] as described in the enclosed overview (…)”

Aan de Willis-polis is een overzicht van verzekerde objecten gehecht, waarop onder meer is vermeld “Vastgoed ’t Loon B.V. Heerlen”.

De bij de polis behorende voorwaarden houden - voor zover hier van belang - onder meer in:

“
Article 1. Insured Perils

1.1

Coverage

This policy insures physical loss of or damage, up to a maximum of EUR 90.000.000,00 per occurrence, occurring during the period of this policy to the interests as mentioned in article 2. caused by a peril mentioned here under, irrespective whether this peril is caused by inherent defect of deterioration or arises from the very nature of the insured property itself.

1. (...)

15. Landslide, Subsidence.

(…)

21. Without limitation of and in addition to the above mentioned perils this policy extends to insure all direct physical loss or damage from any sudden accidental and external cause.

(…)

2.26

Location, Familiarity, Alteration of the risk

1. This insurance applies to insured interests at the locations as mentioned in the Schedule of locations, which forms part of this policy. (...)

2. The description of the insured interests will be considered to be coming from the insured.

3. The insurers are familiar with the location, construction, lay-out and use of the insured interests at the time of the beginning of the agreement, as well as with the adjacent properties.

4. With respect to the insured interests the insured is at liberty to adding, rebuilding, replacing, expanding, demolishing, internal removal and other changes, all provided that this is within the limits of this policy.

5. The insured interests will remain covered at any other location insured under this policy, irrespective the schedule of locations and sums insured.”

Artikel 2.26 lid 3 van de polisvoorwaarden wordt hierna ook aangeduid als de bekendheidsclausule.

2.8.

Vanaf 1995 is verschillende malen gerapporteerd naar aanleiding van betonschade in met name de kolommen van de parkeergarage. In die rapportages is onder meer en voor zover thans van belang het volgende vermeld.

Rapport Van der Werf en Nass BV (hierna: W&N ) 31 januari 1995:

“6.
Konklusies en aanbevelingen

De oorzaak van de scheurvorming in de kolommen is het niet functioneren van de dilatatievoegen. Daarbij pompen de voegen zichzelf op doordat ruimte - ontstaan bij afkoeling - direkt wordt opgevuld met zand en fijn grind, dat meegevoerd wordt met lekwater. Dit is een voortschrijdend proces.”

Rapport W&N 22 maart 2000:

“
5. Oorzaken scheurvorming kolommen

In onze rapportage van 1995 hebben we aangetoond dat de dilatatievoegen niet goed functioneren door uitvoeringsfouten. Door grond- en kalkophoping in de onderzochte gevallen zijn voegen 7 mm. en respectievelijk 15 mm. opgepompt. Hierdoor ontstaat een drukspanning in het dek die de kolommen een vallende schuine scheur geven vanuit een punt bij as 10 (zie ons rapport van 1995, bijlage 1). Deze verklaring is niet geheel dekkend gebleken daar hoe verder van as 10 des te minder scheuren geconstateerd werden.

Het nadere onderzoek van heden heeft een beeld van horizontale verplaatsingen van de funderingspoeren aangetoond die op bijlage 3 is weergegeven. Uit de visuele scheefstand, het opgerukt materiaal, het hol klinken van de bestrating, de ruimte tussen bestrating en de kolom, de scheurvorming en de scheefstand moet de conclusie getrokken worden dat de funderingspoeren verplaatsen. De verplaatsingen zijn weergegeven op bijlage 3 en voorzover te meten aan de ruimte in mm. weergegeven.

De verplaatsingen wijzen nagenoeg naar een punt bij as G 9/10. Wat voor een proces hier gaande is, is niet duidelijk en dient nader onderzocht te worden. Te denken valt aan de gevolgen van grondwater en/of verandering van de grondwaterstand zoals:

- verweking van leemlagen;

- het werken van een vroegere stort;

- het werken van mijnsteen aanvullingen;

- het wegspoelen van grond naar oude mijngangen (mijnschade);

- het wegspoelen van grond in oude rioolbuizen.

Een verandering van de grondwaterstand kan plaatsgevonden hebben na ingrijpende grondwerkzaamheden in de naaste omgeving, bijvoorbeeld het leggen van een hoofdriool. In overleg met een geotechnisch adviesbureau dat met de omgeving en leemproblematiek bekend is (bijvoorbeeld Geoconsult te Hoensbroek) dient een onderzoeksplan opgesteld te worden. Het onderzoek zal moeten bestaan uit minimaal drie slagsonderingen, drie grondboringen en drie grondwater peilbuisplaatsingen nabij het centrumpunt G 9/10 (in bouwkundige assen 17/18 D). Op bijlage 4 is dit weergegeven tezamen met de bestaande funderingsgegevens.”

