ECLI:NL:GHAMS:2015:2304

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.126.599/01

zaak- en rolnummer rechtbank Alkmaar : 132847/HA ZA 11-627

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 juni 2015

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] , [gemeente] ,

appellant,

advocaat: mr. F.P. Klaver te Alkmaar,

tegen

1.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROBC “FORT MARKENBINNEN” B.V.,

gevestigd te Markenbinnen, gemeente Graft-De Rijp,

2.
de stichting STICHTING “FORT MARKENBINNEN”

gevestigd te Markenbinnen, gemeente Graft-De Rijp,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.M.G. de Groot te Amsterdam.

Partijen worden [appellant] en ROBC (geïntimeerden samen) dan wel de BV en de Stichting genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Voor het procesverloop tot het tussenarrest van 22 juli 2014 wordt naar dat arrest en het tussenarrest van 21 januari 2014 verwezen.

Naar aanleiding van het tussenarrest van 22 juli 2014 hebben partijen elk een akte, met producties, genomen, waarna [appellant] nog een nader stuk in het geding heeft gebracht bij brief van 22 oktober 2014.

De zaak is ter comparitie van 24 oktober 2014 met partijen besproken; daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens is wederom arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1

Deze procedure betreft de afwikkeling tussen partijen van de geschillen omtrent het Winstcertificatenreglement (hierna: het Reglement). Bij het eerste tussenarrest heeft het hof het besluit van de Algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van de BV tot vaststelling van de jaarrekening over 2009 en het besluit van het bestuur van de Stichting tot opheffing van het Reglement vernietigd. Bij het in deze zaak gehouden pleidooi heeft het hof reeds met partijen besproken hoe het geschil verder zou kunnen verlopen als het tot vernietiging van – onder andere – het besluit tot opheffing van het Reglement zou komen. Kort gezegd zijn twee opties aan de orde gekomen. De eerste is de formeel-procedurele weg. De vernietiging van de besluiten leidt ertoe dat nieuwe besluiten genomen moeten worden. [appellant] kan vervolgens die nieuwe besluiten, zo nodig, in een nieuw aan te spannen procedure aanvechten als hij met de uitkomst daarvan niet kan instemmen. De tweede optie houdt een meer praktische benadering in: partijen verschaffen het hof (zo goed als mogelijk) de inlichtingen en gegevens aan de hand waarvan kan worden ingeschat hoe de situatie zou zijn geweest als de vernietigde besluiten niet waren genomen en de rechten van [appellant] onder het Reglement waren gerespecteerd tot aan het einde van de looptijd daarvan. Op basis van die gegevens wordt bij benadering vastgesteld welk bedrag aan [appellant] dient toe te komen. Bij het eerste tussenarrest heeft het hof deze twee opties nogmaals geschetst en aan partijen voorgehouden. Partijen hebben, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, eenstemmig bij akte het hof meegedeeld dat zij uit een oogpunt van proceseconomie kiezen voor de tweede genoemde optie. Vervolgens is bij het tweede tussenarrest een comparitie van partijen gelast om partijen de gelegenheid te geven de verlangde gegevens te verschaffen en deze met het hof te bespreken.

Het hof is bij het eerste tussenarrest (onder 3.12) ervan uitgegaan dat alle (cijfermatige) gegevens beschikbaar zijn, zodat het mogelijk is op verantwoorde wijze verdere beslissingen te nemen. Bij de gehouden comparitie bleek evenwel dat ook over de cijfers verschil van inzicht bestaat. Dit is met partijen tijdens de comparitie besproken. Partijen zijn gebleven bij de hiervoor genoemde keuze die zij hebben gemaakt. Zij hebben het hof gevraagd met inachtneming daarvan arrest te wijzen. Hoewel zij, gemotiveerd, van mening verschillen omtrent de cijfers en elk blijven bij hun standpunten ter zake, wensen zij dat het hof thans tot een beslissing komt, hoewel zij beseffen dat het hof een eventueel aan [appellant] toekomend bedrag in zoverre slechts bij wijze van benadering of schatting kan vaststellen. Met inachtneming van deze beperkingen zal het hof aldus hierna beslissen.

Uit het voorgaande vloeit overigens voort dat [appellant] geen belang meer heeft bij een beslissing op zijn primaire vordering tot nietigverklaring van het besluit tot opheffing van het Reglement, welke vordering hij heeft gehandhaafd in zijn nadere antwoordakte na tussenarrest 22 juli 2014 onder 73 e.v.

2.2

Uit de door de accountant van ROBC samengestelde jaarstukken over 2006 tot en met 2013 zoals deze zijn overgelegd blijkt volgens ROBC, dat de BV de volgende resultaten heeft behaald (na belastingen, afgerond naar beneden op veelvouden van 1000 Euro):

2006: 79.000

2007: 139.000

2008: 73.000

2009: 194.000 (gecorrigeerd cijfer na tussenarrest)

2010: -/- 183.000

2011: 56.000

2012: 33.000

2013: -/- 3.000

2014: -/- 30.000 (prognose)

2015: -/- 10.000 (prognose)

2.3

[appellant] stelt zich, met verwijzing naar de bevindingen van een door hem ingeschakelde accountant, op het standpunt dat in bedoelde jaarstukken diverse onverklaarde en onterechte posten zijn opgenomen, zodat de resultaten voor een aantal jaren moeten worden gecorrigeerd. Hij meent, dat voor 2006-2008 uitgegaan kan worden van de onder 2.2 vermelde resultaten, maar dat voor de jaren 2009-2015 uitgegaan zou moeten worden van een gemiddelde jaarwinst van € 90.929,=. Van de winst zou 50% onder het Reglement uitgekeerd dienen te worden aan de Stichting, waarna een deel overeenkomstig een (eerder afgesproken) degressief tarief aan [appellant] tot en met 2015 zou moeten worden uitgekeerd.

Toepassing van het Reglement leidt er dan toe dat over 2006-2015 nog (na)betaald moet worden een bedrag van € 195.577,52, indien rekening zou worden gehouden met de positieve effecten van de cashflow, of tenminste € 136.863,05, indien daarmee geen rekening zou worden gehouden, aldus [appellant] .

2.4

ROBC meent dat de continuïteit van de onderneming sedert 2009, mede door toedoen van [appellant] , in gevaar is, onder meer door onverantwoorde investeringen (bouw van de genieloods) en liquiditeitsonttrekkingen. ROBC heeft een aanzienlijk krediet moeten aangaan, en de aflossingsverplichtingen aan de betrokken (Rabo)bank drukken zwaar op de cashflow. ROBC is van mening dat niet van de in 2.2 vermelde resultaten, maar van de door haar berekende operationele geconsolideerde cashflow moet worden uitgegaan; dat is een gegeven dat naar algemene boekhoudkundige maatstaven het beste beeld van de bestedingsruimte geeft. Die operationele cashflow komt volgens ROBC uit op (afgerond naar beneden op veelvouden van 1000 Euro)

2006: -/- 40.000

2007: 94.000

2008: 49.000

2009: 113.000

2010: -/- 341.000

2011: 45.000

2012: -/- 80.000

2013: -/- 121.000

2014: -/- 14.000 (prognose)

2015: 5.000 (prognose).

ROBC wijst erop dat artikel 5 lid 6 van het Reglement inhoudt dat de uitkering ter beoordeling van het bestuur is, maar in elk geval niet meer zal bedragen dan het laagste van twee cijfers, te weten 50% van de jaarwinst van de BV op basis van de vastgestelde jaarstukken en 10% van de bruto loonsom van het personeel. Verder houdt art. 27 van de statuten van de BV in dat tenminste 50% van de winst aan de reserves wordt toegevoegd. Tenslotte zal de AVA van de BV bij de afweging of een uitkering onder het Reglement kan worden gedaan de belangen van alle belanghebbenden meewegen, waarna ook het bestuur -met inachtneming van art. 2:216 lid 2 BW- nog moet instemmen met uitkering. In dit geval is tenslotte nog van belang dat de Rabobank met uitkering zou moeten instemmen. Dit alles leidt ertoe, dat over de jaren 2006-2015 geen uitkering van [appellant] op basis van het Reglement zou zijn gedaan, aldus ROBC.

2.5

Het hof oordeelt als volgt.

Artikel 5 lid 6 van het Reglement luidt voor zover thans van belang:

De vaststelling van het gedeelte als bedoeld in lid 5 is geheel ter beoordeling van het bestuur maar zal in ieder geval nimmer meer zijn dan het laagste van:

(i) 50% (vijftig procent) van de jaarwinst van de vennootschap (op basis van de vastgestelde jaarstukken); en

(ii) 10% (tien procent) van de bruto loonsom van het vaste personeel,

terwijl voorts de toepasselijke bepalingen in de wet en de statuten van de vennootschap omtrent uitkeringen door de vennootschap in acht dienen te worden genomen.

Indien over enig boekjaar in het geheel geen uitkering dan wel geen uitkering tot voormeld maximum is gedaan kan het bestuur (zonder daartoe evenwel verplicht te zijn) gedurende een termijn van vier jaar volgend op het boekjaar waarop de uitkering betrekking had, besluiten alsnog een uitkering casu quo aanvullende uitkering te doen tot ten hoogste voormeld maximum indien de omstandigheden daartoe naar het oordeel van het bestuur aanleiding geven.

Hieruit blijkt, dat in elk geval nodig is dat de BV in het betreffende jaar winst heeft gemaakt. Vervolgens komt maximaal voor uitkering in aanmerking 50% van de winst (of 10 % van de loonsom, als dat minder is, maar het hof begrijpt uit het gebrek aan onderbouwde stellingen op dit punt dat daarvan geen sprake is geweest). Van een verplichting tot uitkering van dat maximum is geen sprake, het bestuur heeft een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van die bevoegdheid tot uitkering dient het bestuur overeenkomstig art. 2:8 BW redelijk en billijk te handelen en zal het rekening hebben te houden met de belangen van een ieder die bij de BV betrokken is, onder wie ook [appellant] . Anders dan ROBC stelt speelt art. 27 van de Statuten van de BV hierbij geen zelfstandige rol, nu toepassing van art. 5 van het Reglement hoe dan ook niet kan leiden tot een hogere uitkering dan 50% van de winst, zodat altijd 50% voor de BV overblijft om te reserveren overeenkomstig art. 27 van haar Statuten.

2.6

Om te bepalen wat de schade is dient te worden vastgesteld of een dergelijk redelijk handelend bestuur in de jaren 2006 tot en met 2015 een winstuitkering zou hebben gedaan en zo ja, tot welk bedrag, een en ander uitgaande van de hypothetische situatie dat het Reglement zou zijn blijven bestaan en naar behoren zou zijn nagekomen.

2.6.1

Anders dan ROBC heeft betoogd ziet het hof geen aanleiding om zich nader te verdiepen in de vraag of, en zo ja in hoeverre, de AVA zou hebben ingestemd met de winstuitkeringen. Partijen hebben immers, na daartoe uitdrukkelijk te zijn uitgenodigd, afgezien van de (reeds ingezette) formele route, waarbij eerst de vaststellingbesluiten (per jaar) overeenkomstig art. 5 lid 6 van het Reglement ter discussie zouden worden gesteld, waarna vervolgens in voorkomend geval nieuwe besluiten zouden worden genomen en zo verder. Zij hebben gekozen voor een, noodzakelijkerwijs globale, benadering van de schade waarin het hof zich een oordeel vormt over de bestuursbesluiten die redelijkerwijs genomen zouden zijn; daarbij moet het uitgangspunt zijn dat de AVA die zou hebben goedgekeurd. De gemaakte keuze impliceert immers dat ervan uit wordt gegaan dat de rechten van [appellant] op grond van het Reglement zouden zijn gerespecteerd.

Op die uitdrukkelijke keuze voor de schadebegroting stuit overigens ook af hetgeen door [appellant] in 73-78 van zijn akte van 7 oktober 2014 is aangevoerd, hetgeen erop neerkomt dat het hof zich eerst nog zou dienen te buigen over de door [appellant] (vanwege een bestuursvacature) bepleite nietigheid van het besluit tot opheffing van het Reglement.

2.6.2

Zoals reeds in het tussenarrest is overwogen en ook ter comparitiezitting met partijen besproken leent de huidige, vooral door pragmatische overwegingen ingegeven, benadering van de aan [appellant] toekomende bedragen zich uitsluitend voor een schatting. Daarbij zal het hof uitgaan van de goedgekeurde jaarstukken (behoudens de meer genuanceerde benadering voor wat betreft 2011 en 2012 die hierna volgt).

2.6.3

Naar het oordeel van het hof vloeit uit de verhouding tussen partijen, de vaststaande omstandigheid dat in elk geval tot 2006 steeds uitkeringen gedaan werden en het bepaalde in art. 2:8 BW voort dat, als winst werd gemaakt en de positie van de BV dat toeliet, het bestuur een uitkering diende te doen in de periode 2006-1 april 2015. Anders dan [appellant] verdedigt is het hof echter van oordeel dat daarmee niet is gezegd dat die uitkering het maximaal uit te keren bedrag zou moeten zijn en evenmin dat met de cashflowproblemen, indien en voor zover die er zijn geweest, geen rekening gehouden zou mogen worden. Datzelfde geldt voor het rekening houden met in redelijkheid te verwachten investeringen of te maken kosten in de nabije toekomst. Een redelijk handelend bestuur zou met die gegevens (en de houding van de bank) immers rekening moeten houden.

Daarvan is het hof bij het navolgende dan ook uitgegaan.

2006-2008

[appellant] meent, dat voor uitkering in aanmerking komt 50% van de vastgestelde jaarwinsten en dat een redelijk handelend bestuur daartoe ook besloten zou hebben, door nabetalingen te doen als in het slot van art. 5 lid 6 Reglement voorzien. ROBC wijst erop dat, naar vast staat, over die jaren al uitkeringen zijn gedaan. [appellant] was toen zelf nog actief betrokken bij het bestuur, en dus ook bij de vaststelling van de uit te keren bedragen, aldus ROBC.

Het hof is van oordeel dat met de daadwerkelijk gedane uitkeringen over deze jaren geacht moet worden aan art. 5 lid 6 Reglement voldaan te zijn. [appellant] heeft toen, als lid van het bestuur, de uitgekeerde bedragen kennelijk redelijk gevonden, evenals de overige betrokkenen. Uit de overgelegde stukken en de stellingen van [appellant] is onvoldoende aannemelijk geworden dat een redelijk bestuur in de jaren na 2008 tot een nabetaling over de jaren 2006 tot en met 2008 zou zijn gekomen. Daarbij is in aanmerking genomen dat niet is gebleken van een beleid van suppletie-uitkeringen achteraf.

2009

Dat in 2009 een aanzienlijke winst is gemaakt staat vast. Die winst is nader, na het tussenarrest van 21 januari 2014, vastgesteld op € 194.000,= na belasting. In 2009 is, naar ten slotte evenzeer vast staat, wel dividend -te weten € 4.000,= - uitbetaald, maar geen uitkering op basis van het Reglement.

[appellant] meent dat 50% van de winst uitgekeerd had moeten worden, ROBC stelt dat een redelijk bestuur niet tot uitkering zou zijn gekomen, onder meer vanwege de liquiditeitspositie en het krediet.

Het hof stelt vast dat aan de dividendbetaling een bestuursbesluit ten grondslag ligt. Dat betekent, dat het zittende bestuur toen heeft gevonden dat de resultaten, en de liquiditeitspositie, betaling van een dividenduitkering toelieten; dat die bescheiden was doet daaraan niet af. De stellingen van ROBC omtrent de liquiditeitspositie kunnen dus niet juist zijn. Aannemelijk is, dat de operationele cashflow ruimte bood voor een uitkering onder het Reglement. De stelling van RBOC dat ten tijde van het veronderstelde uitkeringsbesluit reeds het forse verlies over 2010 bekend was en daarom niet tot uitkering over 2009 zou zijn overgegaan, wordt als niet (voldoende) feitelijk en concreet onderbouwd gepasseerd. De berekeningen die [appellant] heeft overgelegd van de operationele cashflow komen uit op € 252.000,=. Ook in de eigen opstelling van ROBC was sprake van een cashflow van € 113.000,=.

Tegen die achtergrond acht het hof voldoende aannemelijk dat van de winst na belastingen 25%, dus € 48.500,=, voor een uitkering onder het Reglement bestemd zou zijn door een redelijk bestuur, hetgeen resulteert in een uitkering aan [appellant] van (afgerond) € 20.800,=, nu vaststaat dat hem 43% toekwam.

2010

Van 2010 staat vast dat het een sterk verlieslatend jaar was. Dat in dat jaar geen uitkering zou zijn gedaan staat buiten redelijke twijfel, zodat op de details niet hoeft te worden ingegaan. [appellant] heeft, daarvan uitgaande, ook geen belang bij de bespreking van de door hem betwiste correctie van het resultaat met de post dubieuze debiteuren ad € 42.563,=.

2011

In 2011 werd weer een winst van € 56.272,= gemaakt. Het hof neemt de door [appellant] bepleite aanpassing van de advieskosten naar (maximaal) € 15.000,= op jaarbasis over, nu de voor deze post opgevoerde bedragen vanaf 2011 voor zover dit bedrag overstijgend, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onredelijk hoog voorkomen. De winst komt dan uit op, afgerond, € 66.000,= na belasting. Ook in de eigen opstelling van ROBC is voorts een positieve cashflow van € 45.000,= gerealiseerd. Uitkering onder het Reglement werd daarmee mogelijk en redelijk.

Het hof acht het onaannemelijk dat een redelijk bestuur, na het grote verlies in 2010, over 2011 tot een uitkering van de maximale 50% zou zijn gekomen. Wel aannemelijk is - gelet op de in het verleden gevolgde beleidslijn en het ontbreken van evidente liquiditeitsproblemen op dat moment - dat onder het Reglement een bedrag beschikbaar zou zijn gesteld van 25% van € 66.000, aldus € 16.500,=. Daarvan zou aan [appellant] 41%, derhalve (afgerond) € 6.700,=, zijn toegekomen.

2012

Ook in 2012 is, volgens de jaarstukken, een kleine winst (€ 33.000,=) gemaakt. Het hof acht echter de in dat jaar voorkomende uitzonderlijk hoge posten voor de inhuur van uitzendkrachten en advieskosten zodanig opmerkelijk en onwaarschijnlijk (ook in het licht van de stellingen van ROBC met betrekking tot de reorganisatie, de tegenvallende resultaten en de gestelde negatieve cash flow van € 80.000,=) dat aannemelijk is dat de werkelijke winst belangrijk hoger is geweest. Het hof schat die op € 140.000,=. Dat een hogere winst dan blijkt uit de jaarstukken is gemaakt vindt bevestiging in de vast staande uitbetaling van dividend, en wel tot het aanzienlijke bedrag van € 167.000,=.

Dat dit bedrag niet is overgemaakt aan de aandeelhouder, te weten de Stichting, maar is verrekend met het uitstaande saldo van een (rekening-courant)lening (tussen de Stichting en de BV), doet er niet aan af dat betaling (door middel van verrekening) heeft plaatsgevonden. Gesteld noch gebleken is dat dit een beslissing was die een redelijk bestuur niet had mogen nemen, met dien verstande dat een redelijk bestuur 25% van de winst van € 140.000,= voor uitkering onder het Reglement in aanmerking had doen komen, waarvan dan 33%, aldus (afgerond) € 11.500,= aan [appellant] zou zijn toegekomen.

Het hof acht, mede gelet op de relatief beperkte omvang van dat bedrag, onvoldoende aannemelijk geworden dat de liquiditeitspositie dat niet zou hebben toegelaten.

2.7.6 2013-

2013-heden

Het hof acht, op basis van de beschikbare gegevens, onvoldoende aannemelijk dat

- zelfs na correctie - winst zou zijn gemaakt en dat bovendien een redelijk bestuur tot een uitkering zou zijn gekomen.

2.8

Per saldo komt het hof dus tot het oordeel dat, als de Reglement in stand was gebleven, [appellant] op grond daarvan (en dus op grond van de vaststellingsovereenkomst) in totaal nog € 39.000,= (€ 20.800 + € 6.700,= +

€ 11.500,=) als gevolg van de besluiten van een redelijk bestuur betaald gekregen zou hebben.

Nu deze bedragen, gelet op de gebruikelijke praktijk, betaald zouden zijn in 2010, 2011 respectievelijk 2013 komt het het hof redelijk voor daarmee rekening te houden in de schatting. Bij de gekozen aanpak, waarbij het bedrag wordt geschat dat aan [appellant] zou zijn toegekomen bij handhaving en redelijke nakoming van het Reglement, past het immers om ook rekening te houden met de schade die voortvloeit uit de omstandigheid dat [appellant] pas nu (en niet al in 2010-2013) beschikt over de betrokken gelden. Daaraan doet niet af dat [appellant] geen vergoeding van rente heeft gevorderd. Hij vorderde immers aanvankelijk in het geheel geen veroordeling tot betaling van enige geldsom, maar slechts vernietiging van besluiten. Daaraan doet evenmin af dat in het partijdebat niet separaat aandacht is besteed aan dit aspect. Het wettelijk systeem gaat immers uit van volledige schadevergoeding, waarbij de schade ten gevolge van vertraging in het ontvangen van een geldsom gelijk is aan de wettelijke rente. Dat betekent, dat in een schatting van de schade door de rechter, zoals in dit geval uitdrukkelijk met partijen afgesproken, gelet op de aard daarvan een post voor vertragingsschade dient te worden opgenomen. Nu niet vast staat wanneer de betrokken bedragen zouden zijn betaald zal het hof ook deze post schatten, en wel op

€ 11.000,=.

Het te betalen bedrag komt daarmee per saldo (afgerond) op € 50.000,=.

2.9

Het vonnis zal worden vernietigd en ROBC zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van voormeld bedrag.

ROBC zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

veroordeelt ROBC om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen

€ 50.000,= (vijftigduizend euro);

veroordeelt ROBC in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 348,81 aan verschotten en € 1.130,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 375,71 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2015.