ECLI:NL:GHAMS:2015:2913

• Datum uitspraak: 18 juni 2015
• Publicatiedatum: 14 juli 2015
• Zaaknummer: 13/00661
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: B.A. van Brummelen; A. Bijlsma; E. Polak
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vernietiging van de uitspraak van de rechtbank inzake uitvoervergunning voor wetenschappelijke manuscripten

In deze zaak heeft belanghebbende, een onderzoeker, een uitvoervergunning aangevraagd voor de export van twee wetenschappelijke manuscripten naar de Verenigde Staten. De manuscripten zijn gepubliceerd in een wetenschappelijk tijdschrift, maar belanghebbende heeft bezwaar aangetekend tegen de verleende vergunning, omdat zij meent dat voor de uitvoer van dergelijke manuscripten geen vergunning vereist is. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende geen procesbelang had bij haar bezwaar, omdat de vergunning al was gebruikt en geen voorwaarden of beperkingen bevatte. De rechtbank had eerder het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, maar het Hof heeft deze uitspraak vernietigd. Het Hof concludeert dat de minister het bezwaar van belanghebbende niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat er geen vergunningplicht geldt voor fundamenteel wetenschappelijk onderzoek. De uitspraak van de rechtbank is vernietigd en het beroep van belanghebbende is gegrond verklaard. De minister is veroordeeld tot het vergoeden van de proceskosten en het griffierecht aan belanghebbende.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 13/00661

18 juni 2015

uitspraak van de meervoudige douanekamer

op het hoger beroep van

[X] te [Z], belanghebbende,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 13/792 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking , handelend namens de Minister van Economische zaken, de minister.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Belanghebbende heeft, met dagtekening 24 april 2012 , een aanvraag ingediend voor een uitvoervergunning als bedoeld in Verordening (EG) nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009, tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik, Pb EU 29 mei 2009, L 134 (hierna: Verordening (EG) 428/2009) voor de uitvoer van twee manuscripten naar de Verenigde Staten van Amerika. Het betreft het manuscript ‘[MANUSCRIPT 1]’ en supplementeel materiaal (hierna: manuscript 1) en het manuscript ‘[MANUSCRIPT 2]’ en supplementeel materiaal (hierna: manuscript 2).

1.2.

De Centrale dienst voor in- en uitvoer (de inspecteur) heeft namens de Staatssecretaris van Economische Zaken bij besluit met dagtekening 27 april 2012 aan belanghebbende een individuele uitvoervergunning verleend, als bedoeld in artikel 9, tweede lid van Verordening (EG) nr. 428/2009, voor de uitvoer van voornoemde manuscripten naar de Verenigde Staten van Amerika.

1.3.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de minister bij uitspraak, gedagtekend 21 december 2012, het bezwaar ongegrond verklaard.

1.4.

Bij uitspraak van 20 september 2013 heeft de rechtbank het door belanghebbende

ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.5.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof per fax ingekomen op 31 oktober 2013. De minister heeft een verweerschrift ingediend.

1.6.

Belanghebbende heeft nadere stukken ingediend die door het Hof op 13 mei 2015 per faxbericht zijn ontvangen.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 mei 2015. Van het

verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’ en de minister als ‘verweerder’:

“Op 24 april 2012 heeft eiser een aanvraag voor een vergunning uitvoer of doorvoer strategische goederen of sanctiegoederen bij verweerder ingediend. De aanvraag betreft twee manuscripten en supplementeel materiaal over [VIRUS]-virustechnologie, te weten: “[MANUSCRIPT 1]” en het daarbij gevoegde materiaal (manuscript 1) en “[MANUSCRIPT 2]” en het daarbij gevoegde materiaal (manuscript 2). Eiser heeft deze aanvraag onder protest van gehoudenheid gedaan.”

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan.

Het Hof vult de feiten als volgt aan.

2.3.

In een brief van 25 april 2012 van belanghebbende aan het Directoraat-Generaal Buitenlandse Economische Betrekkingen, Directie Handelspolitiek en Globalisering, vermeldt belanghebbende het volgende:

“Parallel aan deze aanvraag willen wij hierbij uitdrukkelijk aangegeven dat deze exportvergunning onder protest van gehoudenheid wordt aangevraagd. Uit deze aanvraag mag onder geen beding worden afgeleid dat het [X] uw standpunt, dat een exportvergunning voor deze of soortgelijke gevallen vereist zou zijn, onderschrijft. Omdat de elektronische aanvraagprocedure geen ruimte biedt voor het opnemen van onderhavig protest ontvangt u dit protest separaat aan de elektronische aanvraag. Dit protest is derhalve onlosmakelijk verbonden met de eerder vermelde vergunningsaanvraag.

Tot slot bevestigen wij de toezegging van de heer [A] om, parallel aan deze aanvraagprocedure, in samenspraak met vertegenwoordigers van de [B], met ons op de kortst mogelijke termijn vast te stellen of voor gevallen als de onderhavige de gestelde vergunningsplicht al dan niet van toepassing is.”

2.4.

In de vergunning zijn geen voorwaarden of beperkingen gesteld. Met gebruikmaking van de bestreden vergunning zijn de manuscripten uitgevoerd. Uitvoer van de manuscripten heeft plaatsgevonden ten behoeve van publicatie in het Amerikaanse tijdschrift ‘
[C]’ . Publicatie heeft plaatsgevonden op 22 juni 2012, afl. 6088, p. 1534-1541 (“[TITEL 1]” en p. 1541-1547, (“[TITEL 2]”).

3. Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil de vraag of voor de uitvoer van de onder 1.1 genoemde manuscripten een uitvoervergunning is vereist op grond van Verordening (EG) 428/2009 en het Besluit strategische goederen. Partijen houdt met name verdeeld of sprake is van ‘fundamenteel wetenschappelijk onderzoek’ als bedoeld in de ‘algemene technologienoot’ bij bijlage I bij deze verordening. Tussen partijen is niet in geschil dat, zo sprake is van ‘fundamenteel wetenschappelijk onderzoek’, geen vergunning is vereist.

3.2.

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.

4. De overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil het volgende overwogen:

“5.1. Verweerder is van mening dat in het onderhavige geval wel een vergunning vereist is. Het betreft hier [VIRUS]-virustechnologie als bedoeld in bijlage I onder nr. 1C352 van de Verordening. Voor de export van deze technologie is een vergunning vereist. De uitzonderingen hierop voor fundamenteel wetenschappelijk onderzoek en voor informatie die voor iedereen beschikbaar is, zoals vermeld in de algemene technologienoot, zijn hier niet van toepassing. Er is geen sprake van fundamenteel wetenschappelijk onderzoek in de zin van de Verordening. De definitie van fundamenteel wetenschappelijk onderzoek in de Verordening dient geïnterpreteerd te worden tegen de achtergrond van het doel en de systematiek van de Verordening. Het doel van de Verordening is het tegengaan van de verspreiding van massavernietigingswapens, waaronder biologische wapens. Daartoe bevat de Verordening een limitatieve lijst van goederen waarop de exportcontrole van toepassing is. Ook technologie die nodig is voor de ontwikkeling, de productie of het gebruik van de goederen is vergunningplichtig. Tegen deze achtergrond moeten uitzonderingen op de vergunningplicht, niet ruim, maar strikt worden geïnterpreteerd. Voor het vereiste dat het in eerste instantie niet moet gaan om een praktisch doel of oogmerk geldt dat hierbij niet alleen moet worden gekeken naar het wetenschappelijk onderzoek als zodanig, maar ook naar de afzonderlijke delen van het onderzoek zoals die worden uitgevoerd. In dit geval de publicatie van de technologie in de twee manuscripten. Alleen in geval van fundamenteel wetenschappelijk onderzoek dat dusdanig abstract is of is verwoord, dat er geen gevaar voor proliferatie of terrorisme is, mag handel of samenwerking niet worden beperkt. In dat geval is er geen vergunningplicht. Bij de onderhavige manuscripten is hiervan geen sprake. Manuscript 1 beschrijft hoe veranderingen in het genetisch materiaal van het [VIRUS] ervoor zorgen dat het door de lucht overdraagbaar wordt en manuscript 2 beschrijft waar deze mutaties in de natuur al voorkomen en identificeert een aantal stammen van het virus waar nog slechts twee mutaties nodig zijn om te veranderen in de voor zoogdieren door de lucht besmettelijke variant van het virus. Deze stukken bevatten naast verder liggende doelen, een praktisch doel, het [VIRUS] via de lucht overdraagbaar te maken. Naast aanwijzingen voor nader onderzoek bevatten de manuscripten daarom informatie die toepasbaar is voor het ontwikkelen, de productie of de verspreiding van het virus als wapen. Aangetoond wordt welke mutaties benodigd zijn om het virus via de lucht overdraagbaar te maken (manuscript 1) en beschreven wordt waar in de natuur deze mutaties reeds voorkomen en welke stammen al vrij dicht komen bij het benodigde aantal mutaties (manuscript 2). Door de aard van wetenschappelijk onderzoek moet een publicatie ervoor zorgen dat de resultaten van het onderzoek reproduceerbaar zijn. Het is dus mede inherent aan het feit dat het een wetenschappelijke publicatie betreft, dat de inhoud toepasbaar is. Van de technologie die in de manuscripten staat beschreven kan niet gezegd worden dat het technologie is die voor iedereen beschikbaar is en tot het publieke domein behoort, zodat de overdracht daarvan niet aan de vergunningsplicht is onderworpen. Dat eiser erin geslaagd is om de bekende methoden toe te passen en de juiste mutaties van het [VIRUS] te selecteren is een belangrijke toevoeging aan wat al bekend was. Dat de gehanteerde methoden op zichzelf misschien niet nieuw zijn, wil niet zeggen dat het onderzoek als geheel, de daarbij genomen stappen en de verkregen uitkomsten in het geheel niet nieuw zijn. Het feit dat eiser wel is geslaagd waar dat eerder niet is gebeurd, leidt tot de conclusie dat de onderzoekers van het [X] keuzes hebben gemaakt die niet eerder zijn gemaakt. Het feit dat een blad als [C] de uitkomsten publiceert, geeft ook al aan dat er iets bijzonders is verricht, aldus verweerder.

5.2.