Rapport Geo-Consult 2 april 2001:

“
3.4. Effect van de mijnontginningen

Door ons bureau is naast het uitgevoerde grondonderzoek nagegaan in hoeverre mijnschade als oorzaak aangewezen kan worden van de geconstateerde verplaatsing van de kolommen. Hiervoor is een bezoek gebracht aan “Staatstoezicht op de Mijnen”

(…) Het gebied ten zuiden van de Homerusstraat viel binnen het consessiegebied van de Oranje Nassaumijn. De onderzoekslocatie staat bij “Staatstoezicht op de Mijnen” niet bekend als een van de gebieden waar veel mijnschade is opgetreden. Binnen het invloedsgebied van de huidige ligging van ‘t Loon hebben een tweetal ontginningen plaatsgevonden. Het betreft hier de ontginning ten behoeve van steenkool in de jaren 1901-1909 en een ontginning eind jaren 50. De activiteiten van de Oranje Nassaumijn zijn beëindigd in 1974 (…)

4.4

Effect van de mijnontginning

(…)

Eind jaren 50 is een tweede steenkoollaag onder de bouwlocatie van complex ’t Loon’ ontgonnen. (…) De bovenkant van deze winning lag op ca 22,0m + NAP Dit betekent dat de winning bij een maaiveldligging van ca 100 à 110 m+ NAP op minder dan 85 m- maaiveld plaats heeft gevonden. Bij deze relatief zeer ondiepe ligging is sprake van “oberflächige abbau” waarbij niet te zeggen is òf, wanneer, en in hoeverre er nog sprake is van nazettingen. Volgens informatie van “staatstoezicht op de Mijnen” kunnen deze nazettingen, als ze optreden, door de ondiepe ligging van de ontginning nog hun beslag krijgen gedurende enige tientallen jaren na beëindiging van de ontginningen.”

Rapport Geo-consult 23 september 2002:

“
5.5 Mijnschade.

Naar aanleiding van de bevindingen uit het grondonderzoek en de berekeningen die hieruit voortvloeien kan de verplaatsing van de kolommen en met name de gemeten niveauverschillen van het plafond niet verklaart worden op basis van de verkende grondslag.

De oorzaak van de komvormige daling en daarmee de horizontale verplaatsing van de kolommen zal derhalve in de diepere ondergrond gevonden moeten worden.

Reeds in onze rapportage GG-4561 d.d 2 april 2002 is aangegeven dat mijnschade vanwege de ondiepe ontginning (ca. 88 m- maaiveld) niet uitgesloten kan worden. Tevens werd hierbij expliciet aangegeven dat er dan sprake moet zijn van een komvormige daling van het maaiveld.

Deze komvormige daling is eenduidig af te leiden uit de metingen van de ligging van het plafond. Deze daling komt tevens overeen met het gebied van de horizontaal verplaatste kolommen.

Gezien deze bevindingen mag ons inziens het optreden van mijnschade niet worden uitgesloten. Uitsluitsel hierover zal echter door staatstoezicht op de mijnen moeten worden gegeven.

(…)”

Rapport W&N 17 oktober 2002:

“- De scheuren in de kolommen worden hoofdzakelijk veroorzaakt door verplaatsende funderingspoeren. Enige resterende oorzaak is schade door aanwezige mijnen (…)”

2.9.

Ten behoeve van de VvE-polis is in mei 2006 een taxatierapport opgesteld door het expertisebureau HDS. In augustus 2006 is door AIG een technische inspectie uitgevoerd en in juni 2007 heeft in opdracht van Q-Parkexploitatie een technische inspectie van (onder meer) de parkeergarage ’t Loon plaatsgevonden. In de betreffende rapportages wordt geen melding gemaakt constructieve problemen die zouden kunnen wijzen op een dreigende grondverzakking (hierna: ‘subsidence’).

2.10.

Eind november/begin december 2011 heeft zich onder parkeergarage ’t Loon plotseling een omvangrijke locale grondverzakking voorgedaan, aangeduid als ‘sinkhole’. Een van de kolommen van de parkeergarage is in de sinkhole gestort. Er ontstond gevaar voor instorting en de gemeente heeft een deel van ’t Loon, waaronder een deel van de parkeergarage, laten slopen om verder instortingsgevaar te voorkomen.

2.11.

Op 5 december 2011 heeft Willis de schade bij ACE onder de Willis-polis gemeld. Bij brief van 2 februari 2012 heeft ACE aan Q-Park bericht dat zij uitkering onder de polis afwijst, kort gezegd wegens schending door Q-Park van haar mededelingsplicht op grond van artikel 7:928 lid 1 en 2 BW.

3.Beoordeling

3.1.

