ECLI:NL:GHAMS:2015:278

Uitspraak

Beschikking

______________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.156.883/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 5 februari 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verzoekster],

gevestigd te Ede,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. C.J. van Dijk, kantoorhoudende te Ede,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ALSA (AFFORDABLE LIVING SOLUTIONS AFRICA) B.V.,

gevestigd te Zijdewind, gemeente Hollands Kroon,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. K.A. Cerutti, kantoorhoudende te Hoorn,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRAAFSCHAP BEHEER B.V.,

gevestigd te Heerhugowaard,

2.
[belanghebbende 2],

wonende te Heerhugowaard,

advocaat:
mr. K.A. Cerutti, kantoorhoudende te Hoorn,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

ZINERGIE BEHEER B.V.,

gevestigd te Zwaag,

verschenen in de persoon van haar directeur [A],

BELANGHEBBENDEN.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna [verzoekster], ALSA, Graafschap, [belanghebbende 2] en Zinergie genoemd.

1.2

[verzoekster] heeft bij op 2 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven en met inachtneming van de precisering bij gelegenheid van de mondelinge behandeling – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ALSA over het tijdvak vanaf 3 juli 2007;

ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

1. [belanghebbende 2] te schorsen als bestuurder van ALSA;

2. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van ALSA;

3. althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;

alsmede ALSA te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

ALSA, Graafschap en [belanghebbende 2] hebben bij op 25 november 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 december 2014. De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Van Dijk betreft aan de hand van een – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – pleitnota. Zinergie heeft zich bij monde van haar bestuurder [A] op het standpunt gesteld dat het verzoek behoort te worden afgewezen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord

2.De feiten

2.1

ALSA is op 14 september 2006 opgericht en richtte zich op projectontwikkeling en consultancy op het gebied van woningbouw in Zuid-Afrika. [verzoekster], Graafschap en Zinergie houden sinds de oprichting ieder 33,33% van de aandelen in het kapitaal van ALSA. [belanghebbende 2] is bestuurder van ALSA. [belanghebbende 2] is daarnaast bestuurder en enig aandeelhouder van Graafschap. Bestuurder en enig aandeelhouder van [verzoekster] is [B] (hierna: [B]). Bestuurder en enig aandeelhouder van Zinergie B.V. is [A] (hierna [A]).

2.2

ALSA houdt rechtens 75% en economisch 100% van de aandelen in ALSA Develops (Pty) Ltd. (hierna: ALSA Develops), een rechtspersoon naar het recht van de republiek Zuid-Afrika. ALSA Develops houdt op haar beurt alle aandelen in ALSA Develops Marikana (Pty) Ltd. (hierna: ALSA Marikana), ook een vennootschap naar Zuid-Afrikaans recht. [belanghebbende 2] is bestuurder van ALSA Develops en ALSA Marikana.

2.3

In 2007 heeft ALSA Marikana 240 hectare grond verworven in de nabijheid van Rustenburg, Zuid-Afrika, plaatselijk bekend als “the farm Rooikoppies 297”. ALSA heeft een plan ontwikkeld voor bebouwing van de grond met sociale huur- en koopwoningen.

2.4

Met het oog op de financiering van het woningbouwproject in Zuid-Afrika is op 1 juli 2008 een samenwerkingsovereenkomst gesloten tussen ALSA en stichting Staedion (hierna: Staedion), Staedion Vastgoed Holding B.V. (hierna: SHV) en stichting Ymere (hierna: Ymere). Uit hoofde van deze samenwerkingsovereenkomst heeft SVH twee kredietovereenkomsten gesloten met ALSA Marikana en hebben Staedion en Ymere zich garant gesteld voor een lening die Dutch International Guarantees for Housing (hierna: DIGH) nadien, op 11 december 2008, aan ALSA Marikana heeft verstrekt.