Eiser is van mening dat geen vergunning vereist is. In de onderhavige zaak is het onderzoek niet gericht op een bepaald praktisch doel of oogmerk, maar op het genereren van nieuwe technisch-wetenschappelijke kennis over de fundamentele beginselen van aerosol transmissie van het [VIRUS] in fretten. Het onderzoek was gedaan om fundamentele kennis over aerogene transmissie van het [VIRUS] te vergroten. De fretten waren slechts een model. De onderzoekers hielden zich aldus bezig met experimenteel en theoretisch werk dat hoofdzakelijk werd gedaan om nieuwe kennis te verkrijgen over de fundamentele beginselen van aerogene overdracht van het [VIRUS]-virus tussen fretten, en dat in eerste instantie niet was gericht op een bepaald praktisch doel of oogmerk. De onderzoekers hebben daarom logischerwijze in hun stukken geen concrete toepassing beschreven. Van een concrete toepassing of product is in de stukken en in het onderzoek dan ook geen sprake. De manuscripten zijn resultanten van fundamenteel wetenschappelijk onderzoek. In manuscript 1 is het wetenschappelijk fundamenteel onderzoek gelegen in de vraag of aerosol transmissie van het [VIRUS] in fretten mogelijk is. Voor manuscript 2 is het fundamenteel wetenschappelijke onderzoek gelegen in de ontwikkeling van de mathematische modellen. Er is hier sprake van fundamenteel wetenschappelijk onderzoek, waarvoor geen vergunningplicht geldt. De Verordening bevat geen aanwijzing dat deze uitzondering op de vergunningsplicht voor fundamenteel wetenschappelijk onderzoek beperkt moet worden uitgelegd. Integendeel. Fundamenteel wetenschappelijk onderzoek is een algemeen begrip dat in algemene zin moet worden uitgelegd. Dit blijkt uit de systematiek van de Verordening. Uit de volgorde van behandeling van onderwerpen in de bijlage I van de Verordening blijkt dat eerst fundamenteel wetenschappelijk onderzoek wordt uitgesloten en pas daarna wordt aangegeven waarvoor de Verordening geldt. Het is aan de onderzoeker zelf om te bepalen of er al dan niet sprake is van fundamenteel wetenschappelijk onderzoek en of hij een exportvergunning moet aanvragen. Natuurlijk zitten er rafelrandjes aan en kan de onderzoeker een onjuiste beoordeling maken. Indien de onderzoeker zich vergist moet er gehandhaafd worden. Dat is een risico, maar dat is het systeem van de regelgeving. Alle methoden die in de manuscripten zijn beschreven zijn al eerder gepubliceerd en beschikbaar. Het feit dat de onderzoekers van het [X] als eerste er in zijn geslaagd om met behulp van deze al beschikbare kennis het [VIRUS] te maken is voldoende om dit tot het publieke domein te doen behoren. De methoden en gegevens die nodig zijn voor een herhaling waren al via het publieke domein van de openbare wetenschappelijke literatuur beschikbaar. Zo werd de techniek om influenzavirussen genetisch te modificeren beschreven in 2000. De modificaties die door [X] in het [VIRUS]-virus zijn aangebracht zijn bekende mutaties in de griepvirusliteratuur, aangezien deze mutaties in pandemische virussen van de 20e eeuw voorkwamen en al eerder in de context van [VIRUS] zijn getest. De methode om griepvirussen te adapteren door ze herhaaldelijk te inoculeren in zoogdieren is beschreven in de eerste helft van de vorige eeuw en wordt veelvuldig gebruikt in de virologie. De combinatie van deze methoden om influenzavirussen aerogeen overdraagbaar te maken is ook niet nieuw. Eiser heeft slechts door een systematische aanpak uiteindelijk als eerste bewezen dat het [VIRUS]-virus aerogeen overdraagbaar kan worden, en aangetoond welke mutaties daarvoor verantwoordelijk kunnen zijn. Uit werk van Amerikaanse collegae bleek overigens dat andere methoden, die ook al publiek bekend waren, tot vergelijkbare resultaten kunnen leiden, aldus eiser.

5.3.

Zoals onder 4 vermeld, is de vergunningplicht voor overdracht van “technologie”, voor zover hier van belang, niet van toepassing op informatie die “voor iedereen beschikbaar” is en op “fundamenteel wetenschappelijk onderzoek”. “Voor iedereen beschikbaar” is omschreven als “technologie” of “programmatuur” die zonder beperkingen aan de verdere verspreiding daarvan beschikbaar zijn gesteld. “Fundamenteel wetenschappelijk onderzoek” is gedefinieerd als: “experimenteel of theoretisch werk dat hoofdzakelijk wordt gedaan om nieuwe kennis te verkrijgen over de fundamentele beginselen van verschijnselen of waarneembare feiten en dat in eerste instantie niet is gericht op een bepaald praktisch doel of oogmerk”.

5.4.

Vaststaat dat de manuscripten betrekking hebben op technologie als bedoeld in post 1E001 van de Verordening en dat deze technologie betrekking heeft op het [VIRUS]-virus, dat zelf onder post 1C352 lid A2 van de Verordening valt.

5.5.

In de overwegingen die aanleiding hebben gegeven tot het instellen van de Verordening staat in de punten 3 en 15 het volgende:

“3. Ter naleving van de internationale verplichtingen en verantwoordelijkheden van de lidstaten, met name wat non-proliferatie betreft, en van de Europese Unie (EU) is een doeltreffend gemeenschappelijk controlesysteem voor de uitvoer van producten voor tweeërlei gebruik noodzakelijk.

(…)

15. De Veiligheidsraad van de Verenigde naties heeft in Resolutie 1540 van 28 april 2004 besloten dat alle staten doeltreffende maatregelen moeten nemen en handhaven om nationale controles in te voeren ter voorkoming van de verspreiding van nucleaire, chemische of biologische wapens en hun overbrengingsmiddelen, onder meer door adequate controles op gerelateerde materialen in te stellen, en daartoe onder andere controles op doorvoer en tussenhandel moeten vaststellen. Onder gerelateerde materialen wordt verstaan, materialen, uitrusting en technologie die onder de toepasselijke multilaterale verdragen en regelingen vallen, of op nationale controlelijsten zijn opgenomen, en die kunnen worden gebruikt voor het ontwerpen, ontwikkelen, vervaardigen of gebruiken van nucleaire, chemische of biologische wapens en hun overbrengingsmiddelen.”

Uit de overwegingen van de Verordening, waaronder met name de bovenvermelde, blijkt dat de Verordening de lidstaten de verplichting oplegt een controlesysteem in te richten ter voorkoming van de verspreiding van, zoals voor zover van belang in het onderhavige geval, biologische wapens en dat dit controlesysteem doeltreffend en adequaat moet zijn. In de overwegingen van de Verordening zijn geen uitzonderingen genoemd waarop de vergunningsplicht niet van toepassing is. Het belang van fundamenteel wetenschappelijk onderzoek is daarin niet genoemd. Hetzelfde geldt voor de Verordening zelf. Eerst in de lijst van bijlage I bij de Verordening, zijnde een technische implementatie van internationaal overeengekomen vergunningsregelingen voor goederen voor tweeërlei gebruik, waaronder het Wassenaar Arrangement, het “Missile Technology Control Regime”, de Groep van Nucleaire Exportlanden, de Australiëgroep en het Verdrag inzake chemische wapens, is bij de noten voorafgaande aan de categorieën goederen een algemene technologienoot (ATN) te lezen als onderdeel van sectie E van de categorieën 1 tot en met 9. In de laatste paragraaf van deze ATN staat dat de vergunningsregelingen voor overdracht van “technologie” niet van toepassing zijn op informatie die “voor iedereen beschikbaar” is, op “fundamenteel wetenschappelijk onderzoek” en op de voor octrooiaanvragen noodzakelijke minimuminformatie.

5.6.

Uit vorenstaande volgt dat het belang van de non-proliferatie voorop staat. Op lidstaten rust de verplichting een doeltreffend en adequaat controlesysteem in te richten ter voorkoming van de verspreiding van, zoals in het onderhavige geval, biologische wapens. Een dergelijk uitgangspunt strookt met de opvatting van verweerder dat de uitzonderingen op de vergunningsplicht in het licht van het doel van de verordening, de non-proliferatie, beperkt moeten worden uitgelegd. Eiser heeft hier enkel tegenin gebracht dat de Verordening geen aanwijzing bevat dat de uitzonderingen op de vergunningsplicht beperkt moet worden uitgelegd en dat uit de plaats van de ATN - voorafgaand aan de categorieën goederen in de lijst - zou blijken dat fundamenteel wetenschappelijk onderzoek in zijn algemene betekenis - en dus ruim - moet worden uitgelegd. De rechtbank volgt verweerder in zijn opvatting dat de uitzonderingen op de vergunningsplicht beperkt moeten worden uitgelegd. Ter voorkoming van uitholling van een regel dienen in zijn algemeenheid uitzonderingen beperkt te worden uitgelegd. Dit geldt ook hier. De verplichtingen die de Verordening aan de lidstaten oplegt kunnen, wanneer het gaat om de non-proliferatie van goederen van bijlage I, niet adequaat worden nagekomen indien het de onderzoeker zelf is die beoordeelt of er sprake is van fundamenteel wetenschappelijk onderzoek in algemene zin, zonder acht te slaan op de context van de Verordening.

5.7.

De beperkte uitleg brengt mee dat het doel van de Verordening, de non-proliferatie van, voor zover van belang in dit geval, biologische wapens, niet in gevaar wordt gebracht en dat het fundamenteel wetenschappelijk onderzoek niet gericht is op het realiseren van een praktisch doel in verband met proliferatie van biologische wapens. Eiser heeft met het onderzoek aangetoond dat het mogelijk is om het [VIRUS] via de lucht overdraagbaar te maken. Dit is een praktisch doel. Het [ONDERZOEKSCENTRUM] van de Verenigde Staten van Noord-Amerika [OZC] benoemde deze informatie in zijn [ONDERZOEKSRESULTATEN] (vrij vertaald uit een stuk van het geding) significant, omdat het tot dan onzeker was of het virus de evolutionaire capaciteit had om zich aan te passen om overdraagbaar te worden tussen zoogdieren. Het gevaar voor de openbare gezondheid en de nationale veiligheid die de specifieke onderzoeksresultaten zouden kunnen opleveren bij misbruik door anderen met kwade bedoelingen om [VIRUS]-virussen te kweken die via lucht tussen zoogdieren kunnen worden overgedragen, was voor het [ONDERZOEKSCENTRUM] reden om de aanbeveling te doen de onderzoeksresultaten alleen te publiceren met weglating van zekere details. De opstelling van de [OZC] met betrekking tot de publicatie van technologie die nodig is om het [VIRUS] via de lucht overdraagbaar te maken toont aan dat het niet bij voorbaat uitgesloten is dat de non-proliferatie niet in gevaar kan worden gebracht. De aanbeveling van de [OZC] ondersteunt het oordeel dat het aanvragen van de hier bedoelde vergunning in principe geboden is.

5.8.

Eiser heeft voorts betoogd dat zijn onderzoekers alleen methoden hebben gebruikt die al beschikbaar waren en eerder zijn gepubliceerd. Dit neemt evenwel niet weg dat de onderzoekers in het onderhavige fundamenteel wetenschappelijk onderzoek stappen hebben gezet en keuzes hebben gemaakt, die tot geheel nieuwe uitkomsten hebben geleid, namelijk dat het mogelijk is om het [VIRUS] via de lucht overdraagbaar te maken. In manuscript 1 is beschreven hoe de veranderingen in het genetisch materiaal van het [VIRUS] ervoor zorgen dat het virus door de lucht overdraagbaar wordt en in manuscript 2 is beschreven waar in de natuur deze mutaties reeds voorkomen en welke stammen al vrij dicht komen bij het benodigde aantal mutaties. De manuscripten bevatten daarmee informatie die toepasbaar is voor het ontwikkelen, de productie of de verspreiding van het virus als wapen, aangezien anderen aan de hand van de publicatie de technologie kunnen reproduceren.

5.9.

Vorenstaande leidt tot de conclusie dat de onder 5.3 genoemde uitzonderingen op de vergunningsplicht niet van toepassing zijn. Het gelijk is aan verweerder.

5.10.

De grief van eiser dat de vergunningplicht leidt tot internationale rechtsongelijkheid, omdat uit de grondwet van de Bondsrepubliek Duitsland zou blijken dat in het geval als het onderhavige in de Bondsrepubliek Duitsland geen vergunningplicht zou zijn vereist, kan niet slagen. Wat er verder ook van zij, eiser voert slechts een hypothetische stelling op zonder nader bewijs, waarop de rechtbank niet behoeft in te gaan. De grief van eiser dat Nederland de enige lidstaat is die een restrictieve uitleg geeft aan het begrip fundamenteel wetenschappelijk onderzoek, hetgeen rechtsongelijkheid veroorzaakt en een schending van de Unietrouw oplevert, kan niet slagen. Wat hiervan ook zij, eiser heeft niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de Unierechtelijke algemene beginselen.

5.11.

Een verplichting om een vergunning aan te vragen zal begrijpelijkerwijs de toegankelijkheid van het fundamenteel wetenschappelijk onderzoek in zekere mate belemmeren. Alhoewel het systeem van uitvoervergunningen niet in de weg staat aan de uitwisseling van verreweg de meeste onderzoeksgegevens, zal er wel een vertraging kunnen optreden. Dit nadeel weegt niet op tegen het belang van een adequate en doelmatige controle op de non-proliferatie van, zoals voor zover van belang in het onderhavige geval, biologische wapens. Verweerder heeft bovendien gewezen op de zogenaamde sondageprocedure uit zijn handboek, dat is gepubliceerd op zijn website. Met de sondageprocedure kan aan het nadeel gedeeltelijk tegemoet worden gekomen. In de belangenafweging moet het belang van de lidstaten bij een adequate controle op de non-proliferatie vooropstaan. Het bij voorbaat uitsluiten van de bevoegde autoriteiten bij de beoordeling van de vraag of sprake is van fundamenteel wetenschappelijk onderzoek, waarop de uitzondering op de vergunningplicht van toepassing is en dit oordeel alleen te leggen in de handen van degene(n) die het fundamenteel wetenschappelijk onderzoek verrichten en daarover willen publiceren, leidt tot het gevaar dat met deze werkwijze lidstaten hun onder 5.5 genoemde verplichtingen niet (kunnen) nakomen. De veiligheidsbelangen van de gehele internationale gemeenschap liggen dan in de handen van de publicerende onderzoeker(s). Een onjuiste beoordeling kan in zo’n situatie tot onaanvaardbare gevolgen leiden. Dit is in het licht van de doelstellingen van de Verordening niet aanvaardbaar.

5.12.

Van een ondeugdelijke motivering van het onder 1.1 bedoelde besluit is de rechtbank niet gebleken.”

5. Wettelijk kader

5.1.

Artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 428/2009, luidt als volgt:

“1. Voor de uitvoer van de producten voor tweeërlei gebruik die voorkomen op de lijst in bijlage I is een vergunning vereist.”

5.2.1.

In bijlage I (“Lijst bedoeld in artikel 3 van deze verordening”) is in “Categorie 1 Speciale materialen en aanverwante apparatuur” in rubriek 1C (“Materialen”) onder nummer “1C352” opgenomen:

“Dierpathogenen als hieronder:

a. virussen, natuurlijk en versterkt of gemodificeerd, in de vorm van “geïsoleerde levende culturen” of als materiaal met inbegrip van levend materiaal dat opzettelijk met dergelijke culturen is geïnoculeerd of besmet, als hieronder:

(…)

2. Aviaire-influenzavirus, :

a. niet-gekarakteriseerd, hetzij

b. zoals omschreven in bijlage I(2) bij Richtlijn 2005/94/EG (PB L 10 van 14. 1.2006, blz. 16) met een hoge pathogeniteitsindex, als hieronder:

1. type A-virussen met een IVPI (intraveneuze pathogeniteitsindex) bij zes weken oude kuikens van meer dan 1,2,

2. type A-virussen van het subtype H5 of H7, met een genoomsequentie die codeert voor meerdere basische aminozuren aan de breukzijde van de hemaglutinemolecule en die overeenkomt met de sequentie die ook bij andere HPAI-virussen is vastgesteld, waaruit kan worden afgeleid dat de hemaglutininemolecule kan worden gesplitst door een algemene protease van de gastheer;

(…).”

5.2.2.

In Categorie 1, rubriek E (“Technologie”) is onder nummer “1E001” opgenomen:

“Technologie” overeenkomstig de algemene technologienoot voor de “ontwikkeling” of “productie” van apparatuur of materialen, bedoeld in 1A001.b, 1A001.c, 1A002 tot en met 1A005, 1A006.b, 1A007, 1B en 1C”.

5.3.

Voornoemde bijlage I bevat het onderdeel “Algemene Technologienoot (ATN)” waarin is bepaald dat:

“De uitvoer van ″technologie″ die ″noodzakelijk″ is voor de ″ontwikkeling″, ″productie″ of het ″gebruik″ van in de categorieën 1 tot en met 9 bedoelde goederen is onderworpen aan de op de categorieën 1 tot en met 9 van toepassing zijnde bepalingen.

(…)

Vergunningsregelingen voor overdracht van ″technologie″ zijn niet van toepassing op informatie die ″voor iedereen beschikbaar″ is, op ″fundamenteel wetenschappelijk onderzoek″ en op de voor octrooiaanvragen noodzakelijke minimuminformatie..”

5.4.

Bijlage I bevat het onderdeel “Definities van in deze bijlage gebruikte termen” waarin de volgende definities zijn opgenomen:

“Fundamenteel wetenschappelijk onderzoek” (ATN NTN). Experimenteel of theoretisch werk dat hoofdzakelijk wordt gedaan om nieuwe kennis te verkrijgen over de fundamentele beginselen van verschijnselen of waarneembare feiten, en dat in eerste instantie niet is gericht op een bepaald praktisch doel of oogmerk.”

6. Beoordeling van het geschil

6.1.

Het Hof stelt voorop dat in de bestreden vergunning geen voorwaarden of beperkingen zijn gesteld, dat belanghebbende van de vergunning gebruik heeft gemaakt bij de uitvoer van de onder 1.1 genoemde manuscripten naar de Verenigde Staten van Amerika en dat de manuscripten aldaar op 22 juni 2012 zijn gepubliceerd in het wetenschappelijke magazine ‘[C]’.

6.2.

Daarnaar gevraagd heeft belanghebbende erkend dat de vergunning voor eenmalig gebruik is, dat de vergunning reeds is gebruikt en dat deze daarmee haar betekenis heeft verloren. Belanghebbende heeft gesteld dat zij desondanks een procesbelang heeft bij de door haar tegen de vergunning aangewende rechtsmiddelen. Zo het Hof zou oordelen dat in het onderwerpelijke geval geen vergunningplicht bestaat, omdat sprake is van ‘fundamenteel wetenschappelijk onderzoek’ als bedoeld in de onder 5.3 aangehaalde
Algemene Technologienoot , zou dit voor haar van belang kunnen zijn in verband met toekomstige wetenschappelijke onderzoeken en de daaruit voortvloeiende publicaties, aldus belanghebbende. Naar ’s Hofs oordeel vormt voornoemd belang – wat daar verder ook van zij – geen procesbelang. Van het bestuursorgaan, noch van de bestuursrechter, kan in een geval waarin de uitkomst van de bezwaar- of beroepsprocedure niet in concreto tot een voor de betrokkene gunstiger resultaat kan leiden, een uitspraak worden gevraagd vanwege de principiële betekenis daarvan voor mogelijke toekomstige gevallen. Van een procesbelang is pas sprake als het aanwenden van het rechtsmiddel de indiener in een betere positie kan brengen met betrekking tot het bestreden besluit zélf (HR 23 maart 2012, nr. 11/01321, ECLI:NL:HR:2012:BV0655, r.o. 3.4).

6.3.

Een procesbelang kan ook zijn gelegen in een eventuele vordering tot schadevergoeding. Daarvoor is in ieder geval vereist dat belanghebbende stelt dat zij als gevolg van het bestreden besluit, ook afgezien van de proceskosten, schade heeft geleden (vgl. HR 3 december 2010, nr. 09/04397, LJN BO5988, BNB 2011/69). Aan dit vereiste is in casu niet voldaan.

6.4.

Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende geen procesbelang had bij het door haar ingediende bezwaar en dat de minister het bezwaar daarom niet-ontvankelijk had dienen te verklaren.

Slotsom

6.5.

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is, nu de rechtbank de uitspraak van de minister ten onrechte in stand heeft gelaten. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.

7. Kosten

7.1.

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

7.2.

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op € 4.410.

8. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- verklaart het bezwaar niet-ontvankelijk;

- veroordeelt de minister in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 4.410;

- gelast de minister aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 310 (beroep bij de rechtbank) en € 478 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 788 te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter van de douanekamer,

A. Bijlsma en E. Polak, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. N.A.J. den Ouden, als griffier. De beslissing is op 18 juni 2015 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.