Q-Park c.s. hebben ACE in rechte betrokken om te bewerkstellingen dat onder de Willis-polis dekking wordt verkregen voor de schade als gevolg van de ontstane sinkhole. De rechtbank heeft de vorderingen van Q-Park c.s. afgewezen, omdat zij tot het is oordeel gekomen dat ACE zich terecht op een schending van de mededelingsplicht van artikel 7:928 BW heeft beroepen. Zij heeft daartoe – samengevat weergegeven – overwogen dat:

- aangenomen moet worden dat indien ACE voorafgaand aan het sluiten van de Willis-polis kennis had gehad van de inhoud van de hiervoor in r.o. 2.8 genoemde rapportages, zij het risico van subsidence voor de parkeergarage ’t Loon zou hebben uitgesloten (r.o. 5.2);

- de wetenschap die indertijd bij Vastgoed ’t Loon aanwezig was, geacht moet worden aanwezig te zijn bij Q-Park ’t Loon (r.o. 5.3);

- Q-Park c.s. hadden moeten begrijpen dat de informatie over de verzakkingen en de scheurvorming voor ACE van belang was. Q-Park c.s. hadden daarom die informatie voorafgaand aan het sluiten van de verzekering aan ACE moeten meedelen. Dat in 2003 een renovatie van de parkeergarage heeft plaatsgevonden, leidt niet tot een ander oordeel, omdat ACE in staat gesteld moest worden zelf te beoordelen of de tijdens de renovatie genomen maatregelen voldoende waren om de risico’s te beperken (r.o. 5.4);

- de bekendheidsclausule staat niet aan een beroep op een schending van de mededelingsplicht in de weg (r.o. 5.5);

- ACE als verzekeraar in beginsel erop mocht vertrouwen dat de assurantiemakelaar weet welke gegevens voor de verzekeraar van belang zijn. De makelaar dient ervoor te zorgen dat hij die gegevens van zijn opdrachtgever verkrijgt en bij de verzekeraar meldt. De stelling van Q-Park c.s. dat ACE niet heeft voldaan aan het verschoonbaarheidsvereiste faalt daarmee (r.o. 5.6).

3.2.

Tegen de afwijzing van hun vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Q-Park c.s. met tien grieven op. De grieven in principaal hoger beroep lenen zich deels voor een gezamenlijke behandeling.

3.3.

Q-Park c.s. stellen primair dat bij het sluiten van de verzekering op hen geen verplichting rustte de inhoud mee te delen van de hiervoor in r.o. 2.8 genoemde rapportages. Die dateren alle van vóór 26 september 2003, de datum waarop de aandelen van Vastgoed ’t Loon door Q-Parkexploitatie zijn verkregen. Q-Park c.s. menen dat, als al zou moeten worden aangenomen dat de bestuurder van Vastgoed ’t Loon kennis had van deze rapportages, deze kennis bij de overdracht van de aandelen niet is overgedragen. De betreffende bestuurder is ter gelegenheid van de aandelenoverdracht afgetreden en opgevolgd door Q-Parkexploitatie. De rapportages maakten geen deel uit van de administratie van Vastgoed ’t Loon. De overgedragen administratie bevatte in het geheel geen informatie over eerdere schade aan de parkeergarage, aldus Q-Park c.s.

3.4.

Het hof overweegt het volgende. Het gaat in deze procedure om een op de assurantiebeurs gesloten verzekering waarbij aan de zijde van Q-Park c.s. een professionele verzekeringsmakelaar is opgetreden. Partijen zijn het erover eens dat op de assurantiebeurs bij het sluiten van een verzekering in beginsel geen vragenlijst wordt gebruikt. In dit geval is dat ook niet gebeurd. Dan is de hoofdregel zoals verwoord in artikel 7:928 lid 1 BW van toepassing: op de verzekeringsnemer rust een mededelingsplicht. De verzekeringnemer is verplicht vóór het sluiten van de verzekering aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar, of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Deze mededelingsplicht heeft betrekking op de feiten die Q‑Park als aspirant-verzekeringnemer kende of behoorde te kennen. De mededelingsplicht strekte zich in dit geval verder mede uit tot de feiten die Q-Park ’t Loon kende of behoorde te kennen, omdat zij ten tijde van het sluiten van de Willis-polis de eigenaar was van de parkeergarage. Zij was daarmee de bekende derde van wie het belang bij het aangaan van de verzekering werd gedekt als bedoeld in artikel 7:928 lid 2 BW.

3.5.

Het antwoord op de vraag of Q-Park c.s. feiten kenden of behoorden kennen en verplicht waren deze aan ACE mede te delen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als uitgangspunt geldt dat voor een verzekeringnemer of een verzekerde bezwaarlijk een verplichting tot het verschaffen van inlichtingen kan worden aangenomen met betrekking tot feiten waarvan hij niet op de hoogte is. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat niet te snel mag worden aangenomen dat een schending van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering betrekking heeft op feiten die de verzekeringnemer of verzekerde behoorde te kennen. In het algemeen kan slechts worden aanvaard dat de verzekeraar moet worden ingelicht, als de verzekeringnemer of verzekerde zelf van de juiste stand van zaken op de hoogte is. Een dergelijke verplichting kan ook worden aangenomen indien de verzekeringnemer of verzekerde, bijvoorbeeld omdat de informatie zich in zijn domein bevindt, geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn.

3.6.