2.5

Tussen [belanghebbende 2], ALSA en ALSA Marikana enerzijds en SHV, Staedion en Ymere anderzijds zijn omstreeks eind 2011 geschillen ontstaan over de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, de kredietovereenkomsten en de door DIGH verstrekte lening. ALSA Marikana ondervond ernstige problemen bij het realiseren van het woningbouwproject en was per eind december 2011 niet langer in staat te voldoen aan de aflossingsverplichtingen uit hoofde van de aan haar verstrekte leningen. Ter uitvoering van een besluit van de aandeelhouders van ALSA heeft ALSA Develops alle aandelen in ALSA Marikana verkocht aan een derde, Afriworld 128 (Pty) Ltd. Nadat SVH, Staedion en Ymere tegen die overdracht bezwaar hadden gemaakt, is deze transactie teruggedraaid. Een en ander heeft geleid tot de volgende procedures:

op vordering van DIGH is ALSA Marikana bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 juli 2012 veroordeeld tot terugbetaling van de door DIGH verstrekte lening plus rente;
Staedion heeft een vordering ingesteld tegen ALSA op grond van hoofdelijke aansprakelijkheid van ALSA voor de nakoming van de verplichtingen van ALSA Marikana uit hoofde van een door Staedion aan ALSA Marikana verstrekte lening van circa € 1,1 miljoen;
Staedion en Ymere hebben het faillissement van ALSA aangevraagd;
Staedion en Ymere hebben een vordering ingesteld tegen [belanghebbende 2] in privé op grond van onrechtmatig handelen dan wel onbehoorlijk bestuur vanwege de, inmiddels teruggedraaide, verkoop van de aandelen ALSA Marikana aan Afriworld 128 Pty Ltd.

2.6

Staedion, SVH, Ymere, [belanghebbende 2] en ALSA hebben onderhandeld over een minnelijke regeling waarbij de samenwerkingsovereenkomst wordt beëindigd en de leningen van SVH, Staedion en Ymere worden afgekocht. De notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van ALSA van 7 september 2012 houden daarover onder meer in:

“
STAEDION/YMERE hebben ALSA BV om een finaal voorstel gevraagd. ALSA BV heeft geantwoord niet met een voor beide partijen passend voorstel te kunnen komen en dat ALSA BV niet in staat is om een financiële regeling te treffen om de leningen en vorderingen van DIGH en STAEDION over te nemen.”

[belanghebbende 2] heeft bij e-mail van 24 september 2012 aan [B] en [A] geschreven:

“
ALSA BV heeft aangegeven geen financiële oplossing te kunnen bieden aan Ymere en Staedion. Alleen [belanghebbende 2] was in staat om een redelijk bedrag te investeren in de oplossing (…).

In totaal investeert [belanghebbende 2] (…) meer dan 500.000,-- euro voor de uitkoop van Ymere en Staedion (…). [belanghebbende 2] neemt de positie van Ymere en Staedion over en moet een nieuwe overeenkomst met ALSA BV en ALSA Marikana sluiten. Geen van de andere ALSA aandeelhouders wil meedoen ondanks dat het hun aangeboden is.

(…)

[[B]]
wil een groter aandeel van het Marikana project.”

2.7

Vervolgens is een concept vaststellingsovereenkomst opgesteld, met inhoud als vermeld onder 2.8. De notulen van een op 2 oktober 2012 gehouden aandeelhoudersvergadering van ALSA houden onder meer het volgende in:

“Goedkeuring afspraken tussen Ymere, Staedion en [belanghebbende 2], daar waar het betreft ALSA BV:

De voorliggende vaststellingsovereenkomst wordt goedgekeurd door alle aandeelhouders.

(…) STAEDION/YMERE (…) zijn bereid om[[belanghebbende 2]]
kwijtschelding te verlenen tegen een betaling van € 400.000 (…)

[[belanghebbende 2]]
heeft STAEDION/YMERE laten weten akkoord te gaan met de voorliggende vaststellingsovereenkomst en wil van de ALSA aandeelhouders weten hoe om te gaan met de ALSA leningen. Hij gaat meer dan € 400.000 uit privé investeren in ruil voor een vordering op ALSA Marikana ter grootte van € 3 miljoen.

