ECLI:NL:GHAMS:2015:3511

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerken 14/00325 en 14/00326

23 juni 2015

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

Fiscale eenheid [X] N.V., [Y] B.V., c.s.te [Z] , belanghebbende
,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerken AWB 13/1217 en 13/1397 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.1.

Aan belanghebbende is voor het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010, met dagtekening 30 december 2011, een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van € 524.913. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag van € 17.860 berekend. Bij beschikking is een verzuimboete van € 4.537 opgelegd.

1.1.2.

Belanghebbende heeft over het tijdvak 1 juli 2012 tot en met 30 september 2012 € 184.339 omzetbelasting op aangifte voldaan.

1.2.1.

Na tegen de onder 1.1.1 genoemde naheffingsaanslag en boetebeschikking gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 30 januari 2013, het bezwaar ongegrond verklaard.

1.2.2.

Na tegen de onder 1.1.2 voldoening op aangifte gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 4 maart 2013, het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3.

Bij uitspraak van 7 april 2014 heeft de rechtbank als volgt beslist, waarbij belanghebbende als eiseres wordt aangeduid en de inspecteur als verweerder:

“De rechtbank:

verklaart het beroep met het nummer AWB 13/1217 gegrond;
vernietigt de uitspraak op bezwaar van 30 januari 2013 voor zover die betrekking heeft op de verzuimboete;
vernietigt de verzuimboete en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.475,40;
gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 318 vergoedt;
verklaart het beroep met het nummer AWB 13/1397 ongegrond.”

1.4.

Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank, bij het Hof ingekomen op 29 april 2014. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Belanghebbende heeft nadere stukken ingediend, bij het Hof op 29 april 2015 ingekomen.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld, waarbij de belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’:

“Eiseres bestaat met ingang van 19 januari 2009 uit drie vennootschappen, [X] B.V. (na 9 maart 2012: [X] N.V.), [Y] B.V. en, met ingang van 7 januari 2010, [W] B.V. [W] is een afkorting van [naam] , een initiatief van [V-bank] en [O] . Dit initiatief is ontstaan na de inwerkingtreding van Richtlijn 2004/39/EG betreffende markten voor financiële instrumenten (hierna: MiFID), die tot doel had om concurrentie tussen handelsplatformen en ‘best execution’ te bevorderen. [W] is opgericht met het doel om een alternatief, digitaal handelsplatform te bieden voor aandelen en opties en daarmee de concurrentie aan te gaan met andere handelsplatformen, zoals [handelsplatform] . De voorwaarde van ‘best execution’ houdt in dat [W] ervoor zorgt dat particuliere beleggers onder de best mogelijke voorwaarden de uitvoering van hun orders in verschillende financiële instrumenten kunnen laten verzorgen. Deze voorwaarden betreffen niet alleen de prijs, maar ook de kosten en de snelheid van uitvoering. [W] bedient zowel particuliere beleggers als professionele handelaren en maakt gebruik van MiFID om dienstverlening aan te bieden van hoge kwaliteit in een sterk concurrerende omgeving.

[Y] B.V. heeft een brokervergunning van de AFM en exploiteert een Smart Order Router (SOR).

[W] B.V. exploiteert onder de handelsnamen [W] BV en [W] MTF een multilaterale handelsfaciliteit (multilateral trading facility, MTF). De Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) definieert een MTF als volgt:

“een door een beleggingsonderneming geëxploiteerd multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten, binnen dit systeem en volgens de niet-discretionaire regels, samenbrengt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit overeenkomstig de geldende regels inzake de vergunningverlening en het doorlopend toezicht.”

Het multilateraal systeem dient te bestaan uit een geheel van regels inzake lidmaatschap, toelating van instrumenten tot de handel, handel tussen leden, meldingsverplichtingen en waar van toepassing transparantieverplichtingen en – optioneel – een technisch systeem. Het systeem heeft deelnemers (kopers en verkopers) met betrekking tot financiële instrumenten die elkaars tegenpartij willen zijn op de MTF. De interactie tussen verschillende intenties mag door de bestaande regels, protocollen en werkingsprocedures op geen enkele wijze worden beïnvloed. Het systeem van de MTF dient ook te voorzien in een systeem voor de afwikkeling (clearing en settlement) van transacties. De exploitant van de MTF dient over een vergunning van de AFM te beschikken. [W] B.V. beschikt sinds 6 april 2010 over een vergunning van de AFM. Tussen partijen is niet in geschil dat de diensten van [W] B.V. zijn vrijgesteld van omzetbelasting.

Ten behoeve van [W] MTF heeft eiseres diensten ingekocht van [beursonderneming] AB te [S] , [N] (hierna: [beursonderneming] ). [X] B.V. en [beursonderneming] hebben een ‘Services Agreement’ gesloten die is goedgekeurd en erkend door [W] B.V.

[beursonderneming] is onderdeel van [beurs] Group. Inc., de grootste beursonderneming van de wereld die 24 handelsplatformen (waaronder de eigen beurzen in de [M] en enkele Europese effectenbeurzen), drie clearing houses en vijf central securities depositories exploiteert. [beursonderneming] biedt ook handelsplatformen aan voor de verhuur, marketplace for hire (M4H) voor alle belangrijke beleggingscategorieën.

Eiseres heeft ervoor gekozen om van [beursonderneming] een M4H af te nemen. De overeenkomst tussen [beursonderneming] en [X] N.V. van 26 maart 2009 behelst een full exchange service, die uit de volgende diensten bestaat:

- de licentie voor het gebruik van de benodigde hard- en software;

- de configuratie en implementatie van M4H naar de wensen en voorwaarden van eiseres;

- het feitelijk opereren en beheer van het handelsplatform, waarbij eiseres eindverantwoordelijk is voor het naleven van de regels conform de Wft en MiFID.

[beursonderneming] brengt voor haar diensten diverse fees in rekening aan eiseres. Een deel bestaat uit vaste fees, namelijk voor de configuratie en implementatie van verschillende fases van het handelsplatform, inclusief hard- en software en voor infrastructuuronderhoud en

-wijzigingen. Een deel bestaat uit variabele fees voor het opereren van het handelsplatform, die afhankelijk zijn van het aantal transacties (verbijzonderd naar cash market, derivative market en derivative market clearing fee). De derivative market clearing fee wordt gedeeld tussen [beursonderneming] en [F-bank] N.V. (hierna: [F-bank] ), per 1 juli 2010 [A-bank] N.V.

Op de facturen heeft [beursonderneming] verwezen naar artikel 44 van de Btw-richtlijn en naar de verleggingsregeling. [beursonderneming] heeft de diensten die zij aan eiseres verleent verwerkt in de listing die zij op de voet van artikel 262 van de Btw-richtlijn in [N] moet indienen.

[beursonderneming] heeft in het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 in totaal € 4.456.890 aan eiseres gefactureerd. Eiseres heeft € 321.896 aan omzetbelasting op aangifte voldaan. Verweerder heeft voor het verschil een naheffingsaanslag opgelegd.

Eiseres heeft in de aangifte omzetbelasting voor het derde kwartaal van 2012 € 139.677 vermeld als verschuldigd terzake van de diensten van [beursonderneming] en € 38.869 terzake van de diensten van [Q] SA gevestigd in [F] . Tegen de voldoening van deze bedragen heeft eiseres bezwaar ingesteld. Het verschil, € 5.793 (€ 184.339 - (€ 139.677 + € 38.869)), is niet in geschil. In beroep is de voldoening van omzetbelasting over de diensten van [Q] SA niet in geschil.”

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan.

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

In hoger beroep is primair in geschil het antwoord op de vraag of de diensten die belanghebbende van [beursonderneming] afneemt, welke diensten op grond van de zogenoemde verleggingsregeling naar belanghebbende zijn verlegd, zijn vrijgesteld op de voet van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) als zijnde handelingen inzake effecten en andere waardepapieren. Subsidiair is in geschil of de diensten die eiseres van [beursonderneming] ontvangt zijn vrijgesteld op de voet van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, van de Wet OB als zijnde bemiddeling bij handelingen inzake effecten en andere waardepapieren. Meer subsidiair is in geschil of het beginsel van de fiscale neutraliteit ertoe leidt dat de diensten die eiseres van [beursonderneming] ontvangt zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Partijen hebben ter zitting verklaard dat in hoger beroep nog in geschil is een bedrag € 95.015.

3.2.

Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding en hetgeen partijen daaraan ter zitting hebben toegevoegd.

4.De overwegingen van de rechtbank

4.1.

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil, voor zover nog van belang, het volgende overwogen:

“4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden van [beursonderneming] als één samengestelde dienst dienen te worden aangemerkt, die voor de heffing van omzetbelasting niet dient te worden gesplitst, en dat de plaats van dienst in Nederland is gelegen. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een ander oordeel en zal partijen hierin volgen.

4.2.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat de diensten van [beursonderneming] zijn vrijgesteld, omdat eiseres geen software koopt, maar een full exchange service die uit diverse elementen bestaat, uit welke elementen een dienst ontstaat waardoor kopers en verkopers worden toegelaten op het handelsplatform en transacties tot stand komen doordat ingevoerde orders bij elkaar worden gebracht. Eiseres schept uitsluitend de randvoorwaarden.

Verweerder bestrijdt dit standpunt. [beursonderneming] verhuurt en opereert een technisch systeem, een beursplatform, en levert software- en hardwarediensten. Eiseres is verantwoordelijk voor het doen ontstaan van rechten en verplichtingen inzake de waardepapieren en eiseres neemt de beslissingen om die rechten en verplichtingen te wijzigen of teniet te doen. [beursonderneming] verricht niet de kenmerkende en essentiële functies van een vrijgestelde dienst.

4.3.1.

Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef, onderdeel i, onder 2, van de Wet OB zijn de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, inzake effecten van de belasting vrijgesteld. In de uitspraak van 5 juni 1997, C-2/95 (SDC) oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) het volgende:

“72 Het staat vast, dat de handelingen inzake aandelen en andere waardepapieren, bedoeld in artikel 13 B, sub d, 5, van de Zesde richtlijn, dat alleen de bewaring en het beheer van waardepapieren uitsluit, betrekking hebben op de verrichtingen op de markt van waardepapieren.

73 Daaraan zij toegevoegd, dat de handel in waardepapieren verrichtingen inhoudt, die de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen partijen wijzigen en die vergelijkbaar zijn met de verrichtingen bij een overmaking of een betaling.

(…)

75 Bijgevolg moet op de eerste en de vierde vraag betreffende de handelingen, aangeduid als "adviezen betreffende en handel in waardepapieren", worden geantwoord, dat de diensten bestaande in het ter beschikking stellen van financiële informatie aan de banken en aan andere gebruikers niet onder artikel 13 B, sub d, 3 en 5, van de Zesde richtlijn vallen. Meer in het bijzonder met betrekking tot de handel in waardepapieren moet punt 5 van laatstbedoelde bepaling aldus worden uitgelegd, dat de handelingen inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren mede de handelingen omvatten die worden verricht door een computercentrum, indien deze een afzonderlijk geheel vormen en kenmerkend en essentieel zijn voor de vrijgestelde handelingen.”

4.3.2.

Hieruit leidt de rechtbank af dat het bij de beoordeling van de beperkt uit te leggen vrijstelling gaat om de essentie van de handelingen, dat wil in dit geval zeggen de handelingen inzake effecten. In de uitspraak van 13 december 2001, C-235/00 (CSC), in welke zaak het de handel in participaties van een beleggingsfonds betrof, oordeelde het HvJ het volgende:

“38 Uit artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde richtlijn vloeit voort, dat de bewoordingen „bemiddeling daaronder inbegrepen” niet ertoe strekken het belangrijkste element van de in deze bepaling neergelegde vrijstelling te omschrijven, maar tot doel hebben de werkingssfeer ervan te verruimen tot bemiddelingsactiviteiten.

39 Zonder dat de vraag behoeft te worden gesteld wat de juiste draagwijdte is van de term „bemiddeling”, die trouwens voorkomt in andere bepalingen van de Zesde richtlijn, met name in de punten 1 tot en met 4 van artikel 13, B, sub d, dient te worden vastgesteld dat in de context van punt 5 wordt gedoeld op een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt van een partij bij een contract betreffende een financieel product en wiens activiteit verschilt van de typische contractuele prestaties die door de partijen bij zulke contracten worden verricht.

Bemiddeling is immers een dienstverrichting ten behoeve van een contractpartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. Dit kan onder meer inhouden dat de contractpartij wordt gewezen op gelegenheden om dit contract te sluiten, dat voor hem contact met de wederpartij wordt gelegd, en dat in naam en voor rekening van de cliënt wordt onderhandeld over de details van de wederzijdse prestaties. Deze activiteit heeft dus tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract.

40 Van een bemiddelingsactiviteit is evenwel geen sprake wanneer een van de partijen bij het contract een onderaannemer belast met een deel van de aan het contract verbonden materiële handelingen, zoals de informatieverstrekking aan de wederpartij, alsmede de ontvangst en de verwerking van de verzoeken tot inschrijving op de waardepapieren die het voorwerp van het contract vormen. In dat geval neemt de onderaannemer dezelfde plaats in als de verkoper van het financieel product en is hij dus niet, in de zin van de betrokken bepaling, een tussenpersoon die niet de plaats van een contractpartij inneemt.”

4.3.3.

In de uitspraak van 28 juli 2011, C-350/10 (Nordea), in welke zaak de diensten van Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication – SWIFT SC centraal stonden, oordeelde het HvJ dat:

“28 Om te kunnen beoordelen of SWIFT-diensten aan dit criterium voldoen, dient te worden onderzocht of het aanbieden van deze diensten juridische en financiële wijzigingen kan meebrengen die vergelijkbaar zijn met de wijzigingen die voortvloeien uit interbancaire betalingen of transacties in effecten zelf, en voorts of de aansprakelijkheid van SWIFT jegens haar cliënten beperkt is tot de technische aspecten, dan wel of zij zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van deze financiële transacties.

29 (…)

30 Zoals vermeld door de verwijzende rechter, alle lidstaten die opmerkingen hebben ingediend en de Europese Commissie, zonder door Nordea te zijn weersproken, zijn SWIFT-diensten echter elektronische berichtendiensten door middel waarvan opdrachten tot betaling en opdrachten betreffende effectentransacties van de ene financiële instelling naar de andere beveiligd en betrouwbaar worden doorgegeven, aangezien SWIFT geen toegang heeft tot de inhoud zelf van de op deze manier overgebrachte berichten.

31 Gesteld al dat SWIFT‑diensten, zoals Nordea stelt, op verscheidene markten onontbeerlijk zijn en de enige beschikbare diensten zijn, rechtvaardigt het enkele feit dat een element onontbeerlijk is om de vrijgestelde handeling te kunnen verrichten, nog niet de conclusie dat de dienst waarvan dit element een bestanddeel is, is vrijgesteld (arrest SDC, reeds aangehaald, punt 65).

32 Evenmin betwist is dat opdrachten tot overmaking van geld of tot uitvoering van bepaalde effectentransacties weliswaar door middel van door SWIFT goedgekeurde computersystemen moeten worden doorgegeven zodat de veiligheid ervan is gewaarborgd, maar dat de eigendomsoverdracht van dit geld, of in voorkomend geval van deze effecten, slechts tot stand wordt gebracht door de financiële instellingen zelf in het kader van de rechtsbetrekkingen met hun eigen cliënten.

33 Uit de in de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak blijkt tevens dat de juridische en financiële wijzigingen waardoor een van btw vrijgestelde transactie kan worden gekarakteriseerd slechts het gevolg zijn van de, feitelijke of potentiële, eigendomsoverdracht van geld of effecten, zonder dat de aldus uitgevoerde transactie aan derden moet kunnen worden tegengeworpen.

34 Daar SWIFT-diensten elektronische berichtendiensten zijn die uitsluitend bedoeld zijn om gegevens te verzenden, vervullen zij bijgevolg zelf geen van de functies van een van de financiële transacties als bedoeld in artikel 13, B, sub d, punten 3 en 5, van de Zesde richtlijn, dat wil zeggen functies die de overdracht van het geld of de effecten ten gevolge hebben, en zij hebben er dus niet de kenmerken van.

35 (…)

36 De omvang van de financiële gevolgen van de aansprakelijkheid van SWIFT is echter niet relevant om te kunnen beoordelen of deze aansprakelijkheid zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde financiële transacties.

37 Voorts zijn de contractuele verplichtingen van SWIFT, zoals de Belgische regering heeft opgemerkt, volgens punt 4 van de algemene contractvoorwaarden van SWIFT („Swift General Terms and Conditions”) van 1 januari 2010, die te vinden zijn op de website van deze onderneming, beperkt tot de technische aspecten van de berichtendiensten, in het bijzonder tot de uitvoering, de activering, de aansluiting, het onderhoud en de softwarelicenties. SWIFT is dus slechts verantwoordelijk voor de correcte overbrenging van de financiële berichten met gebruikmaking van een erkend computersysteem.

38 Blijkens de uit punt 34 van het onderhavige arrest getrokken conclusies en zoals alle lidstaten die opmerkingen hebben ingediend en de Commissie stellen, betreft de contractuele aansprakelijkheid van SWIFT jegens Nordea bijgevolg alleen de verplichting tot waarborging van de veiligheid en de leesbaarheid van de overgebrachte gegevens, en de verplichting tot vergoeding van eventuele schade voortvloeiend uit een gebrekkige of te late overbrenging van de gegevens.

39 Bijgevolg moet worden geconstateerd dat de aansprakelijkheid van SWIFT in het hoofdgeding beperkt is tot de technische aspecten en zich niet uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde financiële transacties.”

4.4.

De rechtbank leidt uit het onder 4.3.3 geciteerde arrest af dat vooral van belang is of het aanbieden van de diensten van [beursonderneming] juridische en financiële wijzigingen kan meebrengen die vergelijkbaar zijn met de wijzigingen die voortvloeien uit transacties in effecten zelf, en voorts of de aansprakelijkheid van [beursonderneming] jegens eiseres beperkt is tot de technische aspecten, dan wel of zij zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van deze financiële transacties.

4.5.1.

De rechtbank leidt uit de artikelen 2.7.3, 2.7.4, 2.7.5, 2.7.6, 3.7.2, 3.7.6, 3.7.7, en 3.7.8 van Schedule 12 bij de Services Agreement af dat eiseres verantwoordelijk is voor instructies over annuleringen of wijzigingen van deals, het stilleggen van de handel, het accepteren en schorsen van deelnemers en de notering en de beëindiging van de notering van effecten. In artikel 5.1 van Schedule 12 bij de Services Agreement is beschreven dat eiseres verantwoordelijk is voor het opereren van de MTF en dat eiseres de benodigde instructies geeft aan [beursonderneming] . Beslissingen over de te verhandelen effecten, de handelsprocedures, het uitbreiden van de handelsuren etc. worden genomen door eiseres, die [beursonderneming] zal instrueren over de te ondernemen acties. Eiseres is verantwoordelijk voor het monitoren en bijpraten van [beursonderneming] wanneer sprake is van wijzigingen bij [handelsplatform] [Z] die de MTF kunnen beïnvloeden.

4.5.2.

Uit de artikelen 5.2, 5.4, 5.6 en 5.8 van Schedule 12 bij de Services Agreement blijkt dat eiseres onder meer verantwoordelijk is voor:

- de juridische relatie met de beleggers en de toezichthouder

- scheppen en in stand houden van de Trading Procedures

- de productspecificatie

- de handelstarieven

- rapportage aan de toezichthouder

- overzien en bewaken van bedrijfsacties inzake effecten

- overzien van bedrijfsacties die handelen over bestaande posities voor derivaten

- marketing en sales

- het naleven van de Nederlandse wet- en regelgeving

- nieuwe instrumenten (effecten)

- nieuwe derivaten

- aanpassing c.q. afwijking van de normale openingstijden

- coördinatie van nieuwe deelnemers met [F-bank] , [Q] SA en [beursonderneming]

- annulering en wijziging van de handel

- verstrekken van marktstatistieken aan deelnemers en andere belanghebbenden

- stand-by staan voor noodgevallen ten behoeve van [beursonderneming]

4.5.3.

Uit artikel 5.3 van Schedule 12 bij de Services Agreement kan worden afgeleid dat de verantwoordelijkheid van [beursonderneming] bij de wijziging van de handelsprocedures beperkt is tot de controle of de systemen de voorgestelde wijzigingen ondersteunen en of de dienst kan worden voortgezet zonder complicaties. De overige bepalingen in hoofdstuk 5 van Schedule 12 bij de Services Agreement ondersteunen de conclusie dat eiseres de beslissingen neemt en dat de rol van [beursonderneming] is beperkt tot het aanleveren of verwerken van gegevens.

4.6.1.

De rechtbank leidt uit de artikelen 21.1.1 tot en met 21.1.6 en 22.2 van de Services Agreement af dat [beursonderneming] jegens eiseres vooral aansprakelijk is voor (juridische) problemen en schade die voortvloeien uit het gebruik van de software dan wel het verzaken daarvan. Dat [beursonderneming] uitsluitend verantwoordelijk is voor de technische aspecten en voor de hardware en de software die voor het systeem noodzakelijk zijn, blijkt ook uit Schedule 12.2 bij de Services Agreement, met de titel “Technical Services”, waarin de technische diensten worden beschreven die [beursonderneming] aan eiseres levert.

4.6.2.

Dat de verantwoordelijkheid van [beursonderneming] zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de financiële transacties op het platform, blijkt uit niets. Dat dankzij het systeem van [beursonderneming] aanbod en vraag aan elkaar worden gekoppeld is, anders dan eiseres stelt, niet voldoende. Niet is gebleken dat [beursonderneming] enige inhoudelijke bemoeienis heeft of verantwoordelijkheid hiervoor draagt. Dat [beursonderneming] ook zelf een handelsplatform exploiteert is evenmin van belang omdat gelet op de juridische implicaties een M4H niet op één lijn kan worden gesteld met het exploiteren van een eigen handelsplatform. Omdat [beursonderneming] ten aanzien van het handelsplatform van eiseres niet de vereiste verantwoordelijkheden draagt, is in de onderhavige situatie sprake van een dienst met een ander, voornamelijk technisch, karakter. In dit verband acht de rechtbank van belang dat eiseres in samenwerking met een softwareleverancier een applicatie heeft ontwikkeld waarmee transacties op juistheid kunnen worden beoordeeld, de Market surveillance-applicatie. Het is eiseres die beoordeelt of een transactie potentieel fout is, en niet [beursonderneming] .

4.6.3.

Voorts acht de rechtbank van belang dat [F-bank] als clearing house optreedt en de daarbij horende taken verricht en verantwoordelijkheid draagt.

4.7.

Dat de vergoeding van [beursonderneming] – althans boven een bepaalde, relatief hoge – drempel afhankelijk is van het aantal transacties op het handelsplatform, is niet van belang. Het is immers niet ongebruikelijk dat de vergoeding afhangt van de omvang van de te verrichten handelingen. Een dergelijke afspraak zegt niets over de aard van de handelingen en over de taken en verantwoordelijkheden die de dienstverrichter heeft.

4.8.

De rechtbank is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat de diensten die [beursonderneming] aan eiseres verleent niet zijn aan te merken als handelingen inzake effecten en andere waardepapieren. [beursonderneming] voert een deel van de werkzaamheden uit die eiseres als exploitant van een handelsplatform dient te (laten) verrichten. Dit deel is te beschrijven als administratief en technisch (vooral gegevensverwerking met behulp van de door [beursonderneming] ontwikkelde software en infrastructuur). Aangezien eiseres alle beslissingen neemt is dit werk niet een afzonderlijk geheel dat kenmerkend en essentieel is voor de handel in effecten en andere waardepapieren. Het primaire standpunt van eiseres faalt.

4.9.

De technische dienst die [beursonderneming] aan eiseres verleent, kan niet worden beschouwd als bemiddeling. Het enkele – via het systeem – matchen van vraag en aanbod kan niet worden beschouwd als het bemiddelen bij de handel in effecten. [beursonderneming] onderhoudt immers met geen enkele van de betrokken deelnemers contact. Dat de deelnemers gebruik maken van het systeem van [beursonderneming] om hun orders te plaatsen, maakt dit niet anders. Niet is gesteld of gebleken dat [beursonderneming] enig initiatief ontplooit om de deelnemers te bewegen om op het handelsplatform van eiseres transacties te sluiten. Het subsidiaire standpunt van eiseres faalt.

4.10.

Eiseres doet meer subsidiair een beroep op het beginsel van fiscale neutraliteit. De rechtbank verwerpt dit beroep. Het beginsel van fiscale neutraliteit is enkel een uitleggingsbeginsel en niet een zelfstandig beginsel waaraan dient te worden getoetst. De werkingssfeer van een vrijstelling kan bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling niet op grond van dit beginsel worden uitgebreid. Het is geen regel van primair recht, maar een uitleggingsbeginsel dat moet worden toegepast tezamen met het beginsel dat vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 juli 2012, Deutsche Bank, C‑44/11, Jurispr. blz. I‑00000, punt 45). Het meer subsidiaire standpunt van eiseres faalt.

4.11.

De conclusie luidt dat de diensten die [beursonderneming] aan eiseres verleent niet zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Verweerder heeft de naheffingsaanslag voor het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 terecht opgelegd en eiseres heeft op goede gronden omzetbelasting voldaan voor de diensten van [beursonderneming] in het derde kwartaal van 2012. Het subsidiaire standpunt van verweerder hoeft geen bespreking.”

5.Beoordeling van het geschil

Eenheid van prestatie?

5.1.

Het Hof zal eerst vaststellen of [beursonderneming] één of meerdere diensten verricht aan belanghebbende. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) moet, wanneer een handeling uit een reeks elementen en verrichtingen bestaat, rekening worden gehouden met alle omstandigheden waarin de betrokken handeling plaatsvindt, teneinde met name te bepalen of het om twee of meer afzonderlijke prestaties dan wel om één prestatie gaat (zie in deze zin HvJ 27 oktober 2005, Levob Verzekeringen, C-41/04).

5.2.

Er is met name sprake van één enkele prestatie wanneer één element moet worden geacht de hoofddienst te vormen, terwijl een ander element moeten worden beschouwd als een ondergeschikte dienst die het fiscale lot van de hoofddienst deelt of wanneer twee of meer elementen of handelingen die de belastingplichtige levert aan de als modaal beschouwde consument, zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief gezien één dienst vormen.

5.3.

[beursonderneming] , de leverancier in dezen, beschikt over een door haar ontwikkeld automatisch gegevensverwerkend systeem (bestaande uit hard- en software) waarmee een beursplatform kan worden geëxploiteerd. Dit systeem, genaamd
M4H(‘Market Place for Hire’), is specifiek ontwikkeld voor het
matchenvan de vraag naar en het aanbod van effecten en derivaten. Door het verlenen van licenties voor het gebruik van hard- en software voor dit specifieke systeem (middels het verlenen van licenties) verricht zij tegen vergoeding diensten jegens diverse exploitanten van beurzen, waaronder belanghebbende. Tevens biedt [beursonderneming] haar afnemers, naast het (enkele) recht op het gebruik van een M4H, de mogelijkheid te kiezen voor een zogenoemde
full exchange servicein welk geval [beursonderneming] tevens zorg draagt voor het operationaliseren van de beurs.

5.4.

Belanghebbende heeft van die laatste mogelijkheid gebruik gemaakt. Voor het verrichten van deze (extra) werkzaamheden heeft [beursonderneming] , zo is door haar ter zitting bij het Hof verklaard, informatietechnologie (IT)-specialisten in dienst.

5.5.

Dit in aanmerking nemende, gaat het hier naar het oordeel van het Hof in wezen om een combinatie van prestaties, namelijk de terbeschikkingstelling van de M4H enerzijds (door het verlenen van licenties daarop), en het operationaliseren van de M4H, anderzijds. Deze delen van de prestatie kunnen in de praktijk afzonderlijk worden verricht en worden in voorkomend geval ook daadwerkelijk afzonderlijk verricht. Het is immers mogelijk dat een beursexploitant – zoals bijvoorbeeld de ter zitting genoemde exploitant te [T] – enkel de licentie op het gebruik van een M4H verkrijgt en zelf voor de exploitatie van de beurs zorgdraagt. Het is ook mogelijk dat een beursexploitant zelf de soft- en hardware ontwikkelt en de exploitatie daarvan aan een derde uitbesteedt.

5.6.

De belanghebbende wenst evenwel juist een combinatie van deze twee elementen: de zogenoemde
full exchange service. Onder de gegeven omstandigheden moet worden geoordeeld dat deze elementen zo nauw verbonden zijn dat zij, objectief gezien, één enkele economische prestatie vormen en dat het kunstmatig zou zijn deze op te splitsen. Partijen hebben zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat [beursonderneming] één onsplitsbare prestatie aan belanghebbende verricht.

Handel in effecten in de zin van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, onder 2°, van de Wet OB?

5.7.

Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, onder 2°, van de Wet OB zijn (onder meer) van omzetbelasting vrijgesteld de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, inzake effecten en andere waardepapieren. Met de hiervoor omschreven wettelijke bepaling wordt uitvoering gegeven aan het bepaalde in artikel 135, lid 1, sub f, van BTW-richtlijn 2006. Wat de draagwijdte van dit laatste artikel betreft, heeft het HvJ vastgesteld dat handelingen inzake aandelen verrichtingen omvat die de rechtsbetrekkingen en de financiële relaties tussen partijen wijzigen (zie in die zin HvJ 5 juni 1997, SDC, C‑2/95, punten 72 en 73, en HvJ 5 juli 2012, DTZ Zadelhoff, C‑259/11, punt 22).

5.8.

Partijen zijn eenparig van mening dat de diensten van belanghebbende aan deze eis voldoen, zodat deze zijn vrijgesteld van btw op grond van het bepaalde in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, onder 2°, van de Wet OB. Waar partijen over van mening verschillen is het antwoord op de vraag of de diensten ten behoeve van haar (beurs)activiteiten die belanghebbende afneemt van [beursonderneming] , ook op die grond zijn vrijgesteld. Die vraag dient bevestigend te worden beantwoord indien, zoals belanghebbende stelt, de diensten van [beursonderneming] de kenmerkende en essentiële elementen bevatten van de vrijgestelde handelingen inzake effecten (zie voor dit criterium onder meer HvJ EU 5 juni 1997, zaak C-2/95, SDC, punt 66).

5.9.

Belanghebbende stelt in dat kader dat het wezen van de hiervoor beschreven (samengestelde) prestatie van [beursonderneming] is gelegen in het matchen van de vraag naar en het aanbod van aandelen en derivaten op haar beurs en dat een match leidt tot een aan- en verkoop van een aandeel of derivaat en daarmee tot de in dit licht vereiste wijzingen van de financiële relaties tussen partijen. Het Hof verwerpt dit standpunt en motiveert dit als volgt.

5.10.

Vooropgesteld zij dat de omstandigheid dat de door [beursonderneming] verrichte werkzaamheden feitelijk deel uitmaken van een compleet werkproces leidend tot koopovereenkomsten van aandelen of derivaten, welke overeenkomsten in nagenoeg alle gevallen uitmonden in de leveringen van deze producten, niet meebrengt dat die werkzaamheden reeds daarom de kenmerkende en essentiële elementen bevatten van de vrijgestelde handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, inzake effecten.

5.11.

Daarvoor acht het Hof van doorslaggevend belang welke werkzaamheden en verantwoordelijkheden door belanghebbende aan [beursonderneming] zijn uitbesteed en bijgevolg welke bij haar zelf zijn blijven rusten. Vast staat dat belanghebbende een deel van de exploitatie van haar beurs, door het afnemen van de zogenoemde
full exchange service, heeft uitbesteed aan [beursonderneming] . Belanghebbende heeft evenwel, ondanks deze uitbesteding, een aandeel behouden in de exploitatie van haar beurs. In dat verband zij in de eerste plaats opgemerkt dat [beursonderneming] , anders dan belanghebbende, niet over de ter zake benodigde AFM-vergunning beschikt en voorts dat, zoals door de rechtbank op goede gronden in 4.5 van haar uitspraak is geoordeeld, belanghebbende verantwoordelijk is voor instructies over annuleringen en wijzigingen van transacties, het in voorkomende gevallen stilleggen van de handel, het accepteren en schorsen van deelnemers, de notering / beëindiging van effecten, de juridische relatie met de beleggers en de toezichthouder (AFM), het scheppen en in stand houden van de Trading Procedures, de productspecificatie, de handelstarieven, de rapportage aan de toezichthouder, de marketing en sales, de toepassing van nieuwe instrumenten alsmede de openingstijden van de beurs. Daar komt bij dat belanghebbende zelf, met behulp van een zogenoemde smart order router ( [XXX] ), de beurs selecteert waarop de transactie wordt gesloten, dat zij via een door haar ontwikkelde ‘market surveillance applicatie’ (genaamd:
[XX]) continu controleert of aan de eisen zoals gesteld in de AFM-vergunning voldaan wordt en zij de (rechts)persoon aanwijst die de zogenoemde
clearingverricht voor de via haar beurs gerealiseerde transacties.

Deze werkzaamheden c.q. verantwoordelijkheden van belanghebbende zijn in het licht van het complete werkproces van dusdanige omvang en gewicht dat niet gezegd kan worden dat door afname van de
full exchange servicebelanghebbende in wezen de exploitatie van de beurs aan [beursonderneming] heeft uitbesteed, noch dat de verrichtingen van [beursonderneming] op zichzelf beschouwd de kenmerkende en essentiële elementen bevatten van (van btw vrijgestelde) handelingen inzake aandelen, in die zin dat op grond van die verrichtingen de rechtsbetrekkingen de financiële relaties tussen de op de beurs handelende partijen wijzigen. Laatstbedoelde wijzigingen moeten worden toegeschreven aan verrichtingen die bij belanghebbenden zijn blijven rusten.

5.12.

Uit de onder 5.11 vermelde feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, leidt het Hof af dat belanghebbende door de overeenkomsten met [beursonderneming] een handelsplatform ter beschikking heeft gekregen waarop belanghebbende transacties in effecten en derivaten kan uitvoeren ten behoeve van de deelnemers. Het met [beursonderneming] overeengekomen gebruik en de instandhouding van dit handelsplatform leiden er volgens het Hof niet toe dat de transacties door [beursonderneming] worden tot stand gebracht, maar vormen veeleer technische en administratieve voorzieningen die, hoe belangrijk ook, het belanghebbende mogelijk maken haar beursactiviteiten te kunnen uitvoeren. Naar het oordeel van het Hof blijven de werkzaamheden van [beursonderneming] en bijgevolg haar aansprakelijkheid dan ook beperkt tot het verrichten van uitvoerende c.q. technische dienstverlening. Het Hof verwijst voor het belang van de omvang van de aansprakelijkheid in dit verband, naar de laatste zin van punt 66 van het SDC-arrest voornoemd. Dit voert het Hof tot de conclusie dat de diensten van [beursonderneming] niet kunnen delen in de vrijstelling.

5.13.

Ook als veronderstellenderwijs de visie van belanghebbende wordt gevolgd, waarin de operationalisering van de M4H, ofwel de
matchingaan [beursonderneming] wordt toegerekend en deze activiteit als kenmerkend en essentieel wordt aangemerkt in het licht van de vrijstelling waarop thans een beroep wordt gedaan, zou voormeld oordeel niet anders luiden. Immers, zoals hiervoor overwogen, bestaat de prestatie van [beursonderneming] – ondanks dat te dezen sprake is van een eenheid van prestatie – uit twee delen: de ter beschikkingstelling van de M4H enerzijds, welke activiteit op zich zelf beschouwd – daar zijn partijen het over eens – niet kan delen in de vrijstelling, en het operationaliseren van dit platform anderzijds. Deze delen kunnen afzonderlijk worden verricht maar belanghebbende wenst juist een combinatie van deze twee elementen. Deze twee elementen zijn alsdan niet alleen onlosmakelijk met elkaar verbonden, maar moeten bovendien op hetzelfde niveau worden geplaatst. Zij zijn immers beide onmisbaar voor het verrichten van de prestatie in haar geheel, zodat het niet mogelijk is om het ene element als de hoofddienst en het andere als de bijkomstige dienst te beschouwen (zie in vergelijkbare zin HvJ 19 juli 2012, zaak C-44/11, Deutsche Bank, punt 41 t/m 43).

5.14.

Volgens vaste rechtspraak van het HvJ moeten de bewoordingen waarin vrijstellingen zijn omschreven, strikt worden uitgelegd, aangezien zij afwijken van het algemene beginsel dat btw wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht (zie onder meer HvJ 20 november 2003, Taksatorringen, C-8/01). Aangezien de onderhavige (sui generis) prestatie voor de toepassing van de btw slechts in haar geheel in aanmerking kan worden genomen, kan zij ook daarom niet vallen binnen de werkingssfeer van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, onder 2°, van de Wet.

Bemiddeling bij handel in effecten in de zin van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel i, onder 2°, van de Wet OB?

5.15.

Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de diensten van [beursonderneming] moeten worden aangemerkt als de vrijgestelde bemiddeling bij de verkoop van effecten.

5.16.

Bij de behandeling van deze stelling stelt het Hof voorop dat bemiddeling volgens de rechtspraak van het HvJ een dienstverrichting is ten behoeve van een contractpartij die door deze laatste als afzonderlijke tussenkomst wordt vergoed. Dit kan onder meer inhouden dat de contractpartij wordt gewezen op gelegenheden om dit contract te sluiten, dat voor hem contact met de wederpartij wordt gelegd, en dat in naam en voor rekening van de cliënt wordt onderhandeld over de details van de wederzijdse prestaties. Deze activiteit heeft dus tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van het contract. Van een bemiddelingsactiviteit is echter geen sprake wanneer een van de partijen bij het contract een onderaannemer belast met een deel van de aan het contract verbonden materiële handelingen (vgl. HvJ 13 december 2001, C-235/00, CSC, punt 39).

5.17.

In het licht van voorgaande beschrijving van een bemiddelingsactiviteit, kunnen de handelingen van [beursonderneming] niet als zodanig worden aangemerkt. In de eerste plaats omdat [beursonderneming] met geen van de contractpartijen (de koper/verkoper van aandelen/derivaten) rechtsbetrekkingen onderhoudt, noch door één van de contractpartijen (de koper/verkoper van aandelen/derivaten) voor haar tussenkomst wordt betaald (maar door belanghebbende), voorts omdat belanghebbende, die voor dat doeleinde de zogenoemde [XXX] heeft (laten) ontwikkelen, voor een aanzienlijk deel zelf bijdraagt aan de matching door aan te geven op welke beurs deze plaats vindt en tot slot omdat de diensten van [beursonderneming] , zoals hiervoor overwogen in 5.12, beperkt blijven tot het verrichten van uitvoerende c.q. technische dienstverlening. Van vrijgestelde bemiddeling bij de verkoop van aandelen/derivaten is derhalve geen sprake.

Schending fiscale neutraliteit

5.18.

Ten slotte is het Hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende, indien zij dit in hoger beroep handhaaft, inhoudende dat, zo een vrijstelling niet van toepassing wordt geacht, het principe van fiscale neutraliteit wordt geschonden, terecht heeft verworpen. Het hof maakt dit oordeel alsmede de gronden waarop het berust, tot de zijne.

Slotsom

5.19.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd

6.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter van de belastingkamer, B.A. van Brummelen en D.B. Bijl, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. N.A.J. den Ouden als griffier. De beslissing is op 23 juni 2015 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.