Het gaat in dit geval om de kennis of wetenschap van rechtspersonen, die niet anders dan door natuurlijke personen aan het rechtsverkeer kunnen deelnemen. Volgens vaste rechtspraak geldt dat bij de beantwoording van de vraag of een rechtspersoon bepaalde kennis heeft, moet worden onderzocht of kennis van een functionaris in het maatschappelijk verkeer geldt als kennis van de rechtspersoon waarvoor die functionaris werkt. Dat hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de positie van de betrokken functionaris. Als bij de uitvoering van een overeenkomst de contractspartij een rechtspersoon is, geldt naar vaste rechtspraak in beginsel dat degenen die tot de bedrijfsleiding daarvan behoren met de rechtspersoon kunnen worden vereenzelvigd. Op overeenkomstige wijze neemt het hof tot uitgangspunt dat de in aanmerking komende feiten die de met de leiding van het bedrijf belaste personen kenden, in beginsel door Q-Park c.s. bij het sluiten van de verzekering aan ACE hadden moeten worden medegedeeld. Het gaat daarbij niet alleen om de feiten die de bedrijfsleiding (daadwerkelijk) kende op het moment van het sluiten van de verzekering en/of om hetgeen toen bleek uit de administratie, maar – in algemene zin – om de feiten die de betreffende rechtspersoon op dat moment kende of behoorde te kennen. Daartoe kunnen ook behoren de feiten die in het verleden ter kennis zijn gekomen van de (toenmalige) bedrijfsleiding van de rechtspersoon. Het hiervoor genoemde standpunt van Q-Park c.s. leidt tot het ongewenste gevolg dat door een bestuurswijziging, een overdracht van de aandelen in de vennootschap of het niet of niet volledig bijhouden van de administratie de op een rechtspersoon rustende mededelingsplicht kan worden beperkt of inhoudsloos kan worden gemaakt. In het verlengde daarvan is voor het bestaan en de invulling van een op Q-Park c.s. rustende mededelingsplicht niet van belang dat in 2003 tijdens de onderhandelingen met de verkoper over de overname van de aandelen in Vastgoed ’t Loon en tijdens het uitgevoerde due diligence-onderzoek geen informatie over (mogelijke) schade aan de parkeergarage is verkregen. Ook als wordt aangenomen dat al het nodige is gedaan om voorafgaand aan de overname van de aandelen alle relevante gegevens boven tafel te krijgen, maar Q-Park en Q-Parkexploitatie desondanks niet van de juiste stand van zaken op de hoogte zijn geraakt, kan dat niet aan ACE worden tegengeworpen in het kader van haar beroep op een schending van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering.

3.7.

Ten aanzien van de beantwoording van de vraag welke kennis bij Q-Park c.s. aanwezig was, geldt het volgende. ACE heeft in hoger beroep als productie 53 een kopie overgelegd van de dagvaarding die NSI Winkels (hierna: NSI) heeft uitgebracht tegen Chubb Insurance Company of Europe S.E. (hierna: Chubb) als verzekeraar. NSI maakt samen met 3W Holding B.V. en Q-Park ’t Loon deel uit van de VvE. De procedure die NSI heeft aangespannen is erop gericht om bij Chubb dekking te verkrijgen voor de schade die voor NSI als gevolg van de sinkhole is ontstaan.
ACE verwijst naar paragraaf 6.5 van deze dagvaarding van NSI waaruit blijkt dat NSI van de “verkoper van het winkelcentrum” rapporten over de verzakkingsproblematiek toegezonden heeft gekregen. Vastgoed ’t Loon was de vorige eigenaar van het winkelcentrum, maar volgens ACE heeft NSI de rapporten niet van haar toegezonden gekregen, maar van 3W Vastgoed B.V. Dat blijkt uit een brief van 3W Vastgoed B.V. van 27 februari 2007 aan NSI, overgelegd als productie L door Q-Park c.s. Deze rechtspersoon heeft hetzelfde KvK-nummer als 3W Holding B.V., de vennootschap die blijkens de overgelegde handelsregisterhistorie de voormalig bestuurder is van Vastgoed ’t Loon. Volgens ACE moet op grond van deze feiten worden geconcludeerd dat de bestuurder van Vastgoed ’t Loon de beschikking had over rapporten over de verzakkingsproblematiek. Deze kennis bij de bestuurder geldt als kennis van Vastgoed ’t Loon, thans Q-Park ’t Loon.

Tijdens het pleidooi is van de zijde van Q-Park c.s. bevestigd dat 3W Vastgoed B.V. dezelfde vennootschap is als 3W Holding B.V. Het betreft een handelsnaam van 3W Holding B.V. Tevens is door Q-Park c.s. bevestigd dat deze vennootschap de voormalig bestuurder is van Vastgoed ’t Loon. Alle beslissingen aangaande de parkeergarage werden gedaan door 3W Holding B.V. (pleitnota Q-Park c.s. in hoger beroep onder 2.8)

3.8.

ACE wijst er verder op dat zij na het vonnis waarvan beroep een Wob-verzoek heeft ingediend bij de gemeente Heerlen om informatie te verkrijgen over de verzakkingsproblematiek. Q-Park ’t Loon is vervolgens een kort-geding-procedure begonnen om te voorkomen dat de gemeente de informatie zou openbaren. De bezwaren van Q-Park zijn verworpen en de gevraagde gegevens zijn door de gemeente aan ACE verstrekt. Uit deze stukken komt volgens ACE het beeld naar voren dat Q‑Park c.s. en de VvE al jaren van de verzakkingsproblematiek op de hoogte waren. Ter onderbouwing van de wetenschap van Q-Park ’t Loon stelt ACE onder andere dat uit de stukken blijkt dat W&N al sinds de bouw in 1985 werkt voor de eigenaren van het complex. Deze constructeurs hebben de eigenaren meerdere malen in kennis gesteld van de, ondanks de reparaties, doorgaande scheurvorming aan de kolommen en het vermoeden dat dit kwam door aardverschuivingen.

3.9.

Q-Park c.s. betwisten deze stellingen. Zij menen dat het aan ACE is om te bewijzen dat de rapportages over de verzakkingsproblematiek in het bezit waren van de bestuurder(s) van Vastgoed ’t Loon. Zij erkennen wel dat de beheerders van de parkeergarage de beschikking hadden over de rapportages. Dat waren [X] Commercieel Vastgoed B.V. en RVM Vastgoed Management B.V. De beheerders waren echter geen (indirect) aandeelhouder of bestuurder van Vastgoed ’t Loon, aldus Q-Park c.s.

3.10.

Het hof is van oordeel dat Q-Park c.s. de genoemde stellingen van ACE onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. De enkele – impliciete – ontkenning dat een (indirect) bestuurder van Vastgoed ’t Loon de beschikking had over de rapportages kan in dit geval niet gelden als een gemotiveerde betwisting, nu het gaat om informatie die zich in beginsel in het domein van Q-Park c.s. bevindt. Daar komt bij dat Q‑Park c.s. niet uitleggen hoe hun ontkenning zich verhoudt tot het feit dat 3W Holding B.V. bij brief van 27 februari 2007 rapportages aan NSI heeft toegezonden. Los daarvan zijn Q-Park c.s. niet voldoende concreet ingegaan op hetgeen ACE aanvoert en erop neerkomt dat het ongebruikelijk en onaannemelijk is dat de professionele beheerders, die verschillende onderzoeken door derden hebben laten uitvoeren toen schade aan de parkeergarage was ontstaan, hun opdrachtgevers, daaronder begrepen (de bestuurder van) Vastgoed ’t Loon als eigenaar van de parkeergarage, daarover niet hebben geïnformeerd door de rapportages of de daarin opgenomen bevindingen in het geheel niet met hen te delen. Dit alles leidt ertoe dat als onvoldoende gemotiveerd betwist moet worden aangenomen dat 3W Holding B.V., de voormalig bestuurder van Vastgoed ’t Loon, de beschikking had over rapportages over de verzakkingsproblematiek.
Afgezien van het voorgaande is het hof met ACE van oordeel dat in het kader van de op Q-Park c.s. jegens ACE rustende mededelingsplicht Vastgoed ’t Loon als eigenaar van de parkeergarage in de gegeven omstandigheden geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn geweest, doordat de ten behoeve van haar ingeschakelde professionele vastgoedbeheerders van de juiste stand van zaken op de hoogte waren en de beschikking hadden over de rapportages. Het standpunt van Q‑Park c.s. leidt tot het ongewenste gevolg dat Q-Park ’t Loon zich aan de op haar rustende mededelingsplicht kon onttrekken door het beheer van het vastgoed uit te besteden aan een derde en zich niet te laten informeren over de voor de risicobeoordeling relevante feiten.

3.11.

Ten aanzien van de aard van de problematiek heeft de rechtbank overwogen dat de parkeergarage vanaf in ieder geval 1995 te maken had met scheurvorming in de kolommen. Er was sprake van horizontale verplaatsing en komvorming. Ten aanzien van de oorzaak van die problemen is aanvankelijk aangenomen dat deze het gevolg waren van slecht werkende dilatatievoegen, maar vanaf 2000 werd in toenemende mate de oorzaak gezocht in de diepe ondergrond, in het bijzonder in de gevolgen van mijnontginning ter plaatse. Volgens de rechtbank is op grond van de rapportages evident dat de scheurvorming in de kolommen een structurele oorzaak had die waarschijnlijk te maken had met de mijnontginning. Q-Park c.s. hebben deze conclusies van de rechtbank niet bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan.

3.12.

Q-Park c.s. stellen dat de mogelijke oorzaak van de in 1995-2002 geconstateerde scheurvorming door W&N en Geoconsult is onderzocht en dat de oplossing daarvoor onderdeel was van de algehele renovatie van de parkeergarage in 2003. Na de renovatie was er geen enkele indicatie te veronderstellen dat de eerdere problemen niet waren verholpen. Q-Park c.s. behoorden daarom niet te begrijpen dat de eerdere problemen van belang waren voor de risicobeoordeling door ACE en dus gemeld hadden moeten worden, aldus Q-Park c.s.

3.13.

In de memorie van grieven (onder 4.14) verwijzen Q-Park c.s. ter onderbouwing van hun stelling dat de problemen door de renovatie waren opgelost naar hetgeen zij bij het pleidooi in eerste aanleg hebben aangevoerd (in randnummers 14-18). Aldaar wordt gesteld dat Q-Park c.s. zelf geen informatie hebben over de renovatie, maar dat na het uitbrengen van de dagvaarding het nodige bekend is geworden door het uitgebrachte TNO-rapport. Dit bevestigt de stelling van ACE (memorie van antwoord onder 5.16 onder i en 5.24 e.v.) dat Q-Park c.s. zich niet ervan hebben vergewist dat de mijnontginning niet tot verdere schade zou leiden. Zonder informatie over de renovatie ter beschikking te hebben, konden zij dat immers niet beoordelen. Dat Q-Park c.s. bij het aangaan van de verzekering gerechtvaardigd ervan zijn uitgegaan dat de problemen bij de renovatie waren hersteld, kan dan ook – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet worden aangenomen.

3.14.

Ten aanzien van het genoemde rapport van TNO hebben Q-Park c.s., samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. W&N was als constructeur betrokken bij het eerdere onderzoek naar de scheurvorming in de kolommen en was uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat de aanwezige mijnen ‘de enige resterende oorzaak’ daarvan moesten zijn. W&N was bij de renovatie de hoofconstructeur. Zij heeft het plan van aanpak opgesteld voor het herstel van de kolommen. In dat plan van aanpak waren ook haar eerdere rapporten verwerkt. W&N was verantwoordelijk voor het opstellen van de constructietekeningen en -berekeningen. Uit deelplan 5B blijkt dat de renovatie was gericht op het herstel van de eerdere schade en de problemen die zich hadden voorgedaan. In het betreffende deelplan is ook het herstel van de kolommen verwerkt. De gemeente heeft de vergunningen voor de renovatie verleend. Na de renovatie is geen relevante schade ontstaan en hebben zich geen problemen met de ondergrond meer voorgedaan, aldus Q-Park c.s.

3.15.

Het hof is van oordeel dat op grond van de door Q-Park c.s. aangehaalde bevindingen van TNO niet de conclusie kan worden getrokken dat bij de renovatie daadwerkelijk de oorzaak in de diepe ondergrond is onderzocht en vervolgens is opgelost. Reeds uit de bevindingen blijkt dat de aard en omvang van de structurele oorzaak van de problemen, die volgens de constructeur te maken moest hebben de mijnontginning, niet daadwerkelijk concreet in kaart zijn gebracht. Bij gebreke daarvan konden Q-Park c.s. na de renovatie er niet gerechtvaardigd vanuit gaan dat de problemen waren opgelost.

3.16.

Het voorgaande leidt, samengevat weergegeven, tot de volgende conclusies.
De mededelingsplicht van Q-Park c.s. kon mede betrekking hebben op feiten die in het verleden ter kennis zijn gekomen van de (toenmalige) bedrijfsleiding van Vastgoed ’t Loon. Als onvoldoende gemotiveerd betwist moet worden aangenomen dat 3W Holding B.V., de voormalig bestuurder van Vastgoed ’t Loon, de beschikking had over rapportages over de verzakkingsproblematiek. Deze kennis bij haar bestuurder heeft te gelden als kennis van Vastgoed ’t Loon.
Los daarvan geldt dat Vastgoed ’t Loon als eigenaar van de parkeergarage in de gegeven omstandigheden geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn geweest, doordat de ten behoeve van haar ingeschakelde professionele vastgoedbeheerders van de juiste stand van zaken op de hoogte waren en de beschikking hadden over de rapportages.
Op grond van de rapportages was evident dat de scheurvorming in de kolommen een structurele oorzaak had die waarschijnlijk te maken had met de mijnontginning. Q‑Park c.s. konden niet gerechtvaardigd ervan uitgaan dat deze structurele oorzaak bij de renovatie was opgelost.

3.17.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Q-Park c.s. in de gegeven omstandigheden – gelet op de aard en ernst van de schade die zich in het verleden had voorgedaan, die een structurele oorzaak had en naar alle waarschijnlijk te maken had met de mijnontginning – hadden moeten begrijpen dat de informatie over de verzakkingen en de scheurvorming voor ACE bij het aangaan van de verzekering van belang was, nu het risico van subsidence werd verzekerd. Q-Park c.s. stellen dat het bij het sluiten van een verzekering ter beurze gebruikelijk is dat het schadeverleden van de voorafgaande 3 à 5 jaar wordt verstrekt en dat de meeste verzekeraars volstaan met die informatie, dan wel zelf nadere vragen stellen. Deze stelling kan niet tot een ander oordeel leiden, omdat Q-Park c.s. niet aanvoeren dat de verzekeringnemer in het kader van de vervulling van zijn mededelingsplicht op de assurantiebeurs kan volstaan met het verstrekken van het schadeverleden van de voorgaande 3 à 5 jaar. Anders gezegd: uit de stellingen van Q-Park c.s. volgt niet gemotiveerd dat op de assurantiebeurs geen (spontane) mededelingsplicht in de zin van artikel 7:928 BW van toepassing is voor feiten waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat die voor de verzekeraar van belang zijn voor de risicobeoordeling, maar die niet blijken uit het verstrekte recente schadeverleden.

3.18.

Verder is het hof met de rechtbank van oordeel dat er vanuit kan worden gegaan dat ACE, als zij van de inhoud van de rapportages op de hoogte zou zijn gesteld, zij het risico van subsidence voor de parkeergarage zou hebben uitgesloten. De acceptant van ACE (de ‘property underwriter’) heeft uiteengezet dat ACE bij kennis van de ware stand van zaken een expert naar de parkeergarage zou hebben gestuurd om de risico’s in kaart te brengen, dat de verzakkingschade alleen zou zijn meeverzekerd als Q-Park in staat was geweest aan te tonen dat de oorzaak van de problemen was weggenomen en er circa 5 jaar lang niets zou zijn voorgevallen en dat ACE, ook als aan deze voorwaarden zou zijn voldaan, zekerheidshalve de door verzakking veroorzaakte schade zou hebben uitgesloten, namelijk voor zover deze op enigerlei wijze zou zijn gerelateerd aan de in het verleden opgetreden problemen. Q-Park c.s. stellen dat de verklaring van de acceptant van ACE slechts in zijn eigen belang en/of dat van zijn werkgever is afgelegd, berust op ‘wijsheid achteraf’, te stellig en ongeloofwaardig is. Deze kritiek acht het hof onvoldoende feitelijk gefundeerd en te speculatief om daaraan gewicht te kunnen toekennen. Hetgeen de acceptant heeft verklaard, acht het hof begrijpelijk en afdoende overtuigend om aan te nemen dat ACE bij kennis van de ware stand van zaken de dekking voor het risico van subsidence had uitgesloten.

3.19.

Het voorgaande betekent dat de eerste zes grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

3.20.

Met betrekking tot het beroep van Q-Park c.s. op de bekendheidsclausule heeft de rechtbank overwogen dat de vraag in dit geval niet slechts is of ACE geacht moet worden te weten dat de parkeergarage zich boven een oude mijn bevond, maar of ACE daarmee ook geacht moet worden te weten dat zich voorheen problemen in de constructie hadden voorgedaan, waarvan de oorzaak werd toegeschreven aan de gevolgen van de mijnontgining. Die vraag heeft de rechtbank ontkennend beantwoord, zodat volgens haar de bekendheidsclausule niet aan een beroep van ACE op artikel 7:928 BW in de weg staat. Met andere woorden: de bekendheidsclausule ziet op verschillende feitelijke omstandigheden, zoals de (algemene) ligging, bouwaard, inrichting en het gebruik van een verzekerd object, maar niet op de concrete problemen in de constructie die zich in het verleden met de parkeergarage hebben voorgedaan. Deze door de rechtbank gegeven uitleg van de bekendheidsclausule en de verhouding tot de mededelingsplicht van artikel 7:928 BW wordt door Q-Park c.s. niet gemotiveerd bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Daarmee faalt reeds de stelling van Q-Park dat de feiten waarvan zij bij het sluiten van de verzekering mededeling had moeten doen, vallen onder het bereik van de bekendheidsclausule.

3.21.

Verder is, anders dan Q-Park c.s. stellen, de aanwezigheid van mijngangen in de directe aanwezigheid van de parkeergarage geen feit van algemene bekendheid.

3.22.

Grief 7 is gelet op het voorgaande vergeefs voorgesteld.

3.23.

De rechtbank heeft, kort gezegd, overwogen dat met betrekking tot de feiten die van belang zijn voor de te sluiten verzekering bij een op de assurantiebeurs gesloten verzekering de mededelingsplicht van de verzekeringnemer vóórgaat op de onderzoeksplicht van de verzekeraar. De verzekeringnemer wordt op de assurantiebeurs bijgestaan door een professionele assurantiemakelaar. De verzekeraar mag er daarom in beginsel op vertrouwen dat de makelaar weet welke gegevens voor de verzekeraar van belang zijn en de makelaar dient er voor te zorgen dat hij die gegevens van zijn opdrachtgever verkrijgt en aan de verzekeraar meldt. Dit kan volgens de rechtbank bijvoorbeeld anders zijn als uit verstrekte inlichtingen belangrijke aanwijzingen naar voren komen die de verzekeraar erop bedacht moeten maken dat bepaalde gegevens ontbreken.
Deze door de rechtbank geformuleerde uitgangspunten worden als zodanig niet in hoger beroep bestreden, zodat daarvan zal worden uitgegaan.

3.24.

Q-Park c.s. menen dat ACE bij het sluiten van de Willis-polis niet binnen de redelijke grenzen maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat zij onder een onjuiste voorstelling van zaken de verzekering sloot. ACE kan zich daarom niet met succes op een schending van de mededelingsplicht beroepen (het zogenaamde verschoonbaarheidsvereiste). Q-Park c.s. voeren daartoe aan dat ACE, gegeven haar reeds bestaande betrokkenheid bij de verzekeringsdekking voor de parkeergarage, bij het sluiten van de Willis-polis het risico van subsidence niet als een aspect beschouwde dat bij de risicobeoordeling bijzondere aandacht verdiende en zeker niet een risico waarover zij via de assurantiemakelaar meer aandacht verwachtte. Met die grondhouding is volgens Q-park c.s. niet verenigbaar een succesvol beroep op een schending van de mededelingsplicht.

3.25.

ACE wijst er terecht op dat de door Q-Park c.s. gestelde ‘grondhouding’ niet tot de conclusie kan leiden dat ACE haar onderzoeksplicht heeft geschonden. Als ACE door haar gedrag de indruk wekte dat zij weinig of geen gewicht toekende aan het risico van subsidence, zou dat hooguit tot de conclusie kunnen leiden dat niet voldaan is aan het kenbaarheidsvereiste en/of het relevantievereiste: de mededelingsplicht is beperkt tot de feiten waarvan de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen dat die relevant zijn voor de verzekeraar. Hiervoor is echter reeds overwogen dat Q-Park c.s. in de gegeven omstandigheden – gelet op de aard en ernst van de schade die zich in het verleden had voorgedaan, die een structurele oorzaak had en waarschijnlijk te maken had met de mijnontginning – hadden moeten begrijpen dat de informatie over de verzakkingen en de scheurvorming voor ACE van belang was.

3.26.

Verder geldt dat de verzekeraar er in beginsel op mag vertrouwen dat hij door de makelaar juist en volledig is ingelicht (zie r.o. 3.23 hiervoor). Als geen gebruik is gemaakt van een vragenlijst rust immers op de verzekeringnemer, bijgestaan door een ter zake kundige assurantiemakelaar, de verplichting om – ook zonder dat daarnaar is gevraagd – mededeling te doen van de omstandigheden waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat die voor de verzekeraar van belang kunnen zijn. Anders dan Q-Park c.s. betogen, is dat niet anders als het gaat om de onderhavige verzekering met Q-Park als holding met vele (klein)dochters en honderden verzekerde objecten in verschillende landen. Ook dan heeft de verzekeringnemer een mededelingsplicht, wat tot gevolg heeft dat het risico dat de verzekeraar niet juist en volledig is geïnformeerd in beginsel bij de verzekerden berust.

De verzekeraar kan zijn gehouden zelf vragen te stellen, onder andere indien hij voor de risicobeoordeling van groot belang zijnde onderwerpen mist of bijvoorbeeld als hetgeen door de makelaar is medegedeeld vragen oproept. Dat het evenement subsidence voor ACE in het bijzonder van belang was bij haar risicobeoordeling, zodat zij op dat punt nader onderzoek had dienen in te stellen, blijkt nergens uit. Uit de eigen stellingen van Q-Park c.s. – zoals hiervoor in r.o. 3.24 weergegeven – volgt veeleer dat ACE voor dit risico geen bijzondere aandacht had. Q-Park c.s. wijzen er verder zelf op dat ACE voor dit risico in het Verenigd Koninkrijk reeds dekking bood en geen hogere premie heeft bedongen toen deze dekking ook onder de Willis-polis werd verleend. Ook anderszins hebben Q-Park c.s. niet concreet gemaakt dat en waarom ACE in de gegeven omstandigheden ten onrechte genoegen heeft genomen met de informatie die zij van de makelaar heeft gekregen. Dit leidt tot de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat ACE niet de zorg heeft betracht die van haar in gegeven omstandigheden bij het sluiten van de verzekering mocht worden gevergd. De grieven 8, 9 en 10 falen.

3.27.

Grief 11 (een veeggrief gericht tegen het de afwijzing van de vorderingen van Q‑Park c.s.) en grief 12 (gericht tegen de proceskostenveroordeling) bouwen op de daaraan voorafgaande grieven voort en delen het lot daarvan.

3.28.

Q-Park c.s. hebben bewijs aangeboden, maar het aangeboden bewijs kan niet leiden tot een andere beslissing in deze zaak, zodat het bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd

3.29.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Q-Park c.s. zijn in het ongelijk gesteld en worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep is buiten behandeling gebleven, omdat de voorwaarde voor behandeling daarvan – het slagen van een grief in principaal hoger beroep – niet is vervuld. Om die reden zal in het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Q-Park c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ACE begroot op € 704,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en J.W.A. Biemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 april 2016.