(…)

Ten aanzien van de verdeling van de opbrengsten[van de verkoop van de grond van ALSA Marikana]
besluit de AvA het volgende:

1.
De totale vordering van de aandeelhouders in ALSA BV (…) en de service provider Teamwork Technology bestaat uit de leningen en de facturen van bovengenoemde partijen aan alle ALSA’s (geschat €775.000).

2.
Terugbetaling geschiedt als volgt:

-
Uit de opbrengsten wordt eerst de € 400.000 terugbetaald aan[[belanghebbende 2]]
privé, c.q.[Staedion/Ymere]
plus de kosten van de cash inbreng door[[belanghebbende 2]]
.

-
De volgende opbrengsten worden 50/50 verdeeld, waarbij 50% voor[[belanghebbende 2]]
privé is en 50% gebruikt wordt om de vordering van de aandeelhouders en Teamwork naar rato af te lossen.

-
Uit alle volgende opbrengsten is de verdeling 2/3 voor[[belanghebbende 2]]
privé en 1/3 voor de aandeelhouders (…).

De meerderheid van de AvA gaat akkoord met het voorstel.[[B]]
wil erover nadenken.”

2.8

Tussen Staedion, SVH, Ymere, [belanghebbende 2], ALSA, ALSA Develops en ALSA Marikana is in december 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten. De vaststellingsovereenkomst strekt tot beëindiging van de samenwerking en houdt onder meer in:

“Artikel 2

Vergoeding beëindiging samenwerking

1.
Partijen hebben afgesproken dat ter zake van de claim van DIGH op[ALSA Marikana]
(waarvoor Staedion en Ymere garant staan) alsmede ter zake bovengenoemde twee kredietovereenkomsten alsmede ter zake van de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst en daarmee de beëindiging van de in de samenwerkingsovereenkomst vastgelegde samenwerking [belanghebbende 2] aan Staedion en Ymere gezamenlijk een betaling van in totaal € 400.000, = (…) zal verrichten, welke betaling als volgt is opgebouwd: (…)”.

Artikel 4

Finale kwijting

1. Nadat is voldaan aan de verplichtingen door [belanghebbende 2] zoals vermeld in artikel 2 lid 1 en de voorwaarden zoals vermeld in artikel 3 verlenen Partijen elkaar over en weer finale kwijting en verklaren ter zake de samenwerkingsovereenkomst, de kredietovereenkomsten en de door DIGH verstrekte lening en alle daarmee verband houdende aanspraken niets meer van elkaar te vorderen hebben, tenzij deze overeenkomst niet wordt nagekomen.

2. (…)

3. Staedion en Ymere vrijwaren [belanghebbende 2], ALSA B.V., ALSA Develops en[ALSA Marikana]
voor eventuele aanspraken van DIGH voortvloeiend uit de door DIGH verstrekte lening.

4. (…)”

2.9

Uit de notulen van een op 18 december 2012 gehouden aandeelhoudersvergadering van ALSA blijkt dat [verzoekster] toen een andere verdeling van de opbrengst van de verkoop van de grond van ALSA Marikana heeft voorgesteld dan is vermeld in de notulen van de vergadering van 2 oktober 2012. Het voorstel van [verzoekster] is als volgt in de notulen geformuleerd:

“Algemene verdeling is 2/3 ([[belanghebbende 2]]) en 1/3 (aandeelhouders Alsa) waarbij de volgende verdeling eerst gerealiseerd wordt:

-
1e € 400K ten behoeve van afronding claim[Ymere en Staedion]
plus terugbetaling gemaakte juridische kosten van[[belanghebbende 2]]
/Graafschap en [verzoekster], alsmede achterstallig management fee Graafschap en afwikkeling van de ondersteuning door Teamwork dient aan[[belanghebbende 2]]
/Graafschap/[verzoekster]/Teamwork te worden uitgekeerd.

-
Verdeling resterende opbrengst volgens leningsovereenkomsten en de overige vorderingen van Teamwork, [verzoekster] en Graafschap, waarbij in eerste instantie 50% gebruikt wordt voor aflossingen leningen + overige kosten en 50% als risico vergoeding voor[[belanghebbende 2]]
/Graafschap. Van de overige opbrengsten worden eerst de overige resterende leningen afgelost.

-
Eventuele rest opbrengsten conform de algemene verdeling”.

De notulen houden voorts in:

“
Er ontstaat discussie over de verdeling en de aflossing van de leningen. Besloten wordt:

a.
dat dit geen AVA kwestie is

b.
dat[[belanghebbende 2]]
met partijen in overleg gaat om de diverse leningsovereenkomsten samen te vatten in 1 overeenkomst (per partij) en om de terugbetaling te koppelen aan de tegoeden/opbrengsten uit Marikana.”

2.1

In januari 2014 heeft ALSA Marikana de grond verkocht en geleverd aan de Rustenberg Local Municipality en de Department of Human Settlement North West Province voor 40 miljoen Rand (± € 2.814.700).

2.11

Met het oog op een aandeelhoudersvergadering, die aanvankelijk was gepland op 9 juli 2014 en heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2014, heeft [belanghebbende 2] aan de aandeelhouders een “management report” toegezonden, onder meer inhoudende:

“(…)

Ymere/Staedion hebben nu een vordering van € 400.000 op Hans [belanghebbende 2] waarmee de vorderingen van DIGH en Staedion op Alsa Develops Marikana Pty Ltd zijn vervallen.

[belanghebbende 2]/Graafschap BV zijn hiermee akkoord gegaan onder de voorwaarde dat Graafschap BV de leningen van DIGH en Staedion onder dezelfde voorwaarden overneemt. In de aandeelhoudersvergadering van ALSA BV op 2 oktober 2012 zijn de aandeelhouders hier met 2/3 van de stemmen mee akkoord gegaan op voorwaarde dat de fiscale consequenties onderzocht zouden worden. Verdere afwikkeling is een zaak tussen ALSA Develops Marikana Pty LLtd en Graafschap BV.

(…)

Nu de grondtransactie heeft plaatsgevonden zal de afwikkeling van de leningen en de overige vorderingen van [verzoekster], Graafschap, Zinergie en Teamwork conform afspraak geschieden. Hierna zal worden overgegaan tot liquidatie van de diverse ALSA vennootschappen.”

Een bijlage bij het management report was een overzicht getiteld “Verdeling gelden Alsa Marikana Ltd.”. Dit overzicht houdt in dat de opbrengst van de verkoop van de grond na aftrek van commissies € 2.669.595 bedraagt en dat die opbrengst als volgt wordt verdeeld:

“
Stap 1

Graafschap aflossing Ymere & Staedion 400.000

Graafschap legal en lopend (…) 133.500

[verzoekster] legal 10.000

Teamwork lopende kosten (…) 29.141

Stap 2

[verzoekster] lening + rc 315.000

Teamwork lening + rc 319.698

Graafschap lening + rc 101.539

Graafschap risico deel 736.237

Resteert na stap 1 en 2624.481

Aflossing lening Graafschap 624.481

Resteert na aflossing lening Graafschap 0

Restant openstaande lening Graafschap (…) 2.185.238

(…)”

2.12

[verzoekster] heeft bij brief van 22 juli 2014 bezwaren geuit tegen de door [belanghebbende 2] beoogde verdeling van de verkoopopbrengst van de grond. [verzoekster] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat bij die verdeling tussen het bestuur van ALSA en ALSA een tegenstrijdig belang bestaat, dat Graafschap de vorderingen van Staedion en Ymere op ALSA Marikana niet heeft overgenomen en dat zodanige overname ook niet mogelijk is gelet op de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting.

2.13

De notulen van de aandeelhoudersvergadering van 28 augustus 2014 houden onder meer in:

“
Besluit AVA:

Als gevolg van de opstelling van [verzoekster] besluit de AVA met 2/3 voor om het geagendeerde voorstel tot terugbetaling van de leningen en verdeling van de baten (hetgeen tijdens de vorige AVA’s is besproken en vastgesteld) in te trekken en dat daarmee alle afspraken over erkenning van bestaande vorderingen hierbij vervallen zijn en de verrekening het nu conform de bestaande leningsovereenkomsten afgewikkeld zullen worden, inclusief die van Staedion/Ymere en DIGH aan [belanghebbende 2]/Graafschap.

(…)

Besluit AVA:

Als aan alle formaliteiten is voldaan wordt ALSA BV opgeheven. Het streven is om dit voor eind 2014 te doen. De directie wordt aangesteld als vereffenaar”

2.14

In reactie op de brief van [verzoekster] van 22 juli 2014 heeft [belanghebbende 2] namens ALSA bij brief van 5 september 2014 onder meer geschreven:

“ B. Verdeling opbrengsten en kwijting

(…)

De vaststellingsovereenkomst laat de oorspronkelijke lenings-overeenkomsten in stand. Zij stelt slechts dat Staedion en Ymere geen verdere aanspraken meer zullen maken op haar recht van terugbetaling van de leningen vanwege de door[[belanghebbende 2]]
rechtstreeks in privé betaalde afkoopsom die hij voor eigen rekening en titel en niet namens de schuldenaar heeft voldaan. Van rechtswege treedt[[belanghebbende 2]]
hiermee in de rechten van de oorspronkelijke schuldeisers en kan hij deze rechten gewoon uitoefenen en daarmee de vorderingen op de schuldenaar opeisen. Tijdens de AVA vergaderingen van oktober en december 2012 heeft de AVA ingestemd met de vaststellingsovereenkomst en heeft tevens ingestemd dat[[belanghebbende 2]]
in privé op eigen titel in de rechten van de leningen is getreden.

C. Als gevolg van de situatie beschreven onder B ontstaat er geen batig saldo bij ALSA Marikana, maar zijn de schulden groter dan de opbrengsten en is er geen sprake van winst/dividend uitkeringen naar aandeelhouders uiteindelijk in ALSA.

(…)

ALSA B.V. zal uitvoering geven aan het in de laatste AVA genomen besluit tot verrekening van de uitstaande leningen en vorderingen.”

3.De gronden van de beslissing

3.1

[verzoekster] heeft aan haar stelling dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ALSA moet worden gelast en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd. [belanghebbende 2] stelt zich op het rechtens onjuiste standpunt dat hijzelf dan wel Graafschap de oorspronkelijke vorderingen van Staedion en Ymere op ALSA Marikana heeft overgenomen en dat hij dan wel Graafschap in die hoedanigheid aanspraak heeft op de volledige verkoopopbrengst van de grond. Als bestuurder van ALSA negeert [belanghebbende 2] het tegenstrijdig belang tussen hemzelf en ALSA; het belang van ALSA brengt mee dat ALSA Marikana, ALSA Develops en uiteindelijk ALSA zelf op juiste wijze worden afgewikkeld en dat, na betaling van daadwerkelijke schulden, het batig saldo aan alle aandeelhouders toekomt.

3.2

ALSA, Graafschap en [belanghebbende 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

Nu [verzoekster] ter zitting duidelijk heeft gemaakt dat haar verzoek niet (mede) strekt tot het gelasten van een enquête ten aanzien van ALSA Develops en ALSA Marikana, behoeft het verweer van ALS, [verzoekster] en [belanghebbende 2] dat ten aanzien van deze Zuid-Afrikaanse vennootschappen geen enquête kan worden gelast geen bespreking.

3.4

De Ondernemingskamer verwerpt het verweer van ALSA, Graafschap en [belanghebbende 2] dat het geschil tussen partijen slechts betrekking heeft op de vraag welke afspraken zijn gemaakt tussen de aandeelhouders van ALSA over de verdeling van de verkoopopbrengst van de grond en dat dit niets te maken heeft met het beleid binnen ALSA. Met dit betoog verliezen ALSA, Graafschap en [belanghebbende 2] uit het oog dat ALSA en [belanghebbende 2] blijkens hun brief van 5 september 2014 (zie 2.14) willen afwikkelen op een wijze die nu juist niet gebaseerd is op enige afspraak tussen de aandeelhouders, maar op de door ALSA, Graafschap en [belanghebbende 2] gehuldigde opvatting dat [belanghebbende 2] en/of Graafschap de vorderingen van Staedion en Ymere op ALSA Marikana hebben overgenomen. Voorts miskent het verweer dat het verzoek mede berust op het negeren door [belanghebbende 2] als bestuurder van ALSA van het tegenstrijdig belang tussen hemzelf en ALSA bij de afwikkeling van ALSA en haar Zuid-Afrikaanse dochter en kleindochter.

3.5

Bij de verdere beoordeling stelt de Ondernemingskamer voorop dat niet zij, maar de gewone burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen over de vraag of [belanghebbende 2] en/of Graafschap de vorderingen van Staedion en Ymere op ALSA Marikana hebben overgenomen althans of deze vorderingen anderszins op [belanghebbende 2] en/of Graafschap zijn overgegaan. Voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek volstaat dat niet aannemelijk is dat [belanghebbende 2] en/of Graafschap voor het bedrag van die vorderingen thans schuldeiser zijn van ALSA Marikana. Anders dan [belanghebbende 2] kennelijk meent, brengt het feit dat Staedion en Ymere hun vorderingen op ALSA Marikana hebben prijsgegeven in ruil voor een door [belanghebbende 2] betaalde vergoeding van € 400.000 (zie de in 2.8 genoemde vaststellingsovereenkomst), niet van rechtswege mee dat [belanghebbende 2] en/of Graafschap in de rechten van Staedion en Ymere jegens ALSA Marikana zijn getreden. Ook indien, zoals ALSA, Graafschap en [belanghebbende 2] stellen en [verzoekster] betwist, alle aandeelhouders van ALSA de bedoeling zouden hebben gehad dat [belanghebbende 2] en/of Graafschap de vorderingen van Staedion en Ymere zouden overnemen, is die enkele bedoeling onvoldoende voor het intreden van het beoogde rechtsgevolg. Gesteld noch gebleken is dat Staedion en Ymere hun vorderingen aan [belanghebbende 2] en/of Graafschap hebben gecedeerd of dat contractsoverneming heeft plaatsgevonden. Integendeel: het feit dat de partijen bij de vaststellingsovereenkomst, waaronder ook ALSA Marikana, elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend, duidt erop dat ALSA Marikana thans niets meer verschuldigd is uit hoofde van de oorspronkelijk door Staedion en Ymere verstrekte geldleningen, ook niet aan [belanghebbende 2] en Graafschap. Ter terechtzitting heeft de advocaat van ALSA desgevraagd ook verklaard dat geen “goederenrechtelijke overdracht” van deze vorderingen aan [belanghebbende 2] of Graafschap heeft plaatsgevonden.

3.6

Niettemin heeft [belanghebbende 2] in de brief van 5 september 2014 gesteld dat hijzelf of Graafschap schuldeiser is van ALSA Marikana en dat laatstgenoemde zal overgaan tot betaling. Ter zitting heeft [belanghebbende 2] desgevraagd verklaard dat hij (ook in zijn hoedanigheid van bestuurder van ALSA Marikana) in afwachting van de onderhavige beschikking van de Ondernemingskamer geen betalingen zal doen aan hem zelf of aan Graafschap. [belanghebbende 2] verklaarde voorts dat hij de geldmiddelen uit de verkoop heeft “veilig gesteld” door deze op een niet ten name van ALSA Marikana staande bankrekening te storten en voorts dat hij het in zijn macht heeft die geldmiddelen weer over te maken aan ALSA Marikana.

3.7

Nu de bedrijfsactiviteiten van ALSA en haar Zuid-Afrikaanse dochter en kleindochter zijn beëindigd en de aandeelhouders tot vereffening hebben besloten, heeft ALSA belang bij een ordentelijke vereffening van die dochter- respectievelijk kleindochtermaatschappij en van haarzelf. Het belang van ALSA verzet zich er tegen dat haar kleindochter ALSA Marikana (naar voorshands moet worden aangenomen) onverschuldigd een bedrag ter grootte van de volledige verkoopopbrengst van de grond aan [belanghebbende 2] en/of Graafschap betaalt. Van ALSA mag verwacht worden dat zij betaling door ALSA Marikana aan [belanghebbende 2] en/of Graafschap tegengaat, nu zij van het voornemen tot die betaling op de hoogte is. ALSA is ook in de positie om, via ALSA Develops, in te grijpen in de samenstelling van het bestuur van ALSA Marikana en langs die weg te voorkomen dat ALSA Marikana een onverschuldigde betaling doet. Het feit dat ALSA niettemin niet ingrijpt is een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Dat geldt te meer nu aangenomen moet worden dat de opstelling van ALSA verklaard wordt door het persoonlijk belang van haar bestuurder [belanghebbende 2], dat tegenstrijdig is met het belang van ALSA.

3.8

De Ondernemingskamer zal gelet op de voorgaande overwegingen een onderzoek bevelen vanaf 1 januari 2012 (toen de onder 2.5 vermelde geschillen de verhoudingen tussen ALSA en de overige bij de projectontwikkeling in Zuid-Afrika betrokkenen zijn gaan domineren) en bij wijze van onmiddellijke voorziening [belanghebbende 2] schorsen als bestuurder van ALSA en een tijdelijk bestuurder benoemen. Gelet op artikel 23 lid 4 van de statuten van ALSA, waarin is bepaald dat het bestuur de toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeft voor bepaalde bestuursbesluiten, waaronder die strekkende tot het vertegenwoordigen van ALSA als aandeelhouder in andere vennootschappen, zal de Ondernemingskamer voorts bepalen dat alle aandelen, behoudens één aandeel per aandeelhouder, ten titel van beheer zullen worden overgedragen aan de door de Ondernemingskamer te benoemen tijdelijk bestuurder.

3.9

Nu het verzoek van [verzoekster] wordt toegewezen als hierna in het dictum te vermelden, zal ALSA in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ALSA (Affordable Living Solutions Africa) B.V., gevestigd te Zijdewind, gemeente Hollands Kroon, over de periode vanaf 1 januari 2012;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat ALSA (Affordable Living Solutions Africa) B.V. de kosten van het onderzoek dient te betalen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van hun werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [belanghebbende 2], wonende te Heerhugowaard, als bestuurder van ALSA (Affordable Living Solutions Africa) B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, een nader aan te wijzen en bekend te maken persoon, tot bestuurder van ALSA (Affordable Living Solutions Africa) B.V.;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat alle aandelen in ALSA (Affordable Living Solutions Africa) B.V., behoudens één aandeel per aandeelhouder, ten titel van beheer aan de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder met ingang van heden zijn overgedragen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder tevens beheerder van aandelen ten laste komen van ALSA (Affordable Living Solutions Africa) B.V. en bepaalt dat ALSA (Affordable Living Solutions Africa) B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt ALSA (Affordable Living Solutions Africa) B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 3.386;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. K. Spruitenburg, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 februari 2015.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van ALSA B.V. en schorsing bestuurder wegens tegenstrijdig belang